不作为犯义务的限制实质论，本文主要内容关键词为：不作为论文,实质论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 澄清不作为犯的义务来源，存在众所周知的难度。正如德国刑法学者佛格特(Vogt)所说，不纯正不作为犯罪的义务问题，引导我们走向刑事理论古战场，整整一个世纪之论争，使这个问题成为刑法思考上的试金石。在我国刑法学的研究视域中，不作为犯问题也俨然是一个基础命题，不少著述对之进行探讨。而普通民众对不作为犯义务问题的关切，更多是源于一些社会热点事件。例如，在佛山小悦悦事件的讨论中，大家对于“路人见危不救”的冷漠行径是否可以运用刑罚制裁展开讨论。①诸多论点呈现为两种互为矛盾的景象：一种是反对入刑。认为如果动用刑罚惩治无关路人的见危不救行为，那么众人只是因为纯属偶然的路过就产生受到刑罚制裁的风险，会使人们因为偶然事件承担过高的法律风险，将导致法定权益受到极大损害，有悖法的安定性；另一种观点则持赞成态度。认为如果不对冷漠行为予以严刑惩治，则不利于倡导良好的社会风气。因为在特定的危难情境下，受害人得不到有效、及时的救助，其伤亡的后果无法避免。而通过制裁冷漠不救行为以避免法益受到损害，符合社会整体规范维护法益的要求。那么，究竟何种策略才符合现代法治国的基本精神呢？解答方案的核心，事关不作为犯义务的界定。 (一)不作为犯义务讨论的基础在于如何缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系 罪刑法定原则的基础要求是“法有明文”规定，但不作为犯却不在刑法的“明文”之列。虽然也有学者提出，不作为犯不是附属于作为犯的犯罪分类，而是独立的类型。只是在构成要件的构造方面，不作为与作为的情况迥异。在这种差异性的基础上，学者提出著名的“分则说”，认为要在分则中规定不纯正不作为犯的各种犯罪构成要件，以确立不纯正不作为犯的可罚性。② “分则说”虽然愿望良好，但受限于成文法典的字数容量和立法技术，刑法分则不可能对各种“不作为”的行为类型进行一一描述。试想，要以“包容”的方式完整地列举现代社会中人们必须要履行的义务和完成的事项，对于立法者是多么困难！比较之下，从立法技术上来说，规定人们“不得为”某种行为要较规定人们“应为”某种行为更为便捷，规定反向禁止则可行而且容易得多，所以大多数刑法规范表现为“禁止性命令”的方式。 因此，受限于立法技术和法典容量，成文法形式的刑事立法模式中，除了能够对遗弃罪等少数罪名的作为义务内容进行规定，分则中不可能对绝大多数应承担作为义务的情形明确规定。大多数不作为犯的归责依据不存在“法有明文”的形式载体。可以说，不作为犯的归责基础与罪刑法定原则自始即存在紧张关系：一方面，从保护社会法益、维护整体规范的法治目标角度，惩罚积极形式的“作为”与惩罚消极形式的“不为”具有价值评判上的一致性，这使不作为情形受到刑罚制裁具有归责基础；但另一方面，为了保障国民的预测可能性，必须遵从罪刑法定原则，要求以刑罚制裁的各种情况尽可能予以明确规定。在肯定不作为犯可罚性的前提下，大多数不作为犯的归责根据只能依据学说或实务中司法的自由裁量权来予以填补。 因此，考虑不作为犯义务，其目标应在于思考如何缓和不作犯的归责逻辑与罪刑法定原则之间的紧张关系。在刑法学说的发展过程中，关于不作为犯的义务来源问题有“形式说”、“实质说”等各种理论及在此基础上衍生的各种观点。这些理论成分是否合理，既需要考虑其是否具有限制“法无明文”情形下司法自由裁量权滥用的作用，也需要考虑在一些确实存在客观危害的情形中能否满足入罪诉求。显然，对于不作为犯义务的界定，首先需要符合社会一般人的价值判断标准，这样才能接近国民预测可能性，使人们能够根据一般的状况作出“为”或“不为”的判断选择，过于偶然的判断依据应予以排除。作为依据来源的内容，应属于入罪的限制条件，满足法规范作为一般人行为人准则的基础要求。 (二)不作为犯义务讨论的实践意义在于为不作为犯的归责提供具体指引 由于不作为犯归责问题的复杂性，德国刑法对此有长达一个半世纪的百家争鸣，之后方以立法方式平息纷争。《德国刑法典》第13条第1款规定：“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”也即，它通过立法来确认“保证人地位”，从而汇总各种可归责为不作为犯的义务来源问题；《德国刑法典》第323条C项，则对于一般人的救助义务作出规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。” 我国刑法理论层面，常借鉴德国刑法中的研究成就，从先行行为等角度考虑不作为义务来源问题。但是，我国解决该问题的背景与德国有着最大区别在于：德国有立法规定，而我国没有立法规定。我国现行刑事立法对于不作为犯的归责，除了在分则中对少数纯正不作为犯的规定之外，对于不纯正不作为犯的成立条件，没有任何提及：对于不作为犯义务问题的讨论，多年来仅在理论层面进行。 我国对于不作为犯的义务来源问题，在刑法教科书置于“客观行为”部分加以讨论，但鲜有论及不作为究竟因何可以与“作为”具有同等的刑法评价意义。不作为义务来源的通说，大致包括以下几点：第一，是否具备某种义务是不作为犯成立的前提条件；第二，不作为犯的义务来源为“形式论”，包括了合同规定、法律规定、职务规定、先前行为四项。除此之外，对于几种义务来源的区分，以及各自在何种条件下成为归责的依据，也没有进行更为细致的分类探讨。 在欠缺立法的情况下，存有争议的问题总是赋予学说或裁判实践予以解决。从多年的司法实践看，上述通说所认可的四项义务来源依据，没有形成一致性的裁判逻辑。首先，几种不同义务发挥作用的界限不清楚。例如，当在一个案件中存在多种形式的义务来源情形时，究竟何种义务来源对于归责具有决定性作用，并不明晰。那么，除了存在不作为的义务，刑事归责还需要并存其他理由。如义务人和受害人之间的特定社会关系，或者危害发生时的特定条件等。不同形式的义务来源之间是存在补充关系，抑或替代关系，或者判断时必须遵循的先后关系等会影响分析逻辑及最后结论的问题，在学理层面没有取得认识。例如，人们注意到，在宋祥福案件中，丈夫在夫妻争吵之后，对自杀的妻子不予施救而构成不作为犯罪，裁判逻辑中是以双方婚姻关系中的抚养义务所衍生的法定义务为归责原因。③但是，这种逻辑却没有一贯地适用于所有相同或相似情形的案件中。根据司法实例考察，在具备夫妻关系的一方自杀，另一方不予救助的同类型案件中，裁判情形差异很大：有的裁判没有作出有罪判决，只是以意外事件，或者依据“被害人自我答责原理”进行无罪处理。④有的案件以不作为的故意犯罪处理。另一个产生质疑的问题侧面，则来自一些不具有法定夫妻关系的“一方自杀，另一方不予施救”的案件应如何裁判。例如，在属于非法定同居关系的恋人关系，或者因离婚等解除法定夫妻关系但共同居住的情形下，一方对另一方自杀行为不予施救，有的裁判即以认定不救助构成“不作为”作为承担刑责的理由。与此同时，搜寻双方是夫妻关系、恋人关系、特定同居关系(如离婚后仍居住在一起)，一方自杀，另一方不予救助的案例，“同案不同判”的情形非常突出。⑤显然，是否具备“夫妻关系”并非“不救助”是不作为归责的唯一根据。 诚然，不作为的归责依据还没有形成一项逻辑清晰的判断模式。或者说，没有如说明书般清晰的准则使人们可以直接就是否可以按不作为追责下个结论。这种困难对法律专业人士与普通人士同时存在。有些社会事件中，当事人是否可以认定存在不作为的义务追究刑责，引发了广泛的讨论。例如，曾经轰动一时的男子拒签字致产妇死亡事件，⑥“丈夫”是否要承担刑事责任以及是否会因为双方并未履行法定婚姻登记而截然不同，一时各种见解纷纷扬扬。除此之外，医院是否因延治就其承担的“救死扶伤”的社会职责内认定为存在“不作为”？医院遵循家属术前签字的职业规则是否可以进行免责抗辩？诸如这些问题，都涉及如何建构不作为的义务依据问题。 由于不作为义务来源问题的复杂性，即使在法律论辩中也难以辩明。例如，首届全国优秀公诉人与律师电视辩论大赛的辩题“非常酒宴案”中，嫌犯劝酒前夫后未陪送回家，结果前夫在途中醉酒身亡。该案中，是否可以认定为不作为形式的故意杀人罪成为辩点核心。究竟以作为形式的“劝酒”，还是以不作为形式的“未陪送回家”作为归责依据，是辩论中需要阐清的关键问题。⑦不作为的义务来源出现在首届全国性律师与公诉人辩论赛的辩题之中，本身从一个角度说明，对于不作为义务来源的衡量标准，目前还有没确切清楚的论断，值得人们进行更为深刻的检讨与分析，以期对实践有所裨益。 二、对不作为犯义务“形式论”的检讨 许多观点认为，我国目前的刑法通说采纳了不作为犯义务的“形式论”。在不纯正不作为的情况下，如果案件情形能够归入四项义务来源：合同规定、法律规定、职务规定、先前行为，则具有考虑不作为犯问题的基础。否则，缺少义务来源前提而不能构成刑事犯罪。以下，笔者对此种观点进行分析。 所谓的“形式论”应是与“实质论”相对而言的。何谓“形式论”？19世纪初期德国学者Feuerbach和Stubel提出三种形式的不作为犯义务类型：“法律规定的义务”、“合同约定的义务”和“先行行为而产生的防果义务”，统称为形式义务。之所以如此相称，是因为已经有了形式的规定，那么应用时就无须去考虑为什么这几类情况要承担义务。举例而言，以“法律规定的义务”来说，“形式论”会主张，既然除刑法之外的法律还包括了民法、行政法等其他部门法，只要在这些法律中对相关义务有所规定，就不问为什么要作出这种规定，刑法都认可它们所规定的义务为刑事意义上的义务。例如，父母子女之间根据民法负有扶养义务，刑法上即承认父母子女之间互相负有救助对方的义务，违反义务的行为人则可以构成不作为犯。显然，“形式论”体系下的不作为犯义务问题，是不允许人们根据情况的不同而进行实质判断的。 一直到20世纪50年代，“形式论”都是德国刑法学说中的通说。虽然具有操作上的便利性，但由于判断受到严格的形式限制，没有给司法裁量留下根据实际情况予以变通的空间。这导致完全落实形式论的不合理性越来越明显。 1.社会实现了法律调控方式的分层机制，一般而言，刑法因其处罚的严厉性位于最顶端。就“法律规定的义务”而言，义务本身由于来源的不同区分为高低不同的层级。就惩罚的比例性原则，不同层级的义务违反要对应适用不同程度的制裁方式。但是，在“形式论”的框架下，刑法须一概认可所有法律规定的义务为具有刑事意义“义务”，那么矛盾即因此出现。我们无法解释：假使行为人是以积极作为的方式违反较低层级的法律义务，也只是构成较低层级的法律责任而不会构成刑事责任，为什么行为人以消极不作为的方式违反这些义务，反倒可以构成刑事责任呢。例如，父母对于子女除了抚养义务之外，还有教育义务、监护义务等，以积极作为的方式违反这些义务，根据现行刑法分则规定，未必都要承担刑事责任，那么如果以消极不作为的方式违反，倒会因为具备不作为义务来源而构成刑事责任。这种情形，显然不合理。 因此，在法律义务的层级体系中，刑法义务高于其他部门法的法律义务。对于各类部门法所设定的义务，不能全部将其认可为具有刑事意义的“不作为义务”，而应按刑法评价规则，有所筛选。在作为犯、纯正不作为犯的场合，刑法评价的筛选工作是通过构成要件的设置来完成。但在不纯正不作为犯的情况下，则以不作为犯义务问题作为筛选的凭据。因此，只将与生命权、重大健康权等重大权益相关的义务认可为刑法义务，适用不作为犯原理考虑追究刑事责任。 2.“形式论”存在技术性漏洞。因为根据“形式论”，民法或其他部门法的义务可以直接转换成刑法上的义务，但在其他法律没有规定义务的情形下，没有能够转化为刑事义务的凭藉，导致的结果是，在找不到形式义务依据的情况下，无论产生多么严重的危害也无法追究刑事责任。例如，是否要因不施救成立不作为，以有无法定夫妻关系作为唯一依据。双方具有夫妻关系时，一方要因婚姻扶养义务在另一方危难时予以施救。但若双方不存在法定婚姻关系时，即便是密切的同居关系，一方陷入危险，另一方不具有义务来源可以一概“见死不救”。 刑法的价值评价不能够完全继受民法或其他部门法的评价。这种怀疑来自不同评价法律效果的技术性漏洞。例如，在存在合同义务的条件下，如果一概以合同是否有效为根据判断是否存在不作为犯义务，可能会产生违背刑法规范目标的结论。例如，受雇佣看管小孩的保姆，她与雇主之间约定以雇主定时支付工作报酬作为合同生效的条件，但如果雇主因出差没有按时付款，保姆擅自离去不喂养独处的婴儿导致严重后果，是否要以合同的法律有效性有无影响不作为犯是否成立的判断？ 3.考虑刑法于法律体系中的独立地位，也要否定其他法律义务可以直接替代刑法义务。德国及其他欧陆法系中，不作为犯义务“形式论”在其盛行百年中没有产生太多疑问。因为在欧陆法系发展过程中，民法或私法历来是法治的重心，刑法被认为具有片断性特质，也即刑法原则上、一般上只处罚那些其他法律领域认为是违法的行为，只有在个别的情形下才会将其他法律领域未处理的情况纳入刑法的规制领地。⑧由于私法覆盖了社会生活的各个领域，所以以法律规定的义务等形式义务作为处罚依据，几乎不会有太多偏漏。而且，正好契合罪刑法定的形式要求。 其后，“形式论”阵线失守的原因在于社会发展。或者说，不作为犯义务类目扩大的趋势，是源于社会发展，形式中列举的几种情形难以满足现实的需求。坚守百年之后，第二次世界大战后的德国通过各项法院判例，将不作为犯罪的义务来源一步步扩大。 相形之下，我国的法制传统与德国欧陆法系的法制传统存在许多差别。以此为基础，可以认为，强调以其他法律义务或形式内容作为依据的“形式论”，具有实现的困难。因为长期以来中华法制以“诸法合体，以刑为主”为主要特色，私法体系的兴盛程度远逊欧陆。在此背景下，强调刑法要继受其他部门法的义务来源作为刑事违法性判断的法理依据，以其他部门法的法律义务作为判断刑法义务是否存在的前提条件，将意味着否定刑法的独立判断地位。即使真的贯彻刑法的后发性意旨，当其他部门法体系不全、立法粗糙，未能对维持社会规范所需要的各项义务进行详细列举、规定时，法律义务与刑法义务之间的空白、缺漏之处在所难免，势必无法履行刑法法益保护的社会机能。 因此，无论是在德国轰轰烈烈百年之久的不作为犯义务的实质化运动，还是我国对于不作为义务来源问题的思考，都受到当今社会法治体系中刑法独立性运动的影响。对“形式论”所提供的几种不作为犯义务运用于司法实践所存在逻辑困惑的思考，也促成了刑法对于自身独立性价值的反省。合同义务、法律规定的义务等，即使有其他部门法的法理支撑，但是否得到刑法的认同，要遵从刑法独立的价值判断。这种判断会强调：虽然刑法义务与其他法律义务在内容上可以存在交叉，甚至重合，但刑法与其他部门法拥有不同的性质，我们所讨论的不作为犯义务，不是民法或行政法等其他法律领域所规定的义务，而是刑法法秩序实质上认可的义务。当然，如果在具备形式义务来源的前提下，刑法可以进行实质的判断，对此予以确认或否认；同理，在不具备形式义务来源的前提下，刑法也可以依自身准则进行实质判断，要求行为人因其“不作为”产生的危害后果承担责任。关键在于这种判断自始至终应由刑法而非其他法律决定。 4.“形式论”在我国缺少形式载体。既然获称为“形式论”，当然以形式载体为根本。德国对于不作为犯问题“经过长逾一个半世纪之理论发展及逾半个世纪之立法运动，不纯正不作为犯之研究，于德国刑法史上，终于随着该国现行刑法第13条的制定，而告一小段落”。⑨由此可见，立法因其权威性对理论问题的争议几乎具有盖棺定论的效用。《德国刑法典》第13条对特定义务主体构成不作为的规定：“未防止属于法定构成要件之结果的，依本法处罚，但以依法保证结果不发生，且其不作为与以作为实现法定构成要件的情形相当为限。”《德国刑法典》第323条C项是针对一般主体“见死不救”的刑事处罚：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，且救助根据当时情况是可期待的，尤其对其自身无重大危险且又不违反其他重要义务而不施救的，处1年以下自由刑或罚金。” 即使具备了立法这种权威的形式载体，由于司法实务需求，德国刑法的理论层面仍展开了轰轰烈烈的关于不作为义务实质化的讨论，并影响司法裁判，各项判例中义务来源类型迅速得以拓展。例如，以具有亲密关系的共同体为逻辑主线，义务来源由夫妻关系扩大到父母与子女之间、祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体成员之间。 与德国刑法中不作为义务的发展演化历程相比，我国情形有很大区别。譬如，不作为犯的义务来源至今没有任何形式载体：现行刑事立法中分则与总则都没有提及不纯正不作为犯，所谓的“形式论”只是在教科书中得以命名。从这个角度说，“形式论”恰又因缺少“形式”而先天不足。实务中不作为犯是否构成的判断由于缺少权威论据而难免受到质疑，或被根据其他理论得出的结论动摇。 三、不作为犯义务“实质论”的思考 作为犯是刑事立法的一般形态。此外，刑法对少数纯正不作为犯的构成要件进行了说明。这两种情况都可以直接依照法律的明文规定进行处理，不需要另加讨论。相形之下，讨论不纯正不作为犯则具有必要性。因为它是将不作为犯按作为犯的立法构造追究责任。这种“借道”无疑存在矛盾。这种矛盾集中于规范维持或法益保护的实质性需求与罪刑法定的形式要求之间——刑法要求人们履行一定的义务，否则可以动用刑罚制裁，但同时却没有从构成要件上加以规定。要为法律没有规定的事项找出刑事归责的正当依据，在将罪刑法定原则奉为圭臬的当今法治社会，当然是件特别棘手的事。 (一)作为与不作为的形态之间不存在准确的界限，两者区分并非问题的必要起点 既然不纯正不作为犯的处罚依据是因为人们以不作为形式实现了作为犯的构成，那么作为与不作为的区分是问题的初始。需要先考虑某种案件事实究竟应归类为“作为”还是“不作为”，之后才能讨论是否存在不作为犯的义务问题。 作为与不作为是相互对立的概念。根据外部表现，它们在大多数情况下是容易区别的。一般认为，如果积极施加作用力，启动或推动行为的因果流程往一定方向发展，那么属于“作为”；如果对事件任其发展，不运用介入的可能性，是为“不作为”。但在一些情形下，不作为与作为的界限不是十分清晰。 首先，当刑法对某种危险的持续状态予以惩治时，不易区分这种危险状态应是属于作为还是不作为。例如，“持有”就不具有明显的特征可以归属于是“积极实施行为的作为”还是“消极等待结果的不作为”。对于刑法设置的“非法持有毒品罪”、“非法持有枪支、弹药、爆炸物罪”这样的罪名，“持有”这种行为方式是属于“作为”还是“不作为”的讨论，至今未有定论。⑩ 再者，当自然举止(动作)本身不具有构成要件行为的明显特征时，不易区分这种行为属于作为还是不作为。这种举止动作的意义可以被分割为两部分。一部分是认为当行为人故意实施了某种自然举止，但没有回避或阻止这种举止潜在的危险而产生危害结果时，应视之为制造风险的作为；另一部分，则是认为未能避免风险的不作为导致后果发生。例如，在德国刑法中曾讨论的“自行车车灯案”，行为人在晚上开着无车灯的车出行，肇事撞伤他人。这种情况就难以区分是属于积极的作为(无灯开车)，还是消极的不作为(不装车灯)。(11)应该承认，当某种自然举止(动作)本身不具有刑法上的危害属性，只是在其他要素的共同作用下产生危害后果，无法选择以哪一部分的作用进行评价。台湾学者称之为双重行为。(12) 另外，介入他人救助过程的行为，也属于认定的模糊情形。当他人陷入危险时，行为人中断了自己实施的很有希望成功的救助行为，或者妨碍、阻止了来自他人的救助行为时，是属于作为还是不作为不易区分。例如，他人溺水后呼救，行为人已经扔掷救生设备，但因为认出溺水者系仇人，在他人还未游到救生设备时又予撤回。这种情形难以认定不作为还是作为。 因此，以举止属于“动”还是“静”的自然状态考虑作为犯与不作为犯的区分，偏离了该问题的核心。人们已经意识到，不作为犯的惩治是一个价值评价问题。认定不纯正不作为犯的成立与否，需要从规范的角度观察某种情况的社会意义，考虑刑法作为禁止性规范，其禁止的重点在哪里。因此，可以尝试从规范的角度对上述几种认定疑难状况进行解答。(1)在行为人持有某种危险物质的情况下，他是从事了刑法所禁止的积极的占有状态，不要求某种危害结果(譬如造成他人伤亡，或扰乱秩序等)的出现，因此，持有型的犯罪应该属于作为。(2)当行为可以分割出多重含义时，要考虑行为的关键部分是否具有刑法评价的意义。例如，对于“自行车车灯案”，主流意见认为应构成过失的作为犯，因为行为人积极的作为(无灯开车)才造成了具有刑法评价意义的结果。(3)对于介入他人救助的情形，可以按“危险的增加理论”区别对待：如果救生设备未到达他人，而且他人处于未知状态，则以不作为犯论。如果他人已知或者已经到达他人，则一般以作为犯论处。(13) 因此，由于价值评判的主观性，作为与不作为的区分没有一个标准且有绝对适用功能的标准，而是因不同的情况进行分析。但就此得到的启示在于：我们对不作为进行评价，无非是为了找寻某种后果归责的依据，那么，并非一定要以作为和不作为的概念区分作为起点。换言之，如果不加区分，就能施予充分适当的不法评价，那么费时费力纠结于找寻区分的标准，无异于庸人自扰。 综上所述，刑法意义上的“不作为”仅是“作为”的例外或辅助性存在，只有在以“作为”的形式对危害无法予以充分评价或归责的情形下才有考虑“不作为”是否存在的需要。 (二)不作为义务来源实质化的目的是对法益侵害结果进行刑事意义上的补充评价 不作为的义务来源的讨论一般交付理论界和司法实务进行。纵观各种互斥或辩驳的学说内容，不作为犯的义务来源问题始终沿着“形式论”、“实质论”两种趋向此消彼长发展。刑法不要求所有人都承担保障合法权益不被侵害的义务，所以承担此种义务属于例外。但是，的确没有刑事规则对何种情形下要承担责任的原因和范围作出清楚规定。 从不作为犯属于刑事评价例外情形的角度，对不作为义务的理解必须结合各自国家的刑事立法内容进行讨论。那么，对于某种需要发动刑法的危害状况，如果在刑法分则中，已经以作为的方式进行了充分评价或归责，则不需要讨论不作为。结合我国目前的刑事立法情形，如果刑法设置的罪名中，其构成要件与法定刑幅度已经将不作为的情形纳入为“作为犯的结果或情节进行了充分评价，就没有必要区分构成要件行为中哪部分属于“作为”、哪部分属于“不作为”。具体如下：(1)刑法是以行为作为基本构成要件设置了罪名，但当行为人没有阻止结果的发生(不作为)，危害后果会由此发生或趋于严重，假如刑法已经以结果犯或结果加重犯的方式配置了更重的法定刑，那么无需考虑要以不作为的认定进行处罚。例如，行为人故意实施放火行为，当火点燃后，其没有阻止火势，导致产生严重的人身伤亡或财产损失后果。我们知道，刑法分则“放火罪”的构成不要求实际后果，但对放火罪的实害犯已经规定了较重的法定刑幅度，在此不需要另行评价行为人没有阻止火势(不作为)的刑事意义。再如，行为人实施故意杀人行为，致受害人受伤后，在受害人死亡前予以救助，或者不予救助导致死亡，会通过犯罪形态的中止或既遂进行区别评价，也不需要纳入到不作为的范畴中讨论。(2)行为人故意实施了作为行为，在不作为情况的参与下产生其他危害的，我们以想象竞合进行评价，不考虑不作为犯的问题。例如，故意对特定人的食物投放毒品，但他人食用不予阻止，导致其他人伤亡。依现行理论，对他人的伤亡不予阻止的不作为已经构成了间接故意，但是实践中对此种情形一般以想象竞合犯处理，只以一项故意犯罪的罪名从重处罚。(3)行为人过失的作为行为，由于现行刑法规定，当产生结果时才受处罚。因此，意味着对结果已经给予了充分评价，一般情形下，不考虑不作为犯的存在。(4)行为人故意或过失的作为行为之后，如果他实施了其他构成要件之外的行为(作为或不作为)，不能以吸收犯或竞合犯处理的，后续会以多个罪名进行数罪并罚。那么，该构成要件之内的行为，不讨论是否有不作为的可能。 (三)不作为犯义务的实质化运动应受到一定限制 德国刑法中，在考察判例和学说中的各种类型后，采纳“功能说”将各种情形归为两类：一类是保护法益的类型，认为行为人对特定法益负有保护其不受侵害的义务；一类是监督危险来源的类型，认为行为人对特定危险来源负有监督控制的义务，使该危险源不害及任何人。这种功能说目前是德国刑法的通说。(14)两类均有丰富的内涵。譬如，在保护法益的类型下，包括因自然血亲关系、共同生活关系、共难团体、自愿的义务承担而产生的；在监督危险来源的类型中，包括因开设公众场所或设施、因持有危险物、因有违反义务的前行为、因防止他人犯罪义务而产生的义务。通过实践不断检验各种类型，成为学说与实务的共识。并且发生，一旦试图以某种单一的标准作为判断根据，就难免无法适用于某种特殊情形的个案。例如，对于自杀不予施救的情况，除双方夫妻关系，也可能是其他关系产生的紧密联系、相互倚赖关系等。此时，唯有继续拓展不作为犯的义务类型。因此，在不作为犯义务的实质化运动中，不作为犯的义务来源类型几乎处于无限扩大的趋势中。 当然，既然称之为“实质化”，本身即意味着不受限于形式。在德国不作为犯义务的实质化运动中，虽然有了“保证人”学说，认为在不纯正不作为犯的情况下，“保证人”被赋予了避免结果发生的义务。结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑事责任。(15)但个案中判断是否符合“保证人”地位而归责，由司法自由裁量确定。这种个案的实质判断权从一个方面修正了传统的、严格的、形式主义的罪刑法定原则，与英美法国家的个案解决方法走向趋同。 德国不作为犯义务的实质化运动对我国刑法中不纯正不作为犯的归责理论产生了较大冲击。应如何建构适用于本国的不作为犯义务依据，一时众说纷纭。是否抛弃形式限制，由司法裁量取得实质判断的能力成为研究的命题。 在给出答案前，应该考虑法律资源制度环境的差异性。我国如若奉行德国不作为犯义务的实质化运动，至少有以下几点需要考虑：(1)对“法无明文规定”的不作为追究刑事责任势必要调整严格的、强调形式主义的罪刑法定原则。仅就此点，其利弊尚处争论之中。在依法治国理念基础薄弱的情况下，确保形式主义的罪刑法定原则，可以避免“人治”，保障法的安定性，至少在当前坚守形式主义是较为安全保守的路径。在此背景下，不作为犯义务来源的实质化运动当然不允许走得太远。(2)作为刑事法基础的犯罪论体系问题研究尚不成熟。不作为义务来源的实质化运动，必然伴随着归责理论，实质违法理论等刑法基础理念的革新，在我国目前犯罪论体系尚未成熟的情况下，现有理论体系中可能没有容纳实质化运动中相关论点的空间。 因此，不作为犯义务的讨论，我国出现的各种理论观点，甚至呈现出一定的自我矛盾：有些论点既有实质化的倾向，但仍保留形式论的内容。由此可见，人们虽然由于形式论无法提供实务裁决的逻辑依据而接受了实质化倾向，但仍冀望以此限制因实务推动而产生的实质化不至于走得太远。这种情形，一方面源于现代刑法的谦抑性品格下，不能以国家刑罚权来维系对于人们“见义勇为”等道德品行的过高要求；另一方面，则某种程度上是由于对现有刑事司法自由裁量权的公平实施欠缺充分信任。 就德国刑法的相关理论而言，“功能说”在实质化运动的过程中提出并成为通说。但它只是对实务或判例中的各种散见的适用依据以一定逻辑进行归纳整理和归类，而不是以列举的形式对司法中的个案实质判断进行限制或者提供判断准则。这种模式中，不作为犯义务仅仅是归责的条件之一，而不是充分条件。譬如，不予施救的行为是否以不作为归责，除了义务的考察外，还要考虑行为人施救是否必要及具有可行性。例如，根据《德国刑法典》第323条C项对一般人的救助义务，只有救助根据当时的情况是可期待的，尤其对施救者自身没有重大危险，而且又不违反其他重要义务时，才有刑事责任的承担问题，否则可以阻却构成要件的成立而不用承担刑责。 四、不作为犯义务的“限制实质论” 惩治不作为犯，始终服务于刑法规范维护和法益保护的目的。我国不作为犯义务的讨论要符合本国的实际情况。在肯定不纯正不作为犯的刑事可处罚性，同时尊重罪刑法定原则的基础上，适合我国现状的，或为改良的实质论，也可称为“限制的实质论”。结合立法与实务需求，这种“限制的实质论”基本上包括以下内容。 (一)发起不作为义务是否存在的检验流程，首先是因为法益受到了实际侵害 刑法主要关注的是积极侵害法益的作为形式，因此即使是以法益保护的名义，仍须遵守刑法谦抑品格，审慎划定归责范围。根据我国现行状况，惩治不作为犯要以法益实际受到侵害为前提。之所以发动刑法，不是因为行为人的“不为”，而是因为行为人的“不为”产生了实际损害后果。例如，在自杀不予施救的案件中，双方可能属于恋人关系、情人关系、还是夫妻关系，但无论关系疏密程度如何，假使不是一起“成功”的自杀事件，没有发生伤亡后果，我们不会要求他人因为“不予施救”的不作为承担责任。 虽然根据德国刑法理论，不作为与作为具有构成要件上的等价性，是不作为可受刑事处罚的依据，刑事归责是源于“不作为”而不是“不作为的结果”。但事实并非如此。例如，就《德国刑法典》第323条c项对于一般人的救助义务而观察，笔者发现它对不救助给予了远低于作为犯的法定刑，仅处“1年以下自由刑或罚金”。从这个角度也说明，就刑法的评价重点来说，法益侵害程度的比重远大于行为要件。我国刑法实务中对于不作为犯的评价方式与此相同。即在产生了具体的、实际的法益危害时才会产生讨论不作为犯的必要，然后再考虑是否存在义务来源用于作为归责依据。因此，我国的状况是：除了刑法分则中明文规定的少数纯正不作为犯，只在具体法益危害结果发生的情形下，才会处罚不作为犯。各种不作为犯都是结果犯形式，而不是行为犯。例如，危险的前行为是不作为犯的义务来源之一，但实务中归责的原因往往不在于行为人应承担多少控制危险的义务，而在于可能在某种情形下危险转化为现实。因此，义务来源不是不作为犯归责的充分条件，而只是在归责论证中起到补充说明的作用。这是一种倒推逻辑：因为有法益侵害的后果发生，我们才要考虑是否存在不作为。 如前所述，一般情形下，刑法只惩治积极制造危险的作为。危险情形要区分为两种：一种情形，是危险非因自身，而是来自于他人时，只有当实际损害结果发生时，才要考虑行为人是否具有法益保护义务和危险控制监督义务；另一种情形，是危险来自自身，自身行为与危险之间存在因果联系。对危险的产生或关联部分，如果刑法已经以犯罪形态、罪数等适当方式进行了充分评价，那么不需考虑不作为。只有对未得到充分评价的危害内容，要考虑是否以不作为的理由归责。例如，现行刑法设置的“故意杀人罪”的构成要件与法定刑，已经包含了对“杀人后不予施救”、“杀人后逃逸”等内容的评价：故意杀人行为产生导致他人死亡的危险，但刑法不需要就死亡结果的真正发生另行追究不作为(杀人后不救治)的责任。对于没有充分评价的危险行为，才要以不作为的方式进行补充评价。但是，补充评价的形式并非一定要以“定罪”的方式，也可能通过“加刑”的方式体现。例如，交通肇事之后，行为人对受害人不予施救的，因不履行先前危险行为产生的义务构成不作为，但德国刑法是以过失杀人罪论处，而我国交通肇事罪对于逃逸部分已经增加刑罚。(16)由此可见，交通肇事因为逃逸而增加的法定刑，不是对“积极逃逸”的评价，而是以“加刑”的方式对于不作为(不施救)所产生严重后果的补充评价。如不依此解读，我们会很难理解，为什么即使是故意实施的杀人行为，不对行为人的逃逸另行评价，但却对过失的交通肇事后的逃逸另行增加刑法评价。故意杀人后逃逸，因为故意杀人既遂的法定刑最高为死刑，其内容已在故意杀人罪的法定刑设置中得到充分评价。而交通肇事罪，未加补充的最高刑是七年有期徒刑，不足以评价逃逸后导致被害人死亡的危害后果。 (二)具有不作为犯的某种义务来源形式，是不作为犯归责的条件之一，而非充分条件 在不作为犯的法理讨论中，“等价说”的提出是重要一环。但与学说努力证明不作为和作为在构成要件上具有等价性的情况不同，司法实务中只是考虑如何通过补充刑罚或者入罪达到规范维护和法益保护的目的，只是为了在实际法益受到侵害的情况下找出归责的依据。这种“倒推式的”的归责逻辑下，作为与不作为的等价性无非出于人们的拟制。而且，即使在《德国刑法典》第13条以立法规定不作为的法定构成要件要“与因作为而使法定构成要件的实现相当”，仍有不同意见认为，所谓的等价性条款，因为没有说明因何等价，在何种情形下等价，只不过是一句空话而已。(17) 不作为与作为在行为外观与因果流程等方面均存在根本区别。法律只是在法益保护与规范维护的目标下，才将两者均纳入可罚类型。但即便如此，两者的区别仍然醒目。正如《德国刑法典》第13条的规定，提出以“等价性”才成立不作为犯，但在此同时，对于不作为犯的情形，规定了远比作为犯要轻缓的刑度。 而我国的情形在于，没有立法对作为与不作为设置不同的刑罚幅度，理论中也没有不作为的刑法评价低于作为的理由，那么不作为犯与作为犯之间的刑罚得不到区别对待。在此前提下，如果一方面继受“等价性”作为实质判断的根据，对不作为犯适用作为犯的构成要件，另一方面又无法在刑罚判处中有所区别，显然会造成罪刑不均衡。 (三)不作为义务来源“限制实质论”的设想 不作为义务的实质化运动旨在扩大义务来源目录，便于个案时对各种不符合形式论的情形进行归责处罚。而在实质化运动中，对实务判例中的各种义务来源进行整理归类找出共性或者进行重复应用的法理检验，则是为了可以限制司法在该问题上享有过大的自由裁量权，避免罪刑法定被虚化或解构。笔者认为，实质化的程度意味着个案中给予司法多大的自由裁量权。但是，担忧也由此产生。譬如，这会否破坏法的安定性，会否导致司法腐败等各种消极后果。 德国刑法中，希望通过逻辑归类来限制不作为义务实质化失去边界。演变发展过程中涌现的各种学说大体可以归纳为五类：(1)从人们的密切关系中寻找。例如家庭关系、血缘关系、共同生活关系、共事关系等。(2)将具体关系抽象为保护法益的保证人和监督危险的保证人。(3)从被害人对行为人的弱势关系来解释。被害人对行为人有倚赖关系或者被害人对行为人有信赖关系等。(4)从行为人在因果流程中的作用寻找。行为人是否位于因果流程的起点，是否操控因果流程等。(5)从规范的角度看行为人是否有保护法益的义务。从这些可能发生交叉的归类，可以看出德国各种学说仅仅是事后对各种义务来源类型的归纳。这些划分没有清楚地确定各种不同义务来源之间的顺序与区别。因此，某项义务来源不是行为人承担责任的绝对根据，还存在不确定性。例如，对于先前行为义务，学理上以“制造恶因的人，必须排除恶因所造恶果”这个简单的因果逻辑作为依据，但实务逻辑与之恰恰相反。归责逻辑是“恶果发生后，务必找出承担恶因的人”。例如，行使正当防卫权的人，随后是否必须救助被伤害的侵犯者呢？除了先前行为义务问题，还要考察行为人是否超出了一般的行为空间，损害他人利益；行为人是否通过一个与日常行为相比有重大危险的先前行为制造了危险或者客观上实施了相应的作为犯罪的行为。因此，在具备不作为义务的前提下，是否承担责任仍是不确定的。例如，即使具备了“夫妻关系”这一情形，仍要具体分析。如果是分居的夫妻关系情形，就需要在个案中根据具体判断分居是什么时侯开始的，是在友好的气氛还是在敌对情绪中分开的，分开后的关系怎么样等。我们需要承认，不作为的义务来源的形式主义和不受限制的实质化都不合理。不作为义务实质化运动应受限制，恰恰是由丰富的司法判例总结出来。 限制不作为犯义务过于宽泛的实质化倾向，可以从以下条件进行考虑： 1.以法益实际受到侵害，作为发动检验不作为犯义务问题的起点。 2.行为人对于因果流程的排他性、支配性地位，是归责的实质要件。如果行为人对于法益处于排他性支配的地位，也即特定情形下，只有行为人才能防止危害结果发生，行为人不作为必定会发生危害结果，行为人作为则可避免危害结果的情况下，行为人至少具备了归责的条件之一。德国学者许乃曼即以支配造成结果的原因作为不作为可罚性的法理根据，认为无论是作为还是不作为，都必须对造成结果的原因具有支配性。(18)这在我国司法实务中也得到检验，以遗弃婴儿行为为例，如果行为人将婴儿放置在人多醒目之处，婴儿极可能被他人抚养，则不会构成故意杀人罪；但若遗弃于人迹罕至之处，则可能以不作为构成故意杀人罪。又如，在发生自杀的情况下，如果他人对自杀者予以了施救，即使存在夫妻关系，也不会对另一方以不作为的故意杀人罪论处。与防果可能性相比，夫妻关系或其他人群关系仅仅是判断不作为成立的一个补充条件：如果对因果流程处于排他性支配地位，行为人可能承担不作为犯的责任，反之，即使存在形式上的不作为义务，却未必构成不作为犯。 虽然有的观点认为，对不作为构成附加各种外部条件的限制，会使不作为犯的归责更具有偶然性。(19)但笔者认为，这种处置具有内在的合理性：由于外部环境(属于人来人往的闹市还是人迹罕至的荒郊)影响而产生的，行为人是否对因果流程具有排他性支配地位，会影响不作为(不救助)后果的危害性，从而使得在法益侵害可能性上，不作为(不救助)与作为最大限度地接近了“等价性”。该种情形下行为人不作为，意味着法益所面临的危险必然走向现实，此时，不作为所造成的法益危险程度与以作为形式所造成的法益危险程度可以等价。相反，虽然行为人不作为，但可以通过其他人的救助得以避免，那么法益所面临的危险不能独立控制因果进程，其与作为形式所造成的危险程度存在很大的差距，不可谓为“等价”。 3.不具备形式上的义务来源是不作为犯出罪的抗辩依据。现代法治国家不要求个人承担救护他人的普遍职责，不具备形式论中的义务来源可以作为不作为犯出罪的抗辩依据，将对不作为的实质化起到明确的限制作用。例如，不具有法定义务、职务义务、合同义务以及未实施危险前行为，即使发生了法益受损的实际后果，也不因此受责。这样，才能在实质化运动中继续坚守道德问题不能一概入刑的界限。 注释： ①2011年10月13日，2岁的小悦悦(本名王悦)在佛山市一家五金市场内相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去，最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手。该事件引发社会广泛热议。 ②许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2010年版，第80页。 ③《中国审判案例要览(1996)·刑事审判卷》，中国人民大学出版社1998年版，第34—37页。 ④吴继生，唐艳：《不纯正不作为故意杀人罪的个案研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解(第七卷)》，法律出版社2004年版，第182页。 ⑤参见许成磊：《不纯正不作为犯理论》，人民出版社2009年版，第346—347页。就五则案例进行分析，发现不纯正不作为的审理理由含混不清。 ⑥2007年11月21日，怀孕9个月的李丽云因呼吸困难，在同居男子肖志军的陪同下赴北京朝阳医院检查，医生检查发现孕妇及胎儿均生命垂危。由于肖志军多次拒绝在手术单上签字，最终孕妇及体内胎儿不治身亡。 ⑦非常酒宴案，载正义网http://www.jcrb.com/zhuanti/jczt/sjgsrylsds/bjsdwc/index.html，2013年7月6日。 ⑧这也可以认为是刑法谦抑性理论的基本内容。 ⑨前引②，许玉秀书，第92页。 ⑩可参见杨书文：《刑法中的持有不是不作为》，《人民检察》1999年第6期。 (11)［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第37页。 (12)参见林山田：《刑法通论(下册)》，北京大学出版社2012版，第147页。 (13)［德］冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第112页。 (14)［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第726页。 (15)同上书，第729页。 (16)《刑法》第133条：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。” (17)前引②，许玉秀书，第104页。 (18)［德］许乃曼：《德国不作为犯学理的现状》，陈志辉译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第13卷)，中国政法大学出版社2003版，第397页。 (19)可参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《中国检察官》2012年第3期。