论财产罪的非法占有目的（之一），本文主要内容关键词为：非法占有论文,目的论文,财产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
财产罪分为取得罪（如盗窃罪、诈骗罪等）与毁弃罪。在刑法没有明文规定盗窃、诈骗罪等取得罪以非法占有目的为主观要素的国家，刑法理论对于非法占有目的是否财产罪的主观要素的问题，一直争论不休；在肯定了非法占有目的是财产罪的主观要素的前提下，如何理解非法占有目的的内容，也是各执己见。我国的情形正是如此。本文主要以盗窃罪、诈骗罪为例展开讨论。
一、非法占有目的的存在理由
关于盗窃罪、诈骗罪的目的，存在两种不同立法例。一种立法例明确规定盗窃、诈骗罪必须具有非法占有目的。例如，《德国刑法》第242条规定，盗窃罪必须具有“以使自己或者第三者违法地占有的意图”，第263条明文规定，诈骗罪必须“意图使自己或第三者获得不法财产利益”；《瑞土刑法》第139条第1款规定，盗窃罪必须“意图使自己或他人非法获利”，第146条规定，诈骗罪必须“以为使自己或他人非法获利为目的”。德国、瑞士刑法对其他取得型财产罪也规定了非法占有目的。据此，非法占有目的是财产罪的主观的超过要素。另一种立法例则没有明文规定财产罪必须出于某种特定目的，如日本刑法。这种立法例也不意味着非法占有目的绝对不是财产罪的主观要素，但由于缺乏明确规定，必然引起解释论上的争论。我国刑法分则第5章没有对财产罪规定非法占有目的，介绍日本刑法理论的争论以及审判实践的做法，对于我国的学术研究与审判实践具有借鉴意义。
“非法占有目的必要说”认为，成立盗窃、诈骗等罪要求行为人在故意之外另具非法占有目的。（注：非法占有目的的日文为“不法领得の意思”。）
一方面，盗窃、诈骗等罪属于取得罪，其主观要件除了盗窃、诈骗故意外，还要求有非法占有的意思。毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以，后者的实行行为必须出于利用财物的目的。这个意义上的非法占有目的，具有区分取得罪与毁弃罪的机能，而且能够说明两者的法定刑差异。另一方面，行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪；而暂时使用他人财物的行为（如盗用行为、骗用行为）对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能（区分取得罪与非罪行为的机能）。正因为如此，非法占有目的成为取得罪的主观要素。（注：参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第5卷，法学书院1993年版，第87页。）此外，既然财产罪的本质终究是侵犯所有权与其他本权，就要求以侵犯所有权的样态实施行为，因此，单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者（本权者）进行处分的意思。换言之，缺乏这种占有意思的行为（盗用行为、骗用行为），并不成立盗窃、诈骗等取得罪。（注：参见[日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第120页，第120-121页，第144页，第123页。）
“非法占有目的不要说”认为，只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。
大冢仁教授指出，要求盗窃罪具有非法占有目的，是想以行为人是否具有该目的为标准来区分盗窃罪与毁坏财物罪、不可罚的盗用行为的界限。但是，无论从哪个方面看，理由都不充分。首先，关于盗窃罪与毁坏财物罪的区别。既然以非法占有目的实施盗窃行为的构成盗窃罪、以毁坏财物的意思实施毁坏行为的构成毁坏财物罪，那么，在行为人以毁坏的意思夺取他人财物时，理当成立毁坏财物罪；但是，果真如此，对于行为人以毁坏的意思取得他人财物后却没有毁坏财物的行为，就难以处理。由于毁坏财物罪以开始实施具体的毁坏行为为起点，因此，既然行为人只是夺取了财物而没有实施毁坏行为，就不能作为犯罪处罚，果真如此就不利于保护被害人的财产。此外，根据“非法占有目的必要说”，对于行为人当初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，也难以处理。由于行为人不具有盗窃的意思，故不能认定为盗窃罪；由于缺乏委托信任关系，也不成立侵占罪。其次，关于盗窃罪与不可罚的盗用行为的区别。诚然，暂时擅自使用他人财物的行为，只要几乎没有夺取他人财物的物体与价值，就不具有可罚性。但是，这种行为之所以不构成盗窃罪，并非因为行为人缺乏非法占有目的，而是因为行为本身不能被认定为盗窃行为。所以，不依赖非法占有目的，也能区分盗窃罪与不可罚的盗用行为。大冢仁教授进一步指出，如果对盗窃罪、诈骗罪的法益采取“本权说”，那么就会要求具有非法占有目的；如果采取“占有说”，则不会要求具有非法占有目的；虽然盗窃罪的法益最终是所有权及其他本权，但是，相应合理的占有也是盗窃罪的保护法益，既然行为人认识到其行为侵害了他人对财物相应合理的占有而实施盗窃行为，原则上便成立盗窃罪，而不需要非法占有目的。（注：参见[日]大冢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年第3版，第197-198页。）
曾根威彦教授也采取“非法占有目的不要说”。他指出，“非法占有目的必要说”以行为人不具有非法占有目的（排除意思）为由，为盗用行为的不可罚性奠定了基础。但是，以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。盗窃行为的不可罚性，应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供依据。“非法占有目的必要说”以是否具有非法占有目的（利用意思）来区分盗窃罪与毁坏财物罪，并认为有无非法占有目的能够说明盗窃罪与毁坏财物罪的法定刑差异（前者重、后者轻）。但是，仅仅根据没有被客观事实证明的内心动机、意思，决定法定刑的差异并不妥当；盗窃罪法定刑重的根据，是随着对象的占有的转移利益也转移、行为人取得不正当利益这种客观事实。（注：参见[日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2001年第3版，第121-122页，第120页。）
针对“非法占有目的不要说”的观点，“非法占有目的必要说”进行了反驳。首先，如果不要求非法占有目的，仅从客观行为上区分盗窃罪与毁坏财物罪，那么，只有在客观上没有夺取财物的占有而直接毁坏财物时，才成立毁坏财物罪；夺取了财物后予以隐匿、毁弃的，都成立盗窃罪。这显然不合理。而且，在这一点上，“非法占有目的不要说”，不能说明盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪的法定刑差异。至于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的，当然成立毁坏财物罪；同样，行为人起初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，理当成立侵占脱离占有物罪。其次，如果不要求非法占有目的，仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，是相当困难的。因为盗窃罪是状态犯，盗用行为的可罚性要根据夺取占有时的情况进行判断，即使是对事后的客观利用程度是否具有可罚的违法性的判断，也必须考虑行为人夺取占有时的利用意思。所以，有必要将非法占有目的作为主观要件。最后，“本权”说与“非法占有目的必要说”、“占有说”与“非法占有目的不要说”并不具有必然联系。即使采取“本权说”，也可以认为只要侵害了占有就侵害了权利人对财物的使用、收益、处分等本权机能，因而不要求非法占有目的；反之，即使采取“占有说”，也可能对处罚范围做出特别限定，进而要求具有非法占有目的。（注：参见[日]西田典之；《刑法各论》，弘文堂1999年版，第146-147页，第148页。）
如后所述，日本的判例一贯坚持“非法占有目的必要说”的立场，只不过在不同时期对非法占有目的的内容要求不同。
我国刑法没有明文规定盗窃、诈骗等财产罪必须出于非法占有目的，但笔者认为，成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。
第一，犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。有的要素明显属于必须具备的要素，刑法可能省略规定；有的要素通过对部分要素的描述或相关条文的规定即可明确，毋须刑法的规定。所以，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。基于同样的道理，目的犯，可以分为明文的目的犯与不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形。例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第177条规定的伪造、变造金融票证罪，“虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的”。（注：张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第617页。）所以，不能以刑法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素。
第二，在刑法没有明文规定目的要素的情况下，如何确定某种目的是否构成要件要素。在笔者看来，根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。因为将不具有上述性质、机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致罪与罪之间界限不明。
应当肯定的是，非法占有目的具有区分罪与非罪的机能。“非法占有目的不要说”认为，盗用等一时使用他人财物的行为，是因为还不能被认定为占有了财物，所以不属于可罚的盗窃行为，而非因为行为人没有非法占有目的才不成立盗窃罪。换言之，根据“非法占有目的不要说”，只有考虑了行为人夺得财物后对权利人利用财物的妨害程度，才能认定是否属于可罚的盗窃行为。“但是，由于盗窃罪以取得占有为既遂，故不可能在盗窃罪成立与否的问题上考虑既遂后对权利人利用财物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行为没有达到可罚的程度盗窃罪就没有既遂的观点，导致既遂时期极不明确，所以不能采纳。”（注：参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2003年版，第197页，第200页。）因此，唯有通过判断非法占有目的的有无，才能划清不可罚的盗用行为与盗窃罪的界限。
还应肯定的是，非法占有目的具有区分此罪与彼罪的机能。没有非法占有目的，就不可能区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。例如，甲进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。若甲是因为乙家的窗户小、无法从窗户扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；若甲因发现乙正在上楼，为避免乙发现自己盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。如果没有非法占有目的的要素，就难以区分该行为是盗窃还是故意毁坏财物。
第三，将非法占有目的作为主观要件要素，并不意味着仅从主观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限；相反，正是为了从主客观两个方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限。而且，“非法占有目的不要说”只是从客观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限，这便难以达到区分目的。例如，根据“非法占有目的不要说”，行为人以毁坏的意思窃取、骗取他人财物后并未毁坏财物，而是使用该财物的，成立盗窃罪、诈骗罪。但是，根据行为与责任同时存在的原理，既然行为人在实施取得财物的行为当时没有盗窃、诈骗的故意，就不能认定为盗窃罪、诈骗罪。因为盗窃罪、诈骗罪是状态犯，只能根据行为时的情况判断行为性质，而不能单纯根据行为后的状态判断行为性质；既然要根据行为时的情况判断行为性质，就需要判断行为时的意思。再如，根据“非法占有目的不要说”，只有在不转移占有的情况下，才可能成立故意毁坏财物罪，这也不当地缩小了故意毁坏财物罪的范围。
第四，规定金融诈骗罪、合同诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法条与普通法条的关系，换言之，金融诈骗罪、合同诈骗罪原本成立普通诈骗罪。（注：事实上，许多国家（如日本、韩国等）的刑法并没有规定金融诈骗罪与合同诈骗罪。）但是，《刑法》明文将“以非法占有为目的”规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件。这从一个角度说明了普通诈骗罪也需要“以非法占有为目的”；盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪与诈骗罪都是将他人占有的财产转移为自己占有的行为，所以，都要求具有非法占有目的。
第五，将非法占有目的视为不成文的构成要件要素，与对诈骗罪的保护法益持“限定的占有说”并不矛盾。换言之，并非只有主张财产罪的法益是财产所有权时，才能主张非法占有目的是主观要件要素。其实，持“本权说”的学者可能不将非法占有目的作为主观要件要素，持“占有说”的学者也可能将非法占有目的作为主观要件要素。之所以如此，是因为保护法益问题与被害人方面的情况相关，非法占有目的与行为人方面的情况相关，两者属于不同的领域。（注：参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年第3版，第563页。）（注：参见[日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2001年第3版，第121-122页，第120页。）
二、非法占有目的的基本含义
在肯定了非法占有目的属于盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素的前提下，需要进一步研究非法占有目的的基本含义。
（一）国外学说与判例的评析
关于非法占有目的的基本含义，日本刑法理论上存在不同的学说。
第一种学说认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的（经济）用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）。例如，大谷实教授认为，排除意思是主观的违法要素，利用意思则是责任要素。一方面，既然财产罪的本质是侵犯所有权及其他本权，那么，作为其主观要件，仅有侵害的意思还不够，还必须具有像所有人那样进行支配的意思；盗用行为不具有这种意思，故不成立盗窃罪。另一方面，盗窃罪与毁坏财物罪在侵害他人对财物的占有方面具有相同点，但刑法之所以对盗窃罪处罚更重，是因为基于利用意思夺取财物的责任比基于毁坏、隐匿财物的意思而夺取财物的责任更重。所谓利用意思，是指享受财物所具有的某种效用的意思。（注：参见[日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第120页，第120-121页，第144页，第123页。）
第二种学说认为，非法占有目的，是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的（仅有排除意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪的本质是侵犯财产，使自己或者第三者成为财物的所有权人。例如，团藤重光教授认为，盗窃罪的本质是侵犯所有权，所以，非法占有目的的内容应是作为所有人进行支配的意思。就毁坏财物罪与取得罪的区别而言，只要是所有人，就有破坏、隐匿的自由，所以，只要有毁坏、隐匿的意思，就可以说具有非法占有的意思。就与盗用行为的区别而言，一时使用的意思还不能被评价为作为所有人进行支配的意思，但具有消费目的物的价值的意思时，可以肯定非法占有目的；因为如果不是所有人就不能消费财物的价值，所以，如果具有消费财物的价值的意思，就具有作为所有人进行支配的意思。(12)再如，福田平教授指出：“如果像判例那样，要求非法占有目的具有遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思，那么，以毁弃、隐匿的意思夺取他人财物的人，其后没有实施毁弃、隐匿行为的，就不得不认为不可罚，但这样的结论并不妥当。另一方面，将他人的财物像自己的所有物那样进行利用、处分，也包含没有遵从财物的经济用途的处分行为，如单纯废弃的行为，所以，像判例那样限定为遵从财物的经济用途的利用、处分是没有理由的。因此，如果行为人具有作为自己的所有物进行支配的意思时，具有遵从财物的经济用途利用、处分他人的财物的意思的，当然具有非法占有目的，单纯以放弃、破坏、隐匿的意思夺取的，也可谓具有非法占有目的”。（注：参见[日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年全订增补第3版，第230-231页。）
第三种学说认为，非法占有目的，是指遵从财物的（经济）用途进行利用的意图（仅有利用意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪不是单纯地转移财物的占有，而是以转移占有后积极地利用财物为目的。如前田雅英教授指出，对占有的侵害只有达到值得科处刑罚的程度时，才具有构成要件符合性；一时使用他人财物的行为的可罚性，由对权利人利用的实际侵害程度来决定；所以，非法占有目的并不要求有“作为所有人进行支配的意思”。但是，仅从客观面还不能区分毁坏行为与盗窃、诈骗行为，所以，需要具有遵从财物的本性进行利用的意思。此外，遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思，并不影响违法性，取得罪与毁弃罪对他人财产的法益侵害性没有差异，甚至可以说毁弃罪的法益侵害性更严重。尽管如此，取得罪的法定刑依然重于毁弃罪，这是因为对于国民来说，取得罪是具有诱惑性的、容易实施的行为，需要严厉禁止。但是，在这种场合，不需要具有经济上得利的意思，只要具有符合财物的本性的利用意思即可。（注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第161页、第164页，第163页，第165页。）
上述三种观点涉及的第一个实际问题是：盗窃、诈骗罪等与毁坏财物罪应如何区别？(1)以毁坏他人财物的意图取出财物，随后毁坏该财物的，第一种学说主张成立毁坏财物罪，第二种学说主张成立盗窃罪，第三种学说主张成立毁坏财物罪。(2)以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后并没有毁坏财物，而是单纯放置的，第一种学说主张成立毁坏财物罪；第二种学说主张成立盗窃罪；第三种学说主张成立毁坏财物罪。(3)以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后产生非法占有目的，利用该财物的，第一种学说主张成立毁坏财物罪与侵占脱离占有物罪，第二种学说主张成立盗窃罪，第三种学说主张成立侵占脱离占有物罪。显然，对非法占有目的的理解不同，盗窃、诈骗与毁坏财物罪的界限就不同。
例如，持第一种学说的大谷实教授指出，行为人基于毁坏的故意夺取了他人的绘画，但并没有毁坏绘画而是放在一边的，由于毁坏包含了隐匿，故可以认定为毁坏财物罪。行为人基于毁坏的故意夺取了他人的绘画后，产生利用的意思将其出卖的，在已经成立毁坏财物罪的基础上，又相当于取得了未受委托而占有的他人财物，另成立侵占脱离占有物罪。（注：参见[日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第123页；[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第148页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第201页。）再如，持第二种学说的福田平教授认为，以毁坏、隐匿的意思夺取他人财物后，并不毁坏、隐匿财物的，或者利用该财物的，都成立盗窃罪。（注：参见[日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年全订增补第3版，第230-231页。）又如，持第三种学说的前田雅英教授指出，行为人以毁坏的目的夺取了他人财物后没有毁坏，而是放置一边的，属于毁坏财物的未遂而不可罚；但是，如果是出于鉴赏等目的而存放的，则具有利用的意思，成立侵占脱离占有物罪。同样，行为人以毁坏的目的夺取他人自行车后产生利用、处分意思的，成立侵占脱离占有物罪。（注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第161页、第164页，第163页，第165页。）
上述三种观点涉及的第二个实际问题是：对盗用、骗用他人财物的应如何处理？按理说，三种学说会得出不同结论；但从学说的实际运用来看，持各种学说的人，并不认为任何盗用行为、骗用行为都不成立犯罪，或者说，都可能认为一定的盗用行为、骗用行为具有非法占有目的，进而认定为盗窃罪、诈骗罪。例如，以使用后返还的意思，将他人的自行车使用了5分钟后返还原处的，各种学说都不认为成立盗窃罪，只是理由不尽相同；反之，以使用后返还的意思，将他人的自行车使用了一天，次日才归还的，各种学说都认为构成盗窃罪。（注：参见[日]早稻田司法考试研究室：《刑法各论》，早稻田经营出版1990年版，第111-112页。）再如，对于以使用后抛弃的意思擅自使用他人汽车的，各种学说也都主张成立盗窃罪，因为“使用后抛弃”的意思中既包含了排除意思（抛弃），也包含了利用意思（使用）。
日本的判例主张，非法占有目的的内容是“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从其经济用途进行利用、处分的意思”。（注：参见日本大审院1915年5月21日判决，《大审院刑事判决录》第21辑，第663页。）据此，非法占有目的由排除意思与利用意思构成。关于排除意思，日本的判例起先基本上以行为人是否具有返还意思为基准进行判断。例如，单纯为了一时使用而将他人财物转移为自己占有的，不成立盗窃罪。（注：参见日本大审院1920年2月4日判决，《大审院刑事判决录》第26辑，第26页。）但是，对于以使用后抛弃的意思夺取他人船只的，认定为具有非法占有目的。（注：参见日本最高裁判所1951年7月13日判决，《最高裁判所刑事判例集》第5卷第8号，第1437页。）后来，即使行为人具有返还意思，也可能被认定具有非法占有目的。例如，行为人从某日上午7时至次日下午1时擅自使用他人汽车然后返还的，（注：参见日本东京高等裁判所1958年3月4日判决，《高等裁判所刑事判例集》第11卷第2号，第67页。）行为人为了搬运赃物多次于夜间使用他人汽车次日早晨返还的，（注：参见日本最高裁判所1968年9月17日判决，《判例时报》第534号，第85页。）行为人擅自使用他人汽车约4小时，因无证驾驶被检举的，（注：参见日本最高裁判所1980年10月30日判决，《最高裁判所刑事判例集》第34卷第5号，第357页。）出于复印目的将秘密资料拿出，复印后返还原处的（其间约2小时），（注：参见日本东京地方裁判所1980年2月14日判决，《刑事裁判月报》第12卷第1、2合并号，第47页。）都被认定有非法占有目的。关于利用意思，日本的判例起先要求行为人具有“遵从财物的经济用途进行使用、处分的意思”；但在难以认定遵从了财物的经济用途进行利用、处分的意思时，只要求具有“遵从财物的本来用途进行使用、处分的意思”，如为了投虚假选票，而将投票用纸取出的，被认定具有非法占有目的；（注：参见日本最高裁判所1958年4月17日判决，《最高裁判所刑事判例集》第12卷第6号，第1079页。）不仅如此，行为人具有“享受财物所产生的某种效用的意思”时，也认定具有利用意思，如为了捆木材而切割电线的，被认定具有非法占有目的。（注：参见日本最高裁判所1960年9月9日判决，《最高裁判所刑事判例集》第14卷第11号，第1457页；日本东京地方裁判所1987年10月6日判决，《刑例时报》第1259号，第137页。）不难看出，日本的审判实践虽然坚持“非法占有目的必要说”，并且认为非法占有目的包括排除意思与利用意思，但对其内容存在缓和化的倾向。
德国刑法明文要求盗窃罪、诈骗罪具有非法占有目的。德国刑法理论认为，非法占有目的包括两个要素：一是排除占有，主要是指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系（消极要素）。如果在取得他人财物时具有返还的意思，则缺乏排除占有的意思，不成立盗窃、诈骗罪；但是，如果行为人打算在使用后将财物抛弃，则具有排除占有的意思。二是建立占有，主要是指行为人意图使自己或第三者具有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或第三者所有之财产（积极要素）。（注：See Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil/2,23.Aufl.,C.f.Müller 2000,S.51f.）另外，《德国刑法》第248条b规定了盗用交通工具罪。这似乎表明如果仅有利用意思而没有排除意思，就不具有非法占有目的；果真如此，则与日本刑法理论的第二种学说大体相当。但若行为人具有取得财物的价值的意思时，仍然被认为具有非法占有目的。例如，非法取得他人的推理小说，读完后返还他人的，被认定为取得（消费）了财物的价值。因此，即使使用他人机械后返还的，但由于消耗了电池、汽油等，或者使用他人汽车后返还的，但由于消耗了轮胎、汽油等，也有可能被认定为具有非法占有目的。（注：参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素の研究》，东京大学出版会1992年版，第250页，第198-199页，第264页。）
英国普通法一直将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃、诈骗罪的主观要件。但是，一方面，英国刑法并不要求行为人具有获利意思，即使以毁坏的意思夺取或骗取他人财物的，依然成立盗窃或诈骗罪。例如，被告人的朋友因为盗窃他人的马而受到追诉，被告人以毁灭罪证的目的，将他人的马牵出后使之摔死于矿井的，被认定为盗窃罪。因为就盗窃罪的主观要件而言，只要行为人具有不诚实的完全剥夺所有人的财物的意思就够了，而不要求具有获利的意思。另一方面，由于英国刑法明文要求盗窃、诈骗罪具有“永久性剥夺他人财产的意图”，所以，暂时的盗用行为、骗用行为不构成盗窃、诈骗罪。例如，擅自将他人的马牵走后放置在30英里以外的场所的，虽然成立其他罪，却不成立盗窃罪。但是，在英国的判例上，以下三种虽不具有永久性剥夺他人财产的意图的行为，仍然被认定为盗窃或诈骗罪：一是为了索要金钱等而夺取他人财物的；二是以质押目的一时使用他人财物的，被认定为盗窃罪；三是以消费财物的价值的意思一时使用他人财物的。（注：参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素の研究》，东京大学出版会1992年版，第250页，第198-199页，第264页。）
英国《1968年盗窃罪法》第15条第1款明文规定，诈骗罪必须具有“永久性剥夺他人财产的意图”。但是，一方面，该法第6条第1款规定，行为人虽然不具有使他人永久性丧失财产的意图而取得属于他人的财产，但如果行为人不顾及他人的权利，具有将该财产作为自己的财产进行处置的意思的，视为具有永久性剥夺他人财产的意图。第6条第2款规定，合法或者非法地占有或支配他人财产的人，在不能履行归还义务的情况下，为了自己而未经他人许可放弃该财产的，属于将他人财产作为自己的财产进行处置。显然，前述三种虽不具有永久性剥夺他人财产的意图，但仍然被判例认定为盗窃罪或诈骗罪的情形，在制定法上被视为具有永久性剥夺他人财产的意图。另一方面，该法第12条又规定了未经授权而使用他人的机动车辆或其他运输工具罪。据此，盗用、骗用行为原则上不认为具有永久性剥夺他人财产的意图，因而不成立盗窃罪、诈骗罪。
由此看来，英国刑法与判例似乎与上述日本的第二种学说相同，即行为人具有将他人的财产作为自己的财产进行支配的意思时，便具备盗窃、诈骗罪的主观要件（非法占有目的）。
通过上述分析，大体可以得出以下结论：第一，日本、德国、英国刑法注重保护被害人的财产，不仅保护财物本身，而且保护财物的价值。第二，不具有非法占有目的，仅具有毁坏意图的，原则上只成立毁坏财物罪，而不成立盗窃、诈骗罪。第三，如果刑法规定了使用盗窃罪，那么，刑法理论与审判实践便将非法占有目的解释为将他人的财产作为自己的财产进行支配的意图，即原则上只要具有排除意思即可；如果刑法没有规定使用盗窃罪，那么，刑法理论与审判实践便要求同时具有排除意思与利用意思。虽然在此问题上存在争论，但有些学者所主张的排除意思实际上包含了利用意思；而且不同观点对某些案件得出的结论完全可能相同。