海洋法中历史性权利构成要件探究，本文主要内容关键词为：海洋法论文,历史性论文,权利论文,构成要件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、历史性权利概念阐述
对于何为历史性权利，包括《海洋法公约》在内的国际公约并没有作出界定，学者的观点也不尽一致。概括起来看，主要有两种表述方式：
其一，从国际法一般规则角度进行解释。如认为“‘历史性权利’一词表示一个国家对某一陆地或海洋区域的占有，所依据的权利通常并不来自国际法的一般规则，而是该国通过一个历史性巩固的过程所取得的”①。《元照英美法词典》对历史性权利的定义是：根据国际法的一般规则本来不属于一国，而由于该国在相当长的历史过程中反复主张并得到国际社会的默认所取得的权利。②可见，这种解释法侧重的是历史性权利的形成。
其二，从历史性权利与历史性海湾及历史性水域关系的角度进行阐述。如认为：“历史性权利”是从《海洋法公约》中的“历史性水域”、“历史性海湾”概念析出的，是国际法中解决国家间领土冲突时所遵循的一项关键原则；③认为：“历史性海洋权利”是在“历史性海湾”和“历史性海域”的基础上延伸而来的，它比“历史性海湾”和“历史性海域”概念更宽泛，是一种准“历史性海湾”和“历史性海域”的概念。④有学者认为历史性权利是指一个国家由于特殊的历史背景在一些特定的海域而享有一些特定的权利。⑤可见，这种解释法注重从内部关系来分析历史性权利，强调的是历史性权利与历史性海湾及历史性水域密切相关。对于此处提到的历史性海湾，《海洋法公约》的第10条及第298条有所提及，但未对之进行解释，一般认为历史性海湾是指那些沿岸属于一国，湾口宽度超过领海宽度的两倍，本不应被视为内水但根据沿岸国历史性权利被确立为沿岸国内水的海湾。⑥对于历史性水域这一概念，《海洋法公约》并没有提及，有学者将历史性水域总结为：“历史性水域，在基本上是指一些特定的海域，在此海域中一个国家由于特殊的历史背景而享有一些特定的权利，此项权利谓之历史性权利。历史性水域是指历史性权利所涵盖的海域。”⑦或认为历史性水域与一般适用的国际法规则相反，是沿海国明确、有效、连续和长期地行使主权、并得到国际社会默认的水域。⑧
本文认为，一国可基于对某领土的历史性权利而享有对领土的主权，海洋属于领土范畴，所以，历史性权利是历史性水域的理论依据，历史性水域是历史性权利的标的，而历史性海湾只是历史性水域的一种类型，“即使主张历史性海湾的情况实践中很多，但是基于历史性的原因同样也可以主张对其他海域的权利”。⑨一般说来，一国是对其附近水域主张历史性水域。本文所言历史性权利均指对历史性水域(含历史性海湾)的权利。
二、关于历史性权利构成要件的不同主张
(一)学者的主张
第一，二要件说。“历史性权利基本上建立在下列两个条件之上：一是国家长期地对于海域实施有效管辖、二是国际社会或有关国家对前项关系默示同意”；⑩还有学者将历史性权利要件归纳为：主张历史性权利的国家应对有关海域实施管辖、国际社会对于上述管辖之容忍。(11)
第二，三要件说。认为沿岸国已经对该类海湾长期地实行了作为内海加以有效控制的实践，并因此在沿岸国和海湾之间形成了紧密的、重要的利益关系，其他有关国家长期以来对沿岸国实行该项控制的承认(明示或默示)；(12)或认为这三个要件包括主张国对其水域公开行使权力、在相当长时间内连续行使这种权力、得到外国的承认或默认；(13)或认为沿海国必须确认有效的行使主权、连续的经过一段期间行使其主权、并得到相邻国家的默认。(14)
第三，四要件说。包括排他性国家司法管辖、长期控制、外国默认及沿岸国举证责任。(15)
第四，六要件说。有学者认为历史性权利应具备的六要件包括：国家对水域行使排他性权利、长时期地使用和通行、外国的默认、法律上有效的保护、重要利益、举证责任；(16)还有学者认为包括的六要件有：沿海国对于有关水域拥有防卫或安全等主要利益；沿海国长期以来对有关水域为有效控制并行使权利；沿海国通过国内立法、行政和管辖行为来行使权利，连续而不中断；强制执行法令并限制他国船舶进入有关水域从事活动；前述权利之行使已为第三国或邻近国家所明示承认或默许，且没有他国之抗议或相反权利之主张；基于时效之理由而对水域享有历史性权利。(17)
(二)司法实践的结论
就司法实践来看，国际法院的判决及国内判例均有对历史性权利构成要件的说明。在1951年的英挪渔业案中，国际法院指出：从历史性水域的观点来说，那片被称为内水或领海的水域中，挪威曾经在没有第三国反对的情况下，实施其必要的管辖达很长一段时间，势必造成以下结果，即虽然该国的行为不符合国际法规则，但是其管辖仍须被承认。(18)在1992年萨尔瓦多与洪都拉斯关于Fonseca湾的争端中，国际法院也承认长久和平行使，且未有第三国反对的事实，是历史性权利的要件。(19)1985年阿拉巴马与密西西比州界事件中，在认定密西西比湾是否为历史性海湾时，法院也明确解释历史性权利的构成要求包括：(1)对于水域，沿海国须行使管辖权；(2)管辖权的行使须具有连续性；(3)须有第三国的默认。(20)
(三)国际法委员会文件的观点
1962年国际法委员会为联合国秘书处准备的《关于历史性水域(包含历史性海湾)的法律制度》的报告中指出了历史性水域应具备的要素，其中前三个条件是大家公认的，有人将之翻译为：主张历史性权利的国家应对该水域行使权利；该权利的行使应是连续地在一个相当长时间，并且已发展成为惯例；各国的态度，即为各国所承认。(21)此外还有提及第四个要素的，即证明是基于经济、国家安全及其重大利益上的需要或类似理由而主张历史性权利。
通过以上列举，可以看到理论及实践对历史性权利的关注点主要集中在以下方面：
三、主张历史性权利的原因是否是历史性权利的构成要件
有学者主张沿海国可基于自身与相关海域的利益关系而主张历史性权利。沿海国在主张的海域有重要利益这一观点的起源通常认为是由Drago在北大西洋渔业仲裁案(1910)的异议意见中表达的，他说：“某种类型的海湾，可能恰好被称之为历史性海湾，例如在北美的Chesapeake Bay和Delaware Bay以及在南美的the great estuary of the River Plate，这些海湾与传统沿岸国的海湾有所区别，但毫无疑问，不管这类海湾的深度及湾口宽度如何，当这类国家主张对其有主权，以及有特殊的情势，如地理方面的原因，长久的使用及自卫的需要时，这类海湾就属于沿岸国。”(22)本文认为，主张历史性权利的原因不应是历史性权利的构成要件。构成要件应该是一定法律效果发生的前提条件，应是与所发生的法律效果有实质影响的，而且应是特定的，但从主张历史性权利的条件看，前文所列的基于利益或者需要而主张历史性权利过于宽泛，是各国都会强调的，“‘历史性权利’是一回事，‘重要利益’是另一回事”(23)。
至于基于时效取得历史性权利，涉及时效取得领土主权的有效性问题。在国际法上，时效是指“在足够长的一个时期内对于一块土地连续地和不受干扰地行使主权，以致在历史发展的影响下造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的，因而取得该土地的主权”(24)。由此可见，时效取得是在原始权利有缺陷下而取得的对领土的主权。如果接受时效概念适用于“历史性水域”，将意味着原本有缺陷的或无效的权利是可以因为长期占有而补全的。这也将暗示着一种假设，即根据国际法一般规则原来是属于公海的水域，但是通过时间的影响，有利于沿海国的例外的历史性权利水域就已经出现了。为了避免因使用这一术语而导致的无根据的假设带来的争论，在关于“历史性水域”的制度上，最好不提到时效的概念。(25)
四、主张国对主张海域行事的方式是否是历史性权利的构成要件
(一)国家对主张海域行使的是权利(主权—管辖权)
前文所述观点中对一国在主张海域行事的方式采用了不同用语，如“权利”、“权力”、“有效控制”及“管辖”。本文认为使用权利(主权—管辖权)用语比较合适，原因如下：
首先，从研究的问题看，探讨的是历史性权利，“权利”与“权力”含义不同，既然落脚在“权利”，那么对权利的解释不应转换为“权力”。
其次，从权利的含义看，“权利”一词的含义十分丰富，学者的观点也不尽一致。我国的张文显教授从不同的层面和要素出发，认为可以将权利理解为：资格、主张、自由、利益、法力、可能、规范和选择。并将权利界定为：“法律权利是规定或者隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”(26)还有学者从权利属性来分析权利，认为一项权利的成立有五个要素是最基本的，即：利益、主张、资格、权能、自由。“以其中任何一个要素为原点，以其他要素为内容，给权利下一个定义，都不为错。”(27)郑成良教授将权利定义为：“权利就是正当理由，持有这个理由，相应的行为、利益、主张和期待在法律上就会被认为是正当的并得到支持。”(28)我们可以看到权利是一种“能”，作为国际法主体的这种“能”表现为主权(管辖权)。由于管辖权从广义上来说，包括立法、行政、司法的管辖权，国家对相关领域行使立法、行政和司法的管辖权实质上就是对该领域的有效控制，也就是说，管辖权的行使本身就意味着应该是有效的，因此，主张国对主张的海域行使的是主权(管辖权)，国际法委员会《关于历史性水域(包含历史性海湾)的法律制度》中所用的authority一词实质指的是管辖权。
(二)主张国必须有效的行使权利(主权—管辖权)
首先，需要是国家或国家机关的行为，单独的个人行为是不够的，除非在特殊情况下，他们能最终被视为国家权利的表达。正如Arnold McNair先生在英挪渔业案件的异议意见中表达的：“在我看来，与历史性权利相关的另外一个法律规则是，通常需要一些一国行使司法管辖活动的证据，个人独立的活动几乎没有意义，除非他能够表明，他们的行为是得到许可的，或者他们是得到政府的授权，或者通过其他方式政府已经对他们行使了管辖权。”(29)但是，对于哪些行为是国家的行为，存在争议。Bourquin指出：在国内法下，什么样的行为可以作为表达主权的愿望呢？如果不是不可能的，那么去决定哪些行为具有优先性也是非常困难的问题。在这方面，有些行为明显是不易产生任何误解的行为。国家禁止外国船只进入海湾或在没有争议的地区捕鱼，通过这些行为能够表明国家行使主权的意愿。“然而，有一些模棱两可的情况。放置灯塔或信号灯有时可能是主权行为的显示，而在其他情况下，可能这种行为没有这样的意义。”(30)
其次，有效的国家行为必须是公开的行为。他们必须是由国家公开在领土上行使权利体现其意志的行为，这意味着其他国家必须至少有机会知道该国正在进行什么活动。
再次，有效的国家行为意味着“主权必须得到有效行使；国家的意图必须通过行为明确地表达而不仅仅是通过公告得以表达”(31)。
最后，权利行使的连续性，即构成通例。通例可以分为两种。一方面，它可以指一般意义的行为，许多以相同(类似)方式行为的事实。另一方面，它可以指由同一人重复的同一(或类似)的活动。尽管前种意义的通例可以构成一般习惯法规则的基础，但只有在后一种意义上的通例才能产生历史性权利。某海域历史性权利的建立，必须以特定国家对该海域有效行使主权为基础。构成“通例”的活动必须是同一个国家重复的或是不间断的活动。因此，时间的推移是最基本的。另一方面，建立历史性权利需要依据的“通例”，并没有明确的时间长度来表示。需要经过多长时间通例才能出现，这是一个判断问题。增加的形容词“自古以来”对时间长度没有太多帮助，但在特定案件情况下，它将是对是否时间会导致通例产生问题的评价。(32)
五、其他国家对主张国主张海域权利的态度是否是历史性权利的构成要件
(一)其他国家的“容忍”态度
第一，从承认的性质来看，承认在国际法中是一种单方行为，包括明示承认和默示承认，可归因于意思表示的范畴。如果其他国家的意思表示是历史性权利的构成要件，也就是其他国家的单方行为会影响历史性权利存在与否，这可能会产生这样一种结果，如果甲国承认，乙国否认，那么到底是否存在历史性权利？
第二，如果将“默认”要求和“历史性水域”相关联，会产生一些困难。如果默认是一种同意的形式，默认就等于承认沿海国对主张海域拥有主权，对历史性权利的信赖就是不必要的。“默认”这一术语似乎至少在表面上传达了同意的观点，因此，它的使用可能导致这样的结论，即只要外国的行为已用一种积极的方式得以证明，那么历史性权利就能产生。(33)
第三，历史性权利实质强调的是其他国家的态度问题，理解为“容忍”更为恰当。因为“容忍是指单纯的不作为，亦即没有动作，没有反应”。(34)事实上，国际法院在审理英挪渔业案时，当讨论海洋划界制度中挪威的历史性权利时，法院使用了“容忍”这一表达方式。法院说，除此之外：“鉴于上述考虑，并且在没有令人信服的相反证据面前，法院必须持这样的观点：挪威当局从1869年开始持续不断地并未受干扰地使用其划界制度直到争端发生。从国际法的观点来看，现在有必要考虑是否挪威使用的制度遇到任何来自外国的反对……外国对挪威实践的普遍容忍是不争的事实。”(35)法院在其判决中继续阐述：“法院注意到这一形势只能随着时间的流逝得以强化，英国政府对此没有保留。事实的显著性，国际社会的一般容忍，大不列颠在北海的立场，英国对该问题的自身利益及其对挪威做法长期的漫不经心，无论如何都确保了挪威对英国执行自己的制度。”(36)按照法院的观点，挪威长期连续地使用某一制度和其他国家的普遍容忍一并引起了历史性权利的适用。
(二)其他国家的反对对历史性权利成立的影响
其他国家对主张国行为的容忍要件说明外国对沿海国对某一海域长期持续有效地行使主权的不作为足以导致该国对该海域享有历史性权利。如果沿海国的行为任何时候都没有来自外国的反对，这将不会存在困难。但是，一旦出现一个或者多个国家一次或者几次的反对，将会发生什么？这种来自一个国家的一直的反对是否妨碍了历史性权利的产生？对此，需要考虑以下几点：
第一，什么样的反对才是有效的？Bourquin指出：“如果外国的反应阻止沿海国和平和持续地行使主权，那么没有历史性权利能够形成。”(37)反对的具体形式有：(1)武力方式。武力方式是最明显最直接地打断历史性权利形成的方式，但不尽如此。(2)抗议或其它等同方式。Fitzmaurice说：“外交抗议及对主张国发表的涉及历史性权利的声明的否认或抵制或某种行为的反措施同样可以起到相同的作用。”“反对的有效性取决于它所需要的环境。最初单纯的反对可能是充分的，随着时间的推移，其作用可能变得不充分。”(38)万一沿海国家不管外国的反对继续在海域行使主权，那么外国必须通过新的抗议或采取一些等量的行为来保持它的反对。
第二，反对的范围，即为了阻止一种历史性权利的产生需要多大规模的反对活动。首先，从常理上讲，一个国家的反对无法使通例无效。其次，在存在多个反对国的情况下，“不能不顾反对国的类别，地理位置，或者其他情况而将所有的反对置于同样的地位”(39)。“很明显，在具体环境下，一个国家对历史性权利形成的默认会比其他国家的作用更大。因此，可直接表达出来或者能够被合理推断的这些国家的同意，都已经足够能使一国主张的权利变得合法化，这些国家是考虑了地理位置是否接近，商业原因或者与其他与该问题有关利益等问题而表达的同意，由于这些国家是直接受该权利主张影响的，因此，明显缺乏这些国家的同意将能够充分阻止历史性权利的建立。同样，对该问题不具有或只有微乎其微利害关系国家的事实的或潜在的默认或拒绝只具有很小的现实意义。”(40)有关反对的问题就是根据每个案件的不同情况进行理解的问题，考虑特定条件下一个国家的反对很可能比考虑其他国家的反对更具重要性。多大范围的反对问题对于显现“历史性海域”争端是什么样的可能会有用。尽管从理论上讲，由于所有或者大多数国家拒绝承认沿海国对特定海域的历史性权利而产生争端是可能的，但是实际上这是不可能的。很多国家也许对这个问题没有很大的利害关系，因此他们没有必要特地反对主张国。争端最可能因为邻国或者有特定相关利益国家的反对而产生。因此，如果仲裁机关或者法院在解决争端时尤其要注意的是这些国家的先前态度，同时在确定历史性权利的存在时，对这些国家在争议的权利形成阶段是否对沿海国对主张海域行使权利有效反对应给予特别的权重。
第三，反对发生的时间，即什么时候发生的反对才必然能阻止一项历史性权利的产生。很明显，历史性权利形成之前反对必须有效表达。因为一国在外国普遍容忍下已经在相当长的时间对某海域行使主权后，该海域的历史性权利就已经产生，这时候，一国或者多个国家对既定事实提出反抗来改变这一进程已经是不可能的。相应产生两个问题：(1)主权行使及容忍主权行使的相当长的时间应是多久？对于该问题，可以说，一项历史性权利出现的必要时间长度是有关评判的问题，没法显示精准的时间。然而，主权行使发展为通例的时间长度必须是值得考虑的。(2)从什么时候这一时间开始起算？对于这一问题涉及诸多方面。首先是只有主权开始行使该时间才能起算。如前所述，主权行使必须是有效的、公开的，因此，只有这些条件得到满足时，时间才能开始起算。其次，主权行使是否足够的公开或者其他国家是否实际有必要了解这一主权行使吗？对此有不同看法：一种看法是倾向于要求外国一方至少有默示的或推定的同意，同时也倾向要求外国了解这些问题的情势。(41)另一种观点认为外国对主张国行为获知充分即可。(42)也有人认为如果一国对某海域有真正的利害关系，那么该国很自然地会紧密关注将会发生的事情，如果一国与该海域存在轻微的利害关系或根本不存在利害关系，那么该国将不会关注该海域的形势。当然，后来该国又发展为与该海域有利害关系，因此开始注意沿海国长时间以来对该海域行使主权的情况，这种情况也可能发生。本文认为，无论如何，没有人能够要求沿海国必须在通例确立的时间开始之前将其对海域行使了主权的行为通知每一国家。因此，结论看来是历史性权利产生更需要的是公开的行使主权而不是外国国家对沿海国在某海域活动的获知。
六、结语
《海洋法公约》虽未对历史性权利进行界定，但公约并没有否认历史性权利。如公约在序言中明确规定“确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准”。一国能否主张对某海域享有历史性权利，需要秉承的要件是该国对某海域有效行使了权利(主权—管辖权)并得到其他国家的容忍。
注释：
①Yehuda Z.Blum,"Historic Rights",in Rudolf Bernhardt,Encyclopedia of Public International Law,Installment 7.,North-Holland Publishing Co.,1984,pp.120-121.
②薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第641页。
③参见刘江萍、郭培清：《加拿大对西北航道主权控制的法律依据分析》，《中共青岛市委党校·青岛行政学院学报》2010年第2期，第101页。
④参见曹丕富：《关于历史性权利与我国海域划界的研究》，载高之国、张海文主编：《海洋国策研究文集》，海洋出版社2007年版，第468页。
⑤参见黄异：《海洋秩序与国际法》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第400页。
⑥参见曾令良主编：《国际法》，法律出版社2005年版，第338页；魏敏主编：《海洋法》，法律出版社1987年版，第45页；王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第191页。大多数历史性海湾沿岸属一国所有，但也有沿岸属两国或多国的历史性海湾，如Fonseca湾由萨尔瓦多，洪都拉斯和尼加拉瓜三国拥有。
⑦前引⑤，黄异书，第400页。
⑧See Leo J.Bouchez.The Regime of Bays in International Law,A.W.Sythoff,1964,p.281.
⑨See Anglo-Norwegian Fisheries Case(Norwegian Counter-Memorial),Judgment of 18 December 1951,I.C.J.Reports 1951,paras.539,549.
⑩转引自黄异：《国际海洋法》，台湾渤海堂文化事业有限公司2002年版，第25页。
(11)前引⑤，黄异书，第401页。
(12)参见魏敏主编：《海洋法》，法律出版社1987年版，第45页。
(13)参见沈固朝：《关于北部湾的“历史性水域”》，《中国边疆史地研究》2000年第4期，第54页。
(14)See Leo J.Bouchez,supra note⑧,p.281.
(15)参见前引③，刘江萍、郭培清文，第101页。
(16)参见刘惠荣、刘秀：《北极群岛水域法律地位的历史性分析》，《中国海洋大学学报(社会科学版)》2010年第2期，第3页。
(17)参见赵国材：《从国际法观点分析我国南海历史性水域之法律制度》，《问题与研究》1993年第8期，第13页。
(18)See Anglo-Norwegian Fisheries Case,Judgment of 18 December 1951,I.C.J.Reports 1951,p.130.
(19)See Case concerning the Land,Islands and Maritime Frontier Dispute(EL Salvador/Honduras:Nicaragua intervening),Judgment of 11 September 1992,I.C.J.Reports 1992.para.332.
(20)105 S.Ct.1074(1985).
(21)参见刘楠来：《国际海洋法》，海洋出版社1986年版，第19页。
(22)See Historic Bays Memorandum by the Secretariat of the United Nations,A/CONF.13/1,para.92.
(23)Id.,para.158.
(24)［英］詹宁斯 瓦茨修订：《奥本海国际法》，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第88页。
(25)See Juridical regime of historic waters including historic bays-study prepared by the Secretariat,A/CN.4/143,para.68.
(26)张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第85－86页。
(27)夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第47－48页。
(28)郑成良：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第89－92页。
(29)Anglo-Norwegian Fisheries Case,supra note(18),p.184.
(30)Supra note(25),para.90.
(31)Anglo-Norwegian Fisheries Case,supra note(18),p.43.
(32)Supra note(25),para.104.
(33)Supra note(25),para.110.
(34)前引⑤，黄异书，第403页。
(35)Anglo-Norwegian Fisheries Case,supra note(18),p.138.
(36)Anglo-Norwegian Fisheries Case,supra note(18),p.139.
(37)Supra note(25),para.113.
(38)Gerald Fitzmaurice,"The Law and Procedure of the International Court of Justice,1951-54:General Principles and Sources of Law",in British Yearbook of International Law,Methuen,1953,p.42.
(39)Supra note(25),para.116.
(40)Gerald Fitzmaurice,supra note(38),pp.31-32.
(41)Supra note(25),para.126.
(42)Supra note(25),para.129.