行政行为执行力的观念及其消弭——我国行政义务实效确保手段研究之刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,实效论文,执行力论文,义务论文,观念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 我国行政行为执行力理论存在着深刻的意见分歧。一方面，叶必丰教授提示了一种最为宽泛的理解(以下简称“叶说”)：“执行力是实现具体行政行为内容的效力”；实现方式有两种，即自力执行和强制履行；其中，“对行政相对人的强制履行，包括行政强制执行和司法强制执行；对行政主体的强制履行包括行政诉讼及有关监督”。①在这一理解中，行政行为执行力有两个面向：行政相对人和行政机关；②三种体现：①“自力执行”(即行政相对人自己履行义务)、②“行政强制执行”、③“司法强制执行”(包括“行政诉讼及有关监督”“对行政主体的强制履行”)。另一方面，方世荣教授等提示了一种最为限缩的理解(以下简称“方说”)：“行政行为的执行力，指行政行为成立、生效后，行政主体依法有权采取强制手段使行政行为的内容得以实现。”③基本上仅指“叶说”中面向行政相对人的②(行政强制执行)。在这两种理解中间，尚有各种不同观点。如章志远教授认为行政行为执行力包括“叶说”中的①和②两个方面。④ 意见分歧还不止于此。例如，关于有执行力之“行政行为”的范围，叶必丰教授认为所有行政行为包括行政给付都有执行力，他在另外一个场合还指出，“抽象行政行为和具体行政行为、内部行政行为和外部行政行为，都可以设定权利义务，都可为相对人和行政主体设定权利义务，因此也都具有执行力”。⑤罗智敏教授则认为：“只有为行政相对人设立义务的行政行为才需要强制执行，有些行政行为无需强制执行，如行政给付。”将抽象行政行为等排除在了行政行为执行力语境之外。 从上述整理来看，我国行政行为执行力理论中的意见分歧不仅仅停留于如何理解“执行力”，还可以上溯到如何理解“行政行为”的问题。此类问题对于行政法学而言具有基础意义，不论是为了法学研究还是为了法学教育，都有必要碰撞思想、凝聚共识。本文愿为此做出尝试，就“叶说”与其他观点特别是“方说”之间的分歧言说一二。 二、行政行为执行力的观念 首先可以确认的是，“叶说”与“方说”之中，后者更符合大陆法系(主要是德国、日本及我国台湾地区等)的通说。例如，我国台湾地区的权威观点认为：“行政处分的执行力指于行政处分的相对人不履行行政处分所课予的作为或不作为义务时，行政机关不待法院之确定判决，即有权直接以行政处分为执行名义，自行对义务人为强制执行。”⑥不过，如果据此认为“叶说”不可取，则过于武断了。有说服力的做法毋宁是，着眼于不同学说的内在逻辑与外在功能，从体系的和功能的观点展开分析。就此而言，本文认为有必要对“方说”所立足的大陆法系通说背后的思考方式加以探究。 (一)“行政行为” 执行力是“行政行为”的一种法律效力，行政行为执行力的观念如何，当然与行政行为有关。关于行政行为的观念，德国学者毛雷尔指出：“行政行为是19世纪行政法理论的创造。奥托·迈耶揭示了行政行为的本质特征，至今仍然具有决定性的影响。他将行政行为定义为：‘行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示’。理论和实践均普遍以这一定义为据。”⑦之所以如此，是因为行政法学是法学中的后发学科，行政行为概念在公法学建构初期，既肩负着使行政现象获得法学思考可能性的学术使命，又肩负着使行政法学获得承认，在法学中登堂入室的学科使命。为了完成这两个使命，行政行为概念从其问世伊始即将“法律行为”设定为比肩物，既与之联系又与之区别。⑧而法律行为概念在19世纪民法学中的经典阐述出自温德沙伊德(Windscheid)：“法律行为就是意思表示。人们表达了发生特定法律效果的意思，法律秩序之所以承认该法律效果，是因为法律行为的行为人希望发生这一法律效果”。这一阐述时至今日仍被认为是“完全正确。”⑨ 与上述之行政行为观念相对应的我国的法律和法学概念，当是“具体行政行为”。1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》曾这样定义：具体行政行为是指“行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。其中包含着两个要素：公权力行使和法律效果，前者与“民事法律行为”相区别，后者与之相联系。与上述之行政行为观念基本一致。 (二)行政行为执行力的观念 行政行为的“执行力”就是上述之公权力行使要素在法学中的一种表达。 “执行”即意思的实现，将作为意思之内容的权利义务落实于法律生活。而行政行为是行政机关代表国家(行政法律关系当事人)作出的意思表示，是公权力行使，用前述司法解释的话来说是“单方行为”。同时，“力”之行使只有在意思相左时才是必要的——换言之，“执行”≠“执行力”。所以，行政行为的“执行力”所预想的情境是：行政相对人不意欲实现行政行为的意思内容。由此，行政行为执行力的观念归结为两个命题：(1)面向的是行政相对人(而非作出行政行为的行政机关)；(2)表达的是“行政的特权”(故而与法律行为有原则性区别)。⑩ 上述之从行政行为观念推演出来的，或者说与行政行为观念有体系整合性的行政行为执行力观念，与“叶说”有着全面而明显的区别。当然，这种区别本身尚不足以证明“叶说”有问题，关键是“叶说”是否在体系的和功能的观点上，提示了一个足够自洽且有助于法学思考的概念框架。就此而言，“叶说”认为“抽象行政行为”也有执行力，显然忽略了“抽象行政行为”与“具体行政行为”的原则性区别。前者(行政立法、行政规则等)是规范订立行为或规范本身，其并未直接作用于法律生活，换言之，不发生法律效果。按照上述行政行为观念，“抽象行政行为”甚至本来就不是行政行为，将行政立法等规范订立行为或规范本身理解为行政行为——法律行为的比肩物，显然于行政法学与民法学的可沟通性无益。行政行为概念所肩负的前述两个使命能否完成也是一个问号。诚然，“抽象行政行为”所指称的那些行政的意思形态，也有一个执行的问题，但由于其尚未在具体事件中与私人的意思碰撞，其执行主要是如何在行政体系内部确保政令通达的问题。此“执行”非彼“执行”，将其与“具体行政行为”的执行问题相混同，对于解决“抽象行政行为”的落实问题恐无助益。 即便我们将“叶说”所阐释的“执行力”限定于“具体行政行为”(即行政行为)，仍然存在着诸多的逻辑难题。如“叶说”认为，行政给付决定也有执行力，行政机关也是执行力的对象，“行政诉讼及有关监督”是对行政机关的强制执行。这些认识本身是相互关联的，在此意义上是自圆其说的。但仔细推敲起来，行政机关与行政行为意思相左的事态恐怕只能发生于行政机关作出行政给付决定而又不意欲实现它，或者作出不利行政行为而又不具体落实它，导致期待该行政行为的受给付人或利害关系人产生不满的情况。就此而言，受给付人或利害关系人只能通过“行政诉讼及有关监督”来督促行政机关履行义务，而不能自行实现行政给付决定或不利行政行为的内容。不论是在事实上还是在法律上，他都没有那种能力。同时，受给付人或利害关系人通过“行政诉讼及有关监督”实现了该行政行为的内容时，也不是因为行政行为本身的力量，而是因为法院的判决或“有关监督”的处理决定，即判决或处理决定的“执行力”。称此为行政行为的执行力在逻辑上是否妥当显然是一个问题。更为重要的是，行政行为与法律行为的原则性区别在于行政机关并无自治。(11)行政机关在作出行政行为时不是在表达自己的意思，而是在表达法律的意思；不是在追求自己的利益，而是在追求(法律让它追求的)公共利益。如果说行政机关负有义务，去实现其所作出之行政行为的内容，那么该义务不是源自该行政行为，而是源自法律。即便是在信赖保护的情形下，行政机关所受拘束也是来自于信赖保护原则(法)，而非该行政行为本身。何谈行政行为对作出它的行政机关有执行力呢? 概念是思考的工具，区分是科学的起点。“叶说”对“执行”与“执行力”、“抽象行政行为”与“行政行为”未作区分，是其带有上述问题的根本原因。 三、行政行为执行力观念的消弭 (一)“法律效力” 行政行为的效力理论是行政行为的两个要素中，公权力行使要素的演绎性表达。换言之，行政行为作为法律行为的比肩物，其独自性主要体现于其特殊的法律效力。问题是，行政行为的法律效力到底源自何处?是行政行为概念所自然流出或要求的(因为行政行为所表达的是国家意思所以当然具有的)，还是法律所授予的一种力量?这个问题极为重要，也极为复杂。 纯粹法学代表人物凯尔森曾经对“法律实效”(efficacy)与“法律效力”(validity)的区别做过经典性阐述。他指出：“当一个成年人指挥一个儿童做某件事，且不论这个成年人在权力上如何优越，也不论这种命令的形式是如何绝对必要，但这并不是一个有约束力的命令。如果这个成年人是儿童的父亲或老师，那么这个命令就对孩子有约束力。一个命令之是否有约束力要依命令人是否已‘被授权’(authorized)发出命令为根据。”(12)这个阐述的核心思想是，一个意思表示的“法律效力”并非其自身“标配”之物，而是源自其所置身的法秩序的授权。类似思想在英美法学者那里也可以见到，尽管英美法系并无大陆法系这种演绎性概念体系。如英国学者威廉·韦德曾经说：“法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”(13) 但是，在我们的行政法学教科书中，无涉法律地、演绎性地阐释行政行为所具有的法律效力，如公定力、拘束力、确定力、执行力或者先定力、存续力等，毋宁是一种常态。这在结果上给人造成一种印象：似乎行政行为的法律效力是行政行为自身所天然具备的，而非依据法律的授权。但在“无法律则无行政”的观念已经深入人心的今天，不依据法律就享有意思优越性的行政行为的“法律效力”，已经不能为人所接受。正是因为如此，“公定力”概念中的“公权力的先验优越性”要素已经被逐步剔出，剩下的只是与实定行政诉讼制度相对应的“撤销程序的排他性管辖”。(14)相应地，我们还能满足于无涉法律地、演绎性地阐释行政行为的“执行力”吗? 质言之，我们可以在阐释行政行为效力时将更多的注意力分配给理论的自洽性，也可以满足于行政行为效力理论的无涉法律外观，但作为法学方法的当然要求，我们对行政行为效力包括执行力的阐释，必须立足于这样一个大前提：行政行为的效力体系不是概念演绎的产物，而是对实定法状况的一种转述或摹写。 (二)行政行为执行力观念的消弭 那么，行政行为执行力的法律依据何在呢? 曾经有一个时期，日本行政法学认为执行力是行政行为当然具备的一种法律效力，也就是说，行政机关以行政行为课予相对人义务需要法律依据，但在该相对人不履行该义务时，行政机关动用实力强制相对人履行该义务则不需要法律依据。但这种行政行为执行力的普遍性、当然性认可，所对应的是第二次世界大战前的行政执行制度。当时，国家的公法上的权利不属于司法法院的管辖，行政机关也就无法借由民事上的强制执行去实现国家公法上的权利；同时，行政法院也未被授予国家的公法债权的执行权限。换言之，行政相对人不履行行政行为所课予的义务的，行政机关只能自力执行，别无他法。(15)但是，在现行日本宪法下，强制执行权并非行政命令权的当然属性，它是实定法规所赋予的权限；所以，强制执行乃至行政行为的执行力仅仅存在于实定法所认可的情形和限度，(16)这一观念被建立了起来。其《行政代执行法》将行政强制执行规定为法律事项(第1条)就是这一观念的产物。相应地，判断一个行政行为是否有执行力，需要去具体地、个别地检视该行政行为的作用法依据(包括作为行政执行一般法的《行政代执行法》)，且这个作用法依据有别于行政行为本身的法律依据。 就日本实定法的总体状况而言，《行政代执行法》是其行政执行制度的一般法，但它只能为那些需强制履行之义务属代替性义务(可为他人代为履行的义务)的行政行为提供强制执行的法律依据。非代替性义务或不作为义务的情况，只能以执行罚和直接强制应对，但这两种行政强制执行措施并无一般性法律依据。所以，如果此类行政行为所依据的个别法并未规定执行罚和直接强制，那么该行政行为就是没有执行力的。(17)而在现行法中，规定执行罚和直接强制的法律极为少见。《砂防法》第36条尽管规定了执行罚，但据说是因为法条清理出现了遗漏，才剩下了它。且在二战结束后，该条规定几乎并未得到运用。(18)直接强制的法律规定也极少，学界通常所提到的仅有两个：一个是《成田国际空港安全确保紧急措置法》第3条规定的针对暴力破坏行为、确保建筑物禁止使用命令得到执行的封锁建筑物，另一个《学校设施确保政令》第21条规定的确保学校设施的直接强制。这意味着只有一部分行政行为有执行力。加上那些本无执行观念的行政行为，如公务员的免职处分，可以说，大部分行政行为都没有执行力。 当然，这带来一个新的问题：如何确保这些无执行力行政行为得到实现呢? 首先，那些本无执行观念的行政行为，之所以本无执行观念，是因为实现其内容的手段掌握于行政主体，相对人本无拒绝执行的可能；或者实现其内容的手段尽管掌握于相对人，但相对人本无不执行的动因。前者如人事处分，一个公务员被免职或被降级，一名教授被降级续聘为副教授，皆以组织内的规则和组织内各种职位成员对规则的执行来落实，相对人本身“反对无效”。后者如各种许可，颁发驾照意味着恢复了相对人以机械手段移动的自由，是否开车自由选择；颁发营业执照意味着恢复了相对人的营业自由或赋予了其行为能力，是否营业“后果自负”。所以，这些行政行为不需要为之预备实效确保手段。即便相对人行使其因行政行为而被恢复的自由或被赋予的行为能力时，受到了他人或者有关行政机关的妨害，问题也已经转化为经济法或刑法问题，或有关行政机关妨害营业活动的行政合法性问题，与该行政行为的执行属不同范畴。 其次，就那些有执行观念而法律并未赋予其执行力的行政行为而言，的确存在一个如何确保其实效的问题。但这种实效确保手段并不必然等同于行政强制执行，甚至并不必然由作出该行政行为的行政机关来行使。首先有行政刑罚。行政刑罚是以刑罚作为对违反行政义务者的制裁，在日本法上，典型者有《火药类取缔法》。该法第44条规定：火药类制造业者或运输业者违反有关规定引发灾害或损害公共安全的，经济产业大臣得吊销其许可，或责令其停业；第58条规定：违反上述停业命令的，处三年以下徒刑或100万日元以下罚金，或两刑并处。在这种制度设计下，追究相关责任人之刑事责任既是对过去发生之违法行为的制裁，又是确保相关行政行为之实效的手段。其次，还有行政罚款与刑事程序的联动――严密而言，是犯罪的非刑罚处理。(19)典型者为《国税犯则取缔法》上的“通告处分”和《道路交通法》上的“反则金”。“通告处分”是税务机关对违反纳税(限间接国税)义务者作出的，前提是税务机关已经获得该人违反义务的心证，内容是要求其缴纳一定金额的罚款；“通告处分”本身没有法律上的拘束力，是否缴纳罚款是收件人的自由；但收件人逾期不缴纳罚款会被税务机关告发至检察官，检察官会因此而对其提起公诉。“反则金”的制度逻辑与此类似，只不过其所针对的是违法停车等轻微、定型的道路交通违法行为。(20)再次，还有“过料”、“课征金”(主要见于反垄断法、证券交易法)等行政处罚，以及“加算税”、“滞纳税”等制裁性税收，这些实效确保手段的共通点在于以课予一个新的金钱给付义务——即作出一个新的行政行为，来确保行政义务之履行。由于新行政行为的内容是金钱给付义务，故而可以通过对税收法有关规定的准用(当然，这种准用须有法律依据)而强制执行——如扣押、拍卖等。在此意义上可以说，此类制度是经由义务之转换(将其他行政义务转换为金钱给付义务)而实施的一种间接性行政义务实效确保。除此之外，尚有“公表”(公布违法事实等)、撤回授益性行政行为、拒绝行政服务、拒绝许认可、排除合同关系等等手段，这些手段中，有些是定型之行政行为，有些则属事实行为或者难以确切定性的行为，故而与法律保留原则之间的关系往往成为问题。对此，学说上有讨论，判例亦不少见，不再赘述。(21) 如上所述，对那些有执行观念而法律并未赋予其执行力的行政行为，法律并未放置不管，行政机关也并非完全无所作为。它可以根据法律对行政义务违反课以制裁，或者在法律所认可或者说法秩序所容认的前提下琢磨出一定的行政义务实效确保手段。而所有这些，都是与行政行为的执行有关却并非行政行为的执行力。由此，一种特定的法学现象形成了：一方面在“行政行为执行力”标题下简单地强调“并非所有行政行为都有执行力”(甚至干脆不设“行政行为执行力”标题)，另一方面在“行政义务实效确保”等标题下对行政强制执行权限和行政制裁等行政义务实效确保手段加以细致的推敲。本文称此为“行政行为执行力观念的消弭”。 四、我国非诉执行制度之检讨 那么，我国的行政执行制度又如何呢?它是否也足以招致行政行为执行力观念的消弭呢? (一)我国的行政执行制度 作为一项法律制度，我国行政执行制度在法律上的最早表达当是《行政诉讼法》第66条：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”但本条规定并未言及那些本无执行观念的行政行为，也未就行政机关申请人民法院强制执行的要件与程序进行具体规定，更未对其所意味的非诉执行制度的性质特别是其与诉讼的关系进行明确。其后将近10年，我国行政法学代表人物应松年教授在权威期刊上对本条规定进行了解读，其核心观点有三：(1)我国行政强制执行的基本制度是以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外；(2)以申请人民法院的强制执行为原则，表明强制执行权原则上属于法院；(3)行政机关申请人民法院强制执行非诉讼，尽管法院仍需审查。(22)值得注意的是，应松年教授在阐释上述(1)时，对我国的实定法状况进行了总体把握：“从已有立法的情况看，只有那些属于专业性、技术性较强的强制执行事项，法律才授予行政机关。对带有普遍性的强制执行权，如强制划拨、强制拍卖财产等，控制极严，法律只授权个别行政机关。”(23)不论这种总体把握在统计学上是否有具体的数据支持，(24)其基本立场在法学方法上和法治思维上都没有任何问题，此点毋庸置疑。 重要的是，结合应松年教授的解读来审视《行政诉讼法》第66条，我们可以得出这样的认识：在我国，只有少数行政行为才有执行力。或者说，在我国，行政行为原则上并无执行力。理由有三：第一，有相当数量的行政行为本无执行的观念。第二，有执行观念的行政行为中，只有少部分行政行为才被法律授予了强制执行权限。更多的行政行为由于缺少强制执行的法律依据，行政机关需申请人民法院强制执行。第三，行政机关申请人民法院强制执行意味着强制执行的权限属于法院。 可能会有人从不同的概念设定出发对上述第三提出质疑。但是，如果我们将目光投向司法解释，答案是非常明了的。2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定：“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。”由此可见，“审查”意味着是否强制执行不取决于行政行为本身，而取决于人民法院(所表达的法律)的意思；“由本院……执行”意味着由法院而非行政机关行使实力。 应当强调的是，上述实定法状况在2012年《行政强制法》施行后也基本上没有变化。这一点集中体现在《行政强制法》有关条文与上述司法解释有关条文之间的关联上。 (二)非诉执行制度的意义 不过，非诉执行制度作为我国主导的行政执行制度——严格来讲，该制度仅仅涵盖了一部分行政行为——在运作中出现了种种问题和耐人寻味的倾向，其对于本文的论题即行政行为执行力的观念及其消弭问题所具有的意义，值得推敲。 第一个问题是审查方式与审查标准。前述司法解释第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”对此，学界出现了三种解读：第一种是“重大明显违法”标准；第二种是适度审查标准；第三种是“卷面无错误”标准。(25)同时，实务界也承认实践中存在着一定程度的混乱。(26)针对这种状况，《行政强制法》第57条规定了“书面审查”，同时在第58条规定：“人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律、法规依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”而这种处理方法在实践中早已出现，但问题是，这是否意味着非诉执行案件中法院已经杜绝了为行政机关“背书”?(27)实际上，在基层法院受理的非诉执行案件中，行政机关以申请人民法院强制执行的方式将“硬骨头”交给法院来啃，甚至将矛盾转嫁给法院，干预法院事务的情况似乎并不少见。(28)部分学者的批判，即非诉执行制度“客观上将法院定位为‘行政机关的执行机关’”并非全无道理。(29) 第二个问题是执行效果。受制于机构、人员等方面的限制，同时，受制于前述之制度条件和环境(特别是行政过程的转嫁与行政机关的干预)，以及非诉执行制度设计本身的局限性(如案件数量大、执行周期长等)，处理非诉执行案件的法院似乎都面对着这样的窘境：执行效果不佳，部分行政行为客观上无法得到执行。为此，实务界提出了若干对策，如“加强法院与行政机关的协调配合”。最高人民法院也在《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》(2011年9月9日)中要求：“凡涉及征地拆迁需要强制执行的案件，必须事前向地方党委报告，并在党委统一领导、协调和政府的配合下进行。”问题是如此一来，不仅亟需呵护的司法权威受损，非诉执行制度本身的法律性也令人担忧。 非诉执行制度运作中暴露出的上述问题，意味着我国行政执行制度以及对其有前提或配套意义的若干制度，包括司法权的法律定位等等，都需要深入推敲。显然，这一问题已经溢出本文的讨论范围。就这里所讨论的非诉执行制度而言，如果说行政行为的法律效力是实定法状况的转述或摹写，那么只能认为，在我国到底哪些行政行为有执行力哪些又没有，不能仅仅以规范分析作定言判断，尚需结合实务中现实作用的规则作条件判断。 (三)行政执行制度改革之方向 针对我国非诉执行制度运作中暴露出的上述问题，学界提出了各种建言。其中特别值得关注的是“行政执行诉讼”之议。(30)“行政执行诉讼”之议尚未发表于主流法学期刊，在此意义上尚非主流意见，但值得倾听。实际上，日本也有类似议论，而且，有下级法院认可过以民事诉讼程序实现国家或地方自治体的公法上的权利。但是，2002年日本最高法院的一个判决以下述理由关闭了行政执行诉讼之门：“国家或地方公共团体作为行政权主体对国民请求履行行政义务之诉，是以正确适用法规或保护一般公益为目的的，而非以自己权利利益的保护救济为目的。所以，其不能当然地作为法律上的争讼而成为法院的审判对象，除非法律有特别规定”。(31)尽管日本学界对该判决不乏质疑，(32)但它却提示了我们一个关键问题：理论上的行政执行诉讼当非主观诉讼，其与行政诉讼的关系、与司法权的性质和界限的关系值得推敲。 行政执行诉讼之议在法理上以及在我国实定法上是否具有妥当性另当别论，这里可以指出其功能上的局限性：在司法体制改革尚未奏功的今日，提高审查标准、严格审查程序的确有助于提高个案的公正性，但能够解决上述之现状及其背后隐藏的问题吗?恐怕不能。若要解决这些问题，至少尚需在法院的机构、人员等方面投入一笔不小的预算，殊非易事。 早在十余年前，杨建顺教授就曾借鉴日本的制度经验，提出要“全方位地架构行政执行制度”、“合理配置行政执行权”。(33)这一观点提醒我们，要解决非诉执行制度运作中暴露出的问题，不能仅仅着眼于非诉执行制度本身。至少还需要回过头来去检视：(1)哪些行政行为，其强制执行本来就应该由行政机关实施；(2)哪些行政行为，其实效之确保本无须强制执行。当然，这种检视在范畴上已经溢出法律解释，而涉及立法论，最后会落脚于各个部门行政法如何重新配置强制执行权限，或者预备行政义务实效确保手段的问题。由于涉及诸多部门行政法的立法清理乃至修改问题，必然需要较大的社会成本。但从前述之应松年教授的总体把握，以及个别地方的统计数字来看——需强制执行行政案件总数大致占“可执行行政案件”总数的一成上下，(34)工作量并非想象的那么大。而且，毋庸置疑，这种检视、立法清理乃至修改才是“本手”或“正途”。 五、行政义务实效确保手段之研究方法 上述之检视、立法清理乃至修改作为“本手”或“正途”，需要理论先行。也就是说，首先以行政义务实效之确保为视角，对各种行政的、法律的手段(包括强制手段)进行检视，是行政法学的一项基本任务。学界完成这一任务的情况，将影响到部门行政法立法修改的质量。但毋庸讳言，尽管早在上个世纪末，我国就有学者深刻地洞察到了本文称之为“行政行为执行力观念的消弭”的法学现象，(35)但迄今为止，“我国绝大部分学者似乎尚未感受到上述理论变迁，也没有接受上述发生在域外的新理论整合观念，至少目前还没有普遍地反映到行政法教科书的结构之中”。(36)这意味着我国行政法学为了完成上述基本任务，需要在研究视角和研究方法上转变思路。以下笔者仅就行政义务实效确保手段的研究方法略作指摘。 (一)立足点 笔者以为，研究行政义务实效确保手段时，有一个基本认识有前提意义：确保行政义务得到履行或者确保实现行政义务得到履行的状态，并非只有强制执行。只有确立了这个基本认识，将概念演绎的篇幅让给实定法状况描述才有了立足点。关于上述基本认识，日本行政法学教科书的结构安排可供参考。基本而言，其“行政义务实效确保”或“行政义务履行确保”标题下的内容分为两大块：行政义务之强制履行，对行政义务违反之制裁。这两大块中，前者讨论的是实定法所规定的行政强制执行权限，后者则讨论行政刑罚、罚款、作为制裁的“公表”等，将目光扩展至刑罚乃至事实行为。相形之下，我国行政法学或者过于强调行政处罚与行政强制执行的区别，而忽略了行政过程中两者之间的关联，(37)或者有宽泛地将“公布违法事实”等统统理解为“行政强制执行”的倾向。(38)同时，我国行政法学至少是教科书对刑罚在行政法实现过程中的作用也缺乏足够的意识。这意味着上述基本认识的确立，以及以此为立足点研究行政义务实效确保手段，需要转换思维。 (二)基本观点 对于转换思维而言，如下三个观点具有基础意义。 第一是功能的观点。行政强制执行所着眼的是凯尔森所谓的“法律实效”(efficacy)。行政义务实效确保手段作为其替代物或曰升级版，其着眼点同样的作为事实的实效。相应地，行政义务实效确保手段的研究，需要功能的观点。只要能够在结果上促使行政义务得到履行或者达成其义务得到履行的状态，不管是行政行为还是事实行为，甚至不管是行政活动还是刑事司法活动，都应当纳入行政义务实效确保的视野。由此，社会学、心理学乃至传播学的知识都具备了导入的必要性和可能性，相关部门法学特别是刑法学的知识也需要融入进来。凸显了行政法学作为社会科学的实证性。 第二是体系的观点。如前所述，在日本法上，有时以刑罚作为对违反行政义务者的制裁，有时又将行政罚款等作为犯罪的非刑罚处理。体现了行政法与刑法的联动。这意味着研究行政义务实效确保手段，需要体系的观点，将法秩序作为一个整体，将不同部门法关联起来统筹设计、通盘考量。实际上，我国也不乏此类立法例。(39)如《危险化学品安全管理条例》第55条规定：“对生产、经营、储存、运输、使用危险化学品和处置废弃危险化学品依法实施监督管理的有关部门工作人员”，“利用职务上的便利收受他人或者其他好处，对不符合本条例规定条件的涉及生产、经营、储存、运输、使用危险化学品和处置废弃危险化学品的事项予以批准或者许可的”，“依法给予降级或者撤职的行政处分；触犯刑律的，依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。就是一个以(针对监管人员的)行政纪律与刑罚确保行政许可制之实效的适例。 第三是法治的观点。行政义务实效确保手段所着眼的是实效，通过各种法律内或法律外的手段，对行政相对人施加某种不利，以便在结果上使行政义务得到履行。这意味着其侵害性是明显的，将之纳入法治的轨道理应成为行政法学的基本关怀。(40)何况行政行为执行力的消弭所意味的实定法状况实现后，行政义务实效确保手段的种类和数量会有一个代偿性增加。 上述法治风险在我国已经有所显现。如，《湖北省征兵工作条例》规定：“应征公民拒绝、逃避征集的，从拒绝逃避征集之日起二年内，国家机关、社会团体、企业事业单位不得对其录用；教育部门取消其报考高、中等院校资格；公安机关不得为其办理出境手续；工商行政管理部门不得为其办理工商营业执照；是在职人员的，所在单位不得为其晋级或增加工资，并应给予行政处分。”这种地方性法规规定的制裁手段，明显重于《兵役法》，(41)其与法律保留原则的关系值得推敲。至少，其与《行政处罚法》有关行政处罚设定权限的规定(第11条第2款)能否整合是一个问题。即便是那些法律明文规定的手段，也可能被滥用。 本文从我国行政行为执行力理论中长期存在的意见分歧入手，对行政行为执行力的观念及其消弭进行了探究，并在论题所及的范围内，对我国行政执行制度(特别是非诉执行制度)的改革方向和我国行政法学对行政义务实效确保手段的研究方法进行了初步探讨。无须赘言，本文的上述探讨是特定法律思维的产物。如，将法律行为作为比肩物的“行政行为”的观念，将法律授权作为核心要素的“法律效力”的观念等。笔者深知，这种法律思维在我国目前并不见得能够取得行政法学界的广泛支持。相应地，本文也许只是在开头所提到的“叶说”与“方说”的意见分歧中对后者的一种支持和论证，难以说服前者。搁笔之际，期待学界能够就行政行为基本理论问题继续碰撞思想、凝聚共识。唯有如此，方能为我们共同建构的法学大厦夯实基础。 注释： ①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年第3版，第244页(叶必丰执笔)。 ②“叶说”中的“行政主体”是我国行政主体理论的特殊用法，与国外的“行政主体”有所不同。参见王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，《法学研究》2012年第5期，第81页。为叙述方便，本文以“行政机关”指称我国行政主体理论中的“行政主体”。 ③方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第89页。罗智敏教授的观点与此类似，见朱维究、王成栋主编：《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第319页以下(罗智敏执笔)。 ④章志远：《行政行为执行力初探》，《河南省政法管理干部学院学报》2002年第5期，第102页。 ⑤叶必丰：《论行政行为的执行力》，《行政法学研究》1997年第3期，第37页。 ⑥翁岳生主编：《行政法》，(台湾)翰芦图书出版有限公司2000年版，第590页。 ⑦[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。 ⑧参见[德]施托莱斯：《德国公法史：国家法学说和行政学(1800-1914)》，雷勇译，法律出版社2007年版，552页以下。 ⑨[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012年版，第38页。 ⑩前引⑨，弗卢梅书，第50页。在此，他强调了私法关系中自力救济的禁止，即法律行为的强制执行须以法院的判决为基础，并以此说明行政行为和法律行为的区别。 (11)前引⑨，弗卢梅书，第48页。附言一句：民法学者往往据此否认行政行为是法律行为，而行政法学者为了跻身法学，往往倾向于强调行政行为的法律行为性。两者实际上并不矛盾。 (12)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第33页。 (13)[英]威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第44页。 (14)参见王天华：《行政行为公定力概念的源流》，《当代法学》2010年第3期，第13页以下。 (15)[日]塩野宏『行政法Ⅰ[第二版]』有斐閣(1997)125頁。 (16)[日]広岡隆『行政上の強制執行の研究』法律文化社(1961)407頁。 (17)前引(15)，盐野宏书，第126页。 (18)[日]宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論[第二版]』有斐閣(2004)194頁。 (19)需要留意的是，这里存在一个“违法犯罪同质观”的问题。即在日本法上，后述之“通告处分”和“反则金”所针对的违法行为皆属“犯罪”，其“犯罪”的外延与我国有明显区别。 (20)前引(18)，宇贺克也书，第215页。 (21)前引(18)，宇贺克也书，第231页以下。 (22)应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期，第14页以下。 (23)同上注，第16页。 (24)郑琦指出：据杭州市所辖下城区、江干区、淳安县、临安市、建德市等5区、县(市)数据统计，2006年可执行行政案件总数是78672件，行政相对人主动履行78161件，需行政强制执行511件，其中行政机关应依法自身强制执行47件，占9％，应通过非诉行政执行464件，占91％；2007年可执行行政案件总数是258055件，行政相对人主动履行257397件，需行政强制执行658件，其中行政机关应依法自身强制执行70件，占11％，应通过非诉行政执行588件，占89％。这一数据间接支持了应松年教授的总体把握。郑琦：《基层行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为面临的问题与对策研究——以杭州市为实证分析》，《行政法学研究》2009年第1期，第97页。 (25)这几种解读的出处分别是：傅仕成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第309页；赵贵龙：《行政强制执行的司法控制》，《人民司法》2001年第12期，第21页；甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第224页。 (26)北京市高级人民法院：《关于行政非诉执行案件的情况分析》，《人民司法》2007年第1期，第57页。 (27)乔新生：《行政强制拆迁不应由司法机关“背书”》，《人民法院报》2010年12月1日第2版。 (28)前引(24)，郑琦文，第99页。 (29)杨建顺：《日本行政执行制度研究》，《法学家》2002年第4期，第20页。 (30)可参见韩炎红：《论行政执行诉讼的设立——对非诉行政执行制度的改造与理论整合》，《法制与社会》2009年第10期，第159页；马美华：《试论行政执行诉讼——以非诉执行困境为视角》，《法制与社会》2012年第4期，第61页。 (31)[日]最判平成14·7·9民集56巻6号1134頁。 (32)参见前引(18)，宇贺克也书，第209页。 (33)前引(29)，杨建顺文，第31页。 (34)前引(24)，郑琦文，第96页。 (35)参见余凌云：《行政强制执行理论的再思考》，《中国人民大学学报》1998年第4期，第70页。 (36)黄学贤，汪厚冬：《论公布违法信息———以公安行政管理为例》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2013年第5期，第90页。 (37)前引(35)，余凌云文，第70页。 (38)参见章志远：《作为行政强制执行手段的违法事实公布》，《法学家》2012年第1期，第52页以下。 (39)但犯罪的非刑罚处理对于我国而言在制度上方兴未艾，在理论上也有待挖掘。《社区矫正实施办法》规定的社区矫正人员公益劳动可能是一个适例，值得研究。 (40)前引(38)，章志远文，第62页。 (41)《兵役法》第61条仅规定：“应征公民拒绝、逃避征集”，“拒不改正的，在两年内不得被录取为国家公务员、国有企业职工，不得出国或者升学。”