欧美并购控制法实体标准比较研究，本文主要内容关键词为：实体论文,欧美论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
反垄断法的规制对象主要包括三大类：联合限制竞争行为、滥用支配性地位行为和企业并购行为。对企业并购行为的控制(监管)成为反垄断法的三大核心内容之一，并购控制立法包括程序法和实体法，实体法是主要内容，实体法的核心是实体标准。2004年1月20日，欧盟部长理事会最终通过了经修改的《理事会关于企业之间集中控制条例》(No.139/2004)，简称《欧共体并购条例》(EC Merger Regulation,ECMR)(注：该条例 的全称为“Council Regulation(EC)No.139/2004 on the control of concentration between undertakings”，本意应译为《理事会关于企业之间集中控制条例》。“Concentration”的本意是指“经济力的集中”，在本处是指企业通过并购所集中的 经济力，故将其译为“并购”，这也与简称中的“并购”(merger)一词之意相对应。同 时，欧盟的许多学术著作中并购(merger)与集中(concentration)可以相互替代使用， 将concentration译为“并购”也不违反欧盟学界习惯用法。2004年《欧共体并购条例 》以下简称新并购条例、第139号条例或条例。control of concentration为“并购监 管、管制”之意，为尊重原文，将其译为“并购控制”。)，并于2004年5月1日开始生 效。该条例最早于1989年通过(No.4064/89)并于1990年9月21日开始实施，随后根据199 7年6月30日理事会通过的(EC)No.1310/97号文进行了修改。同时，欧盟委员会发布《横 向并购评估指南》、《欧共体并购控制程序最佳行动指南》及《关于实施第139/2004号 <理事会关于企业之间并购控制条例>的委员会条例》(第802/2004号，以下简称实施细 则)(注：Commission Regulation(EC)No 802/2004 of 7 April 2004 Implementing Council Regulation(EC)No 139/2004 on the Control of Concentration between Undertakings,Official Journal of the European Union,L133/1,Volume 47,30 April 2004,pp.1—39.)，并与《欧共体并购条例》同时生效，有关纵向及混合并购方 面的指南也即将出台。一揽子并购控制条例、实施细则和指南的出台，构筑起欧盟比较 完整的并购监管体系，其中并购控制的实体标准(the substantive test)是整个监管体 系的核心，而且新并购条例最引人注目之处也正是实体标准的修改。实体标准是画线标 准(carbon test)，是并购条例存在的理由，在决定是否应对一项并购加以反对时，委 员会应以其为准绳做出决定。从本质上看，实体标准是并购控制调查的核心，相似的并 购分析标准有利于确保结论的基本一致性。[1](P52)本文对新并购条例确立的“严重妨 碍有效竞争”标准与美国确立的“实质性减少竞争”标准进行比较研究，概括出其中的 发展规律，以为完善我国反垄断立法提供借鉴。
二、欧盟并购控制法“严重妨碍有效竞争”标准
(一)欧盟并购控制实体标准发展的三个阶段及各自内容
1.根据《欧共体条约》第86条确立的“滥用市场支配性地位”标准
由于经济势力的集中被认为是实现欧洲共同体经济协调发展、不断而平衡扩张的最有力方式，[2](P707)法国等成员国强烈主张欧共体市场内的并购需要鼓励而不应加以控 制，因此1957年《欧洲经济共同体条约》(《罗马条约》)没有专门控制企业并购的规定 ，在第4064/89号并购条例实施前的33年间，除煤钢产业外(注：1951年《欧共体煤炭和 钢铁共同体条约》《巴黎条约》第66条对有关煤钢产业的并购采取事前强制申报制度， 任何并购在实施前必须向主管机关申报，只有无碍于共同体市场竞争的并购方可获得批 准。但巴黎条约仅适用于煤钢产业，对其他经济领域的并购没有管辖权。)，欧共体并 没有成文法规定的并购控制实体标准。该时期的并购实体标准是通过1973年著名的大陆 制罐(Continental Can)公司案(注：Europemballage and Continental Can v.Commission Case 6/72[1973]ECR 215:CMLR 199.)确立的滥用市场支配性地位标准。法 院认为：“居市场支配性地位的企业，通过并购手段加强该地位，导致并购行为发生前 存在的市场竞争被消灭者，构成第86条之违反。”[3](P203)该判决确立了滥用支配性 地位(abuse of a dominant position)标准原则，即如果企业已在共同体市场居于支配 性地位，且通过并购使市场竞争受到限制，加强自己的支配性地位的，构成支配性地位 的滥用，应受条约第86条的管辖与规制。然而，根据第86条确立的滥用支配性地位实体 标准存在严重的疏漏：一是该标准只适用于本身已居于支配性地位的企业通过并购增强 其支配性地位的行为，对自身不具有支配性地位的企业通过并购获得支配性地位的，无 法适用；二是条约第86条没有申报程序和对必要的从属性限制(ancillary restrictions)予以豁免的规定，不便于操作，大大限制了该实体标准的适用范围。因 此，委员会在第4064/89号并购条例实施前处理并购案件非常谨慎，所审查的并购案件 数量也相当有限。[4](P236—237)为此，制定一部系统的并购控制条例十分必要。1973 年大陆制罐公司案后，委员会便向理事会提出了制定控制企业并购法的建议，然理事会 趑趄不前使得立法宕延17载，直到1989年才出台第4064/89号并购条例。
2.第4064/89号并购条例确立的“支配性地位(Market Dominance Test,MD)实体”标准
为了确保共同体市场的竞争不受扭曲，促进开放性市场经济自由竞争原则及政策的贯彻落实，应根据并购对竞争所产生的效果对其进行有效监管。因此，第4064/89号条例确立了市场支配性地位标准，即一项具有共同体规模(community dimension)的并购因其使企业产生或增强支配性地位并严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，应宣布为与共同体市场不相容。该条例第2条第2款和第3款规定：对(不)产生或者增 强企业支配性地位的并购行为，因而(未)严重损害共同体市场或其相当部分地域的有效 竞争的，应当宣告为与共同体市场不相容(相容)，从而确定了并购控制的结构型定位， 即企业通过并购所获得或增强的支配性地位，因改变市场竞争结构，所以应加以控制。 1990年实施的第4064/89号并购条例矫治了《罗马条约》对并购控制的阙漏，对企业并 购的申报与审查、管辖权、从属性限制等做出详细的规定，特别引人注目的是确立了并 购审查的支配性地位标准，为委员会大规模进行并购审查提供了明确的是非判断标准。
“MD”标准与法院根据《罗马条约》第86条确立的滥用市场支配性地位相比，存在重大差别：(1)滥用市场支配性地位标准以参与并购的企业中至少有一个处于支配性地位为先决条件，而“MD”标准则无需该前提条件；(2)在法律后果上，前者应予以禁止，所为的滥用行为属于非法的无效行为，而后者应予以控制，是否合法，需待主管机关根据具体案情进行审核后认定，只有那些因产生或增强支配性地位，显著损害共同体市场有效竞争的，才宣布为与共同体市场不相容，并加以禁止；(3)前者强调支配性地位的滥用与增强，后者除包括支配性地位增强情形外，还适用于产生支配性地位的行为；(4)前者只调整企业增强支配性地位的并购行为，并不禁止取得和维持支配性地位，是一种典型的行为型定位，而后者采取结构型定位，只要并购减少竞争者数量、通过并购改变市场结构、提升并购企业的市场地位或提高进入壁垒的，都应予以监管甚至禁止。因此，对于竞争法研究对象的两大核心内容(注：反垄断法的规制对象主要包括三大类，除滥用支配性地位行为、企业并购行为外，还包括联合(共同)限制竞争行为，其中，滥用支配性地位及限制竞争行为应予以禁止，并购行为应予以控制。)：支配性地位与并购应采取不同的监管标准。
3.第139/2004号并购条例确立“严重妨碍有效竞争”标准
尽管1989年并购控制条例的成功性被广泛认同，但其存在的诸多不足也显而易见，较为突出的表现是支配性地位实体标准上的不周延性，对寡头垄断市场情形缺乏明确规定，导致监管上的空白。
根据委员会以前的判决，任何并购后企业的市场份额低于40%并不构成单一企业支配性地位(single firm dominance)，因而不受并购条例控制，而且委员会在评估并购是否造成支配性地位时过于强调市场份额的作用，并在判例中始终不渝地坚持40%的起点标准。[1](P60)尽管这有利于竞争主管机关认定市场势力，但存在着漏洞：如果并购完成后一家公司的市场份额低于40%，则不属于“支配性地位”，此时其既不属于默示协同行为(tacit coordination)，也不属于集体支配地位(collective dominance)，但仍可以从“单边行为”(unilateral behavior)(注：在欧盟并购指南中，单边行为被称为非协同行为(non-coordination behavior)。)中受益。比如某一市场只有3家竞争者，因 其相互竞争所以不属于默示共谋；如其中两家竞争性企业发生并购从而导致市场竞争者 从3家降为2家时，并不会导致单一企业支配性地位，似乎也不导致集体支配地位，但剩 余竞争者之一可单方面行使市场势力，此时“支配性地位”标准失灵。[1](P59)在美国 著名的婴儿食品业Heinz/Beech-Nut案(注：246，F.3rd 708(D.C.Cir.2001).)中，Heinz(亨氏)持有13%的市场份额，Beech-Nut持有17%的市场份额，市场领头羊Gerber( 嘉宝)持有70%的份额。联邦贸易委员会认为，Heinz并购Beech-Nut后直接导致市场只剩 下两个竞争者，这无疑会增大产生协同(coordination)的风险。Heinz与Beech-Nut为争 夺市场第二的位置而展开竞争将有利于市场竞争的维持，因此对Heinz收购Beech-Nut案 予以禁止。人们一般认为，该案件如果发生在欧盟，根据“支配性地位”标准将不被禁 止。尽管持反对观点者认为：如果在Gerber与合并后的Heinz之间缺乏竞争，由于该并 购导致市场只剩下两个竞争者，一个占有70%的市场份额，另一个为30%，仍可以根据产 生或增强集体支配性地位对该并购加以禁止。[5](P496)然而，该观点并未获得广泛认 可。显然，支配性地位标准在Heinz/Beech-Nut案中出现了盲区。
同时，自第4064/89号并购条例实施以来，具有共同体规模的并购案件不断上升(注：EU Competition Policy XXXIInd Report on Competition Policy 2002,p.49.)，而且并购审查所涉及的经济问题越来越复杂，使得委员会对并购作出决定时所涉及的经济分析更加复杂，但现有的并购条例对经济分析缺乏明确指导，对许多公认的经济理论未予以充分考虑，如分析一项并购是否具有反竞争性时应考虑哪些因素、各因素之间的关系及地位如何、集体支配性地位(注：在美国1992年横向并购指南中，集体支配地位称为协同效应(coordinated effect)。)的适用条件等未置可否，加上欧盟实行行政型并购控制制度，委员会对并购享有审批或禁止权，导致委员会在执法过程中自由裁量权过大，不断地采取一些创造性方法对并购案件进行干预：从1991年至1998年的8年中，委员会共禁止了10起并购，而从1999年至2001年的短短3年内，委员会对8起并购案件予以禁止，同时还有一些重大案件为避免遭受委员会的禁令而被迫放弃并购；[6](P207)在2000年Carrefour/Promodes并购案(注：Carrefour/Promodes,Case COMP/M/1684,Commission decision of 25 January 2000,2000 OJL164/5.)中，委员会首次确认了并 购后企业市场份额低于40%时构成单一企业支配性地位，从而要求占法国消费市场份额2 0—30%的零售商家乐福提供补救性措施，以避免行使市场势力；在Volvo/Scania并购案 件(注：Volvo/Scania,Case COMP/M/1672,Commission decision of 14 March 2000,20 00 OJL143/74.)中，委员会在并购条例规定的3个月期限到期后拒绝接受当事人提交的 补救措施建议，并对该并购加以禁止；此外，适用更广泛的反托拉斯理论，如组合效果 、溢出效果、纵向效果等。这些自由裁量权的行使招致了一些批评，[7](p42)一方面， 委员会在并购调查中同时扮演调查者、公诉人和法官角色，尤其是由同一工作人员分析 案件事实、对申报并购进行指控、决定该案件应提供多少证据并决定是否批准该并购， 不利于做出公正裁决；另一方面，因对支配性地位标准缺乏明确的规定，尤其在对混合 并购进行评估时，委员会依据所推测的未来反竞争行为对并购加以禁止，严重损害了法 律的稳定性和可预期性。因此，明确支配性地位标准的指导性实施细则十分必要。
有鉴于此，欧盟对第4064/89号并购条例的实体标准条款进行了修改。第139/2004号并 购条例第2条第2款规定：“一项并购，尤其是由于其未产生或增强企业的支配性地位而 严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，应当宣布为与共同体市场相容。 ”第3款规定：“一项并购，尤其是由于其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共 同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，应当宣布为与共同体市场不相容。”这样， 通过修改引进了新的实体性标准——“严重妨碍有效竞争”标准，即如果一项并购尤其 是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞 争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以阻止，相反则不应阻止，有效地对 支配性地位标准不适用于寡头垄断市场非共谋式并购的漏洞进行拾遗补缺。同时，为明 确“SIEC”标准，减少适用上的歧义，改善委员会执行并购政策的可预期性，提高并购 审查透明度，在总结14年来的执法经验及法院判例基础上，欧盟委员会根据新并购条例 第2条授予的权限(注：在委员会的建议稿中第23条增加了授权条款：“委员会应根据第 2条发布有关并购评估原则的指南。”但后未被采纳，而是在新并购条例序言第28部分 承认委员会依据第2条标准制定并购评估标准。尽管序言不属于条例正文，没有正文的 法律效力，但其实质是对条例条款的解释或说明，具有指南性质，因此委员会制定《横 向并购指南》属于职权范围内的正当合法行为，也可认为是根据第2条从事授权立法行 为。
1989年条例第23条虽然也规定委员会有权制定并购控制的实施细则，但仅限于部分程序上的事项，如申报的表格及内容、时限、听证，1997年修改条例增加了当事人提交承诺的程序及时限。新条例增加了事先申报的移送管辖、申报后的移送管辖、并购中止、立案及做出决定方面的时限。)制定专门的《横向并购评估指南》，该指南全文共8章91条，对委员会评估市场份额及集中度的方法、并购可能引起的反竞争效果、具有抵销反竞争效果的购买力、进入的可能性、及时性和充分性、效率及破产抗辩等进行详尽有序的阐述，其中最突出的是创造性地引入非协同效果(non-coordinated dffects)理论和效率抗辩分析，非协同效果以寡头市场并购所引起的单边行为为规制对象，并以15个条文详尽阐述委员会进行并购监管所应考虑的因素和分析方法。指南为委员会进行并购反竞争性分析提供明确的指导性框架和特定标准，有利于企业在策划并购时避开反垄断问题，使企业知悉如何合法地开展并购活动。
(二)小结
从滥用市场支配性地位标准到“MD”标准再到“SIEC”标准的发展历程，展现了欧盟对并购态度的不断发展变化，该发展过程是一个将越来越多的并购类型不断纳入监管的完善过程，即从最初只包括滥用支配性地位的并购发展到包括产生和增强支配性地位的并购再发展到包括寡头市场非协同性并购，实体标准所适用的范围不断扩大，同时也是一个标准不断明确的过程，早期大陆制罐公司案例并未提供滥用支配性地位参照的指标 ，第4064/89号并购条例实施后，将参照条例第2条所确认的市场结构、现有及潜在的竞 争者、市场地位、替代性产品、进入难易程度、市场供求等因素对并购的竞争性进行分 析，2004年5月1日付诸实施的《横向并购指南》则以91个条文对并购分析提供详尽的指 导性分析框架性。该历史演进轨迹反映出欧盟越来越重视对反竞争性并购的控制，防止 并购产生任何严重损害竞争的效果，实现条约规定的自由市场经济的竞争不受扭曲的目 标(注：See Recitals 2 of the Council Regulation(EC)No 139/2004 of 20 January 2004(OJL 24,29.1.2004,p1).)。
三、美国“实质性减少竞争”标准
美国1914年《克莱顿法》第7条规定，“……任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产……如果该并购造成实质性减少竞争的效果(the effect of such acquisition may be to substantially lessen competition)”，通过成文法首次确 立了并购控制的SLC标准。1957年最高法院在du Pont案(注：353 U.S.586(1957)，p.58 9.)的判决中指出，“《克莱顿法》第7条的目的是为了在早期(in its incipiency)阻 止实质性减少竞争的行为”，由此确立了并购法上的早期原则。1992年美国《横向并购 指南》第0.1条开门见山地指出：“指南的主要目的是明确主管机关在审查一项并购是 否严重减少竞争时所采用的分析框架。”指南的统一主题是防止并购产生或增强市场势 力(market power)或为市场势力的行使提供便利。为细化“SLC”标准，指南阐明主管 机关在决定是否应对一项横向并购提起异议时应采取五步分析法(注：Section 0.2 of the US Horizontal Merger Guideline 1992.)：第一步，在界定市场的基础上，应分 析并购是否显著地增加市场集中度并导致集中化的市场；第二步，根据市场集中度及有 关事实，分析并购是否会引起潜在的反竞争效果；第三步应评估新的市场进入是否能及 时、可能、充分地抵销并购反竞争效果，以削弱并购后企业的市场势力；第四步应分析 并购是否产生当事人不能通过其他途径实现的效率；最后应评估在没有并购的情形下， 并购当事人是否会破产而退出市场。通过对市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、 效率和破产等因素进行五大步骤的详细分析，主管机关可以得出一项并购是否严重减少 竞争。总之，通过上述法律、判例及行政规章，美国确立了并购审查的“SLC”实体标 准，即一项并购是否应予禁止，取决于其是否会实质性地减少市场竞争，如果是，则加 以阻止，反之予以批准。
四、欧美“SIEC”与“SLC”标准的比较
(一)趋同化
“SIEC”标准与“SLC”标准相比，具有以下相同点：
1.都属于结果型，强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准，市场份额和并购企业的地位只是并购反竞争性分析的一个重要因素而非全部。同时，由于“SIEC”标准中包含了“严重减少竞争”的要求，而不再以“产 生或增强支配性地位”为唯一准绳，所以该两标准的实施结果将是相同的。
2.两者的构成及内容都包含市场份额、市场集中度、进入障碍、抵销并购后企业市场势力的潜在竞争者、效率、破产要素，而且各要素都坚持相似的标准，如在市场集中度 (注：市场集中度是市场上的企业数量与它们各自的市场份额的函数，它是一个说明并 购对潜在竞争影响的非常重要的指标，欧美在各自指南中都将赫尔芬达尔指数(Herfindahl-Hirschman Index,HHI)作为测度市场集中的工具。“HHI”是将市场所有 参与者的市场份额平方后再相加来计算的。)的分析上都采取“HHI”标准，并将市场集 中度划分为三个档次，“HHI”低于1000时属于并购“安全港”区域；在进入障碍分析 上，都主张分析进入的及时性、可能性和充分性；在效率抗辩上都坚持效率应属于并购 特有的、可认知、可证实的效率(mergerspecific，cognizable and verifiable efficien cies)。因此该两标准内涵基本一致。
3.指导欧盟执法实践的《横向并购评估指南》的框架及内容与美国趋同
根据新并购条例第2条，为了确认一项并购是否与共同体市场相容，委员会应根据条例目的及有关条款对并购进行评估，根据第2条第2款及第3款分析一项并购是否是因为产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场的有效竞争，并应对并购所可能产生的任何使有效竞争受到严重妨碍的因素加以考虑。为了阐释委员会对并购如何进行评估，由委员会发布有关并购评估指南是非常合适的，以便根据该指南判断并购是否应宣布为与共同体市场相容(注：Recital 28 of the Merger Regulation.)。因此，《横向并购评估指南》是“SIEC”标准的细化，为主管机关及公司提供哪些并购应予以反对的操作指南。
《横向并购评估指南》与美国司法部和联邦贸易委员会1992年联合发布的《横向并购指南》在许多方面基本一致：二者都是在总结以前经验并反映新的法律思想和经济思想基础上发布的，以为主管机关在审查一项并购是否严重损害竞争时提供分析性框架，同时使企业在安排并购时避免反竞争问题，提高并购政策的透明度和可预期性；从立法形 式及层次看，都采取行政部门发文形式，属于部门规章；在适用范围上都只适用于横向 并购；在规章立法体例上，对横向并购专门发布指引，对纵向并购或混合并购反竞争性 的评估都另行发布规章；在结构上，都包括概述、市场份额及集中度、在没有可抵销因 素时的潜在反竞争效果、进入及效率抗辩等内容；在分析方法上，都是先界定相关产品 市场和地域市场，然后评估并购的反竞争性问题；在评估应考虑要素上，市场份额及集 中度不再是评判并购反竞争性的唯一的指标，只是并购对竞争影响的分析起点，因单边 效果及协同作用所产生的潜在反竞争效果被视为是并购严重损害竞争的两种方式，同时 应结合市场进入、背离企业(maverick firm)、购买势力、效率、破产等反竞争抵销因 素，综合分析并购对竞争的影响；在市场集中度的度量上，都采取赫尔芬达尔指数来衡 量。
4.在单边效果分析上趋同，都强调比较大的市场份额、并购消除了重要竞争压力、竞争对手对并购后企业单方面涨价缺乏扩大供给的能力、不具备消费者转换供应者的条件等。欧盟指南对“SIEC”标准做出的突出反映体现在引进了“单边效果”(unilateral effects)理论及其具体应用分析指导上。这样，在“单边效果”出现时，一项并购将被否决，一定程度上提升了委员会阻止并购的权力。欧盟委员会在指南中没有采取“单边效果”概念，而是采纳了“非协同效果”(Non-coordinated effect)这一术语，不过，从其注释27“(非协同效果)通常也称为单边效果”分析，该两术语是等同概念。委员会认为，“非协同效果”是横向并购严重妨碍有效竞争的主要方式之一(注：另一种为协同效果(Coordinated effect)，美国使用的术语是协同作用(coordinated interaction)。)，即一项并购通过消除对企业重要的竞争约束，从而使该一个或者多个产品供应企业在无需借助于协同行为的条件下能够相应地增强其市场势力(注：Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings(2004/C 31/03),Introduction,para.22 and 24.)。该并购的直接后果是当事人之间失去竞争。比如，在并购发生前， 如果并购一方提高其价格，则其销售额将遭受损失且该所失将转化为并购另一方的所得 ，但并购消除了该特定竞争约束。在同一市场中的非并购企业也将从并购所导致的竞争 压力减少中受益，因为并购企业提高价格将导致对其竞争对手产品需求的增加，而且竞 争对手会发现提高价格有利可图(注：竞争者的该预期反映是影响并购后企业提价动力 的相关因素。)。这些竞争性约束的减少将导致相关市场上价格大幅增长。即使寡头成 员企业之间协同的可能性比较小，也会导致竞争的严重受损。因此，所有引起该非协同 性效果的并购应被宣告为与共同体市场不相容。
在美国，自1992年发布《横向并购指南》以来，单边效果已成为反托拉斯主管机关关注的核心问题。在价格增长后本应失去非常多的消费者，由于并购后企业向这些消费者提供了其喜爱的替代品牌产品，从而将这些消费者挽留下来，此时竞争问题就会出现。因为并购后企业会发现因为消费者流失的数量比较少，所以提高价格仍将有利可图。一旦美国主管机关预期一项并购将产生严重的单边效果，它们会试图对该并购加以阻止或要求通过分拆或强制许可等方式进行重组以维持市场竞争。根据“单方效果”理论，即便是小企业间的合并，如果其将会导致企业的单方涨价，从而使消费者的利益受到损害的，政府将放弃芝加哥学派的不干预政策，而对该合并进行积极地干预。这说明，美国90年代后期以来的竞争政策与其80年代的政策相比，更加注重维护市场上的有效竞争而不仅仅只是注重企业的经济效率。[8](43)
尽管自1992年开始的“单边效应”被用作审批并购案的指导方针，但这套法理并未接受过多少实践检验。随着“并购模拟”(merger simulation)成为评估单边效果的标准 式经济工具，单边效果付诸实践的时机日趋成熟。美国联邦贸易委员会的工作报告认为 ，过去10年中对横向并购进行数理分析的最突出发展之一就是通过模拟研究预测并购的未来发展趋势，而且“并购模拟”数理分析已取得重大进展，模拟数据要求不高、相对成本比较低为其广泛投入使用奠定了基础。美国反托拉斯协会最新的报告(注：Albert A.Foer,Comments of the American Antitrust Institute on Horizontal Merger Analysis and the Role of Concentration in the Merger Guidelines,February 10,2004.)指出，目前联邦执法机关使用单边效果分析并购案件显然太少，这意味着历史的 退步。在产业组织经济学中，单边效果分析已具有相当长的历史，而且其提出了严谨的 分析方法。作为一种证明单边效果程度的特定方法，尽管其一定程度上存在过于依赖模 拟模型的不足，但对单边效果分析本身抱怀疑态度没有充足的根据。目前，美司法部阻 止甲骨文并购仁科一案，一条有点含混晦涩的法理“单边效果”在其中起了决定性作用 。[9]司法部不同意甲骨文收购仁科的理由在于：甲骨文收购仁科后，新公司可能会发 现，单方面上涨价格和削减产量是一条有利可图的途径，而且如果该项并购被批准，它 将使美国在人力资源和财务软件领域的两大提供商之间的竞争不复存在，造成价格攀升 、创新被遏止，还将减少用户对该类软件的选择余地。这是单边效果理论产生以来最引 人注目的一次运用，也意味着美国反垄断法及竞争政策新的转折点的到来，因此倍受关 注。可以预见，在不久的将来，欧盟也将根据“单边效果”理论对并购进行干预。
5.在名词术语上，虽名称相异但同指一物。美国指南的统一主题是防止并购“产生或增强市场势力(market power)”，与新条例所采取的禁止“产生或增强市场支配性地位”相一致。美国采用“单边效果”，欧盟则称之为“非协同效果”。欧盟判例法上所称的“集体行为”，与美国指南中的“协同作用”(coordinated interaction)相对，欧盟指南也将集体行为效果修改为“协同效果”(coordinat ed effect)。
综上所述，“SIEC”标准与“SLC”标准有效地实现了趋同，可以说，欧盟委员会的并购指南是上世纪90年代美国并购指南在21世纪欧洲的翻版。
(二)相异处
1.评判并购反竞争性的初始指标——市场份额的起点标准不同，欧盟为25%，而美国为 35%。尽管并购当事人的市场份额有时被视为并购企业产品之间直接替代性的代名词， 然而，市场份额最多只是产品之间具有替代性的初步指标而且应服从于详细的事实和经 验分析，包括交叉需求弹性。在美国，过去并购所引起的突出问题是领先地位企业的市 场份额至少为35%这一起点上，因此美国并不打算修改该起点标准。[10](P6)这样，欧 美市场份额起始指标上的差异将在一段时间内存在。
2.集中度指标上的差异
对于“HHI”指标，虽然在“HHI”低于1000时双方都坚持不干预政策，但在中度和高度集中市场指标上欧美存在着差异，美国对于“HHI”在1000至1800之间且并购后“HHI”增加额低于100，则视为不具有反竞争效果；欧盟则认为“HHI”位于1000至2000之间但增加额低于250，不具有反竞争效果，欧盟比美国宽松。在高度集中市场，美国认为“HHI”超过1800时，应划分三种情形区别对待，如果增加额低于50，无需进行审查；如果超过50但低于100的，则应结合其他因素综合分析，如果增加额超过100，则视为具有反竞争性，但仍需要结合潜在反竞争因素、进入、效率和破产等其他因素来评判并购的反竞争性；而欧盟认为“HHI”超过2000属于高度集中市场且只划分为两种情形，即如果增加额低于150的，则属于安全性并购，超过150的，则应结合并购当事人是否包括背离企业、潜在进入者、创新者、从事协同行为的记录、绝对控股等来考量。显然，欧美在应结合分析的其他因素方面也不相同。
3.单边效果分析上的差异
欧盟《横向并购指南》评判单边效果的因素与美国基本相似，但美欧存在着不同点：
其一，美国区分两种不同情形，分别适用不同标准：在主要按差异产品区分企业及市场竞争力时，如果一项并购具备35%以上的市场份额、并购当事人产品之间具有直接替代性且其他企业不能通过重新调整生产能力扩大供给时，单边效果将出现；在主要按生产能力区分企业及相关市场竞争性质时，只要并购企业的市场份额之和超过35%且并购企业的竞争者生产能力扩张不能时，并购将被视为具有单边效果。不少于35%的市场份额及竞争者缺乏扩大供给的生产能力、消费者无法转向其他供应企业是其共同要件。相比之下，欧盟则要求并购后企业的市场份额超过25%，且不再区分不同情形区别对待，而是所有可能产生单边效果的因素都应综合考虑。
其二，欧盟指南将产生各种非协同性效果的因素加以明确列举并详细解析，有利于执法操作，相比之下，美国指南的概括性比较强，执法机关的自由裁量权空间比较大。
其三，欧盟强调并购后企业能够遏制竞争者生产能力的扩张，以表明并购后企业具有严重妨碍有效竞争的势力，而美国认定单边效果不需要该要件。
这样，一方面，可能使美国因标准比较宽松而比较容易认定单边效果的成立，而欧盟因标准比较严格，单边效果成立的难度比较大；另一方面，欧盟因干预的市场份额起点比较低，将使得那些在美国不受干预的并购案件需接受欧盟的审查。此外，欧盟在“HHI”中度及高度集中市场划分标准及参考因素上也存在着一定差异。这些都将为今 后双方对同一并购得出不同评估结果埋下了隐患，甚至造成不必要的法律冲突。
(三)结论
1.随着经济全球化的不断深入，跨国并购的不断增加，不同监管机关对同一并购作出的决定大相径庭，域外管辖冲突所引起的矛盾不断激化。在欧盟采取“MD”标准时期，欧美对同一重大并购进行审查导致不同结论的事件时有发生。1997年欧盟对波音与麦道·道格拉斯(Boeing/McDonnell Douglas)合并案(注：Commission Decision of 30 July 1997 Declaring a Concentration Compatible with the Common Market and the Functioning of the EEA Agreement(Case No.IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas)，1997O.J.(L336)16.)予以否决，并引致美欧之间的重大矛盾(注：经过实质 性的结构和行为调整，波音/麦道并购案最终允许进行。)。2001年7月3日，在美国竞争 主管机关已批准通用电气与霍尼韦尔(General Electric[GE]/honeywell)合并案的情形 下，欧盟委员会做出了阻止该并购的决定，这是其对一个已获得美国监管机关批准的企 业合并予以否决的最早案例(注：Commission Decision of 03 July 2001 Declaring a Concentration to be Incompatible with the Common Market and the Functioning of the EEA Agreement(Case No.COMP/M.2220-General Electric/Honeywell))该决定 被美国政治家们谴责为贸易保护主义，美国竞争主管机构将之视为错误原则指导下的怪 胎。在该两案中，委员会根据“MD”标准认定并购后企业将增强支配性地位，所以加以 反对，而美国根据“SLC”标准，认为该两起并购并未对竞争造成实质性损害，所以不 应阻止。该两起相异裁决使得人们开始支配性地位标准的优劣进行审查，并由此引起了 并购实体标准的大讨论，从而对“MD”实体标准提出了完善要求。“SIEC”标准取代“ MD”标准，有效地实现欧盟与美国“SLC”标准的趋同，有利于为欧美对同一跨国并购 反垄断审查实现结果上的一致。
2.早在90年前，美国就确立了结果型并购控制实体标准。1973年欧盟法院确立行为型并购控制标准比美国晚59年，欧盟确立成文法并购控制实体标准仅有15年的历史，欧盟并购控制实体标准先后经历了行为型、结构型和结果型的三大发展阶段，并最终与美国“SLC”标准相趋同，从侧面证明了美国并购控制立法国际领先的事实。在与美国“SLC”标准接轨及维持欧盟法律稳定的选择上，欧盟没有选择照搬“SLC”标准，而是对现有的支配性地位标准加以拾遗补缺，并创立了“SIEC”新标准。这本身就表明了其采取的是一条尊重法律传统、注重欧盟盟情的欧盟导向型改革之路，以加强法律稳定性。
3.欧美在并购控制实体标准上的趋同性是主要的，不同之处主要体现在少数几个技术层面，大同小异是欧美“SIEC”标准与“SLC”标准之间关系的准确反映。
4.欧美是当今世界并购及并购控制立法最发达地区，采取趋同的实体标准，有利于加强欧美双边并购控制合作。在各国普遍采取竞争法域外管辖的大背景下，同一并购将面临多重并购申报及审查，如何促使不同国家得出同一审查结果，并购控制实体标准趋同是最根本的方法。欧盟“SIEC”标准与美国“SLC”标准虽然采取不同的表达方式，因都采取结果型定位并辅之以相同的指南，使得它们在适用范围、主要内容、分析方法和步骤、效果上基本没有什么差别，使欧盟并购控制制度与美国更加接近，这为欧美并购控制合作创造了坚实的基础。尽管双方在市场份额起点标准、集中度指标、单边效果分析上存在着一些差异，但这仅是技术性方面的不同，不会影响大西洋两岸在更多的场合对同一并购得出一致的结论。
5.采取趋同的并购控制实体标准及相一致的综合分析方法，使得同一并购在不同国家接受基本一致的审查，得出相同的结论，无不为企业界以及主管机关评估并购的竞争效果提供了稳定的法律指导，大大提高了并购企业对并购结果的预期，有利于促进跨国并 购活动的发展。
五、欧美实体标准的启示
(一)我国并购控制立法及实体性标准现状及不足
目前，我国涉及并购监管的立法散见于《证券法》、《公司法》以及有关行政规章，比较集中规定并购行为的行政规章主要是中国证监会于2002年9月发布的《上市公司收购管理办法》和2003年3月对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布的于2003年4月12日生效的《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下简称暂行规定)。除《暂行规定》有关于并购申报方面的程序性规定外，其他法律、法规和规章都不是从竞争法角度进行立法，使得我国对并购反竞争问题的监管处于盲区状态，同时《暂行规定》仅是一部部门规章，法律地位低，且对并购审查的实体标准缺乏明确规定，可操作性差。我国《暂行规定》第21条仅规定，当境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿人民币以上，或其当年在中国市场上的营业额超过15亿，或境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已达到20%，或由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率达到25%，或由于境外并购， 境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家，则外经贸部(现为商务部)和国家工商总局应审查该并购是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。如何认定“造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害消费者利益”，其具体标准未置可否，导致实践中缺乏可预期性与稳定性，不利于外资通过大规模并购促进我国产业结构的调整。我国入世以来并未产生大规模的外资并购浪潮，该立法缺陷应是其中原因之一。目前，国家工商总局完成的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告，已充分表明在华跨国企业在软件、感光材料、手机、照相机、轮胎、软包装等行业已具有明显的市场优势地位，甚至占有绝对垄断地位，跨国公司的限制竞争性行为在中国时有发生，其中最突出的是滥用优势地位限制竞争的行为，[11]而我国反垄断法尚处于起草阶段，立法上的空白导致难以对反竞争行为进行有效规制。在这些跨国公司中，不少就是通过跨国并购形成垄断地位的，如柯达通过1998年的“98协议”几乎完成了对中国感光材料的全行业并购，市场份额占50%，2003年10月又通过柯达(中国)公司控制国内唯一一家生产感光材料企业——乐凯的20%的股权，进一步增强其优势地位。[12]面对跨国公司在中国的攻城略地，我国却缺乏有效的法律制衡机制，《暂行规定》因只适用于外国投资者的并购行为，对跨国公司通过在国内设立独立的合资企业，然后再以该合资企业名义进行收购的方式无从行使管辖权，有效地规避了《暂行规定》的规制。由于制定反垄断法受《立法法》三审程序制约、立法时间长的不足，尽快从竞争法角度以国务院名义制定一部专门的并购监管行政法规——《企业并购控制条例》已迫在眉睫。
(二)启示
从欧盟条例立法经验分析，我们应在以下方面加以借鉴：
1.采取结果型实体法标准，并颁发配套实施指南。从欧盟并购控制实体标准发展历程来看，“SIEC”标准最符合并购控制的本质，并与美国“SLC”标准接轨。欧美是当今世界并购最活跃地区，其并购控制立法最发达。为避免不必要的法律冲突，尽快融入国际并购浪潮，我国并购控制立法应借鉴欧盟“SIEC”标准经验，在《暂行规定》第21条基础上，确立“严重妨害正当竞争”实体标准，以囊括所有可能引起的反竞争并购类型，并与欧美并购实体标准相一致。为减少并购审查任意性，提高并购审查的透明度，增强并购控制实体性标准的稳定性和可预期性，应配套颁布专门的并购实体评估指南，从市场集中度、“HHI”级别、单边效果与协同效果、具有抵销并购反竞争效果的购买力、进入的可能性、及时性和充分性、效率以及破产诸多方面对并购的反竞争效果进行综合评估。
2.在反垄断法中，对滥用支配性地位行为与并购控制行为分别采取行为型和结构型标准。在区分并购控制与滥用支配性地位上，我国反垄断法对并购的控制应借鉴欧盟经验采取结构型定位模式。凡是通过并购方式产生或增强支配性地位的，都应纳入控制范畴 。对已处于支配性地位的企业，滥用支配性地位的行为，应采取行为性定位模式。对已 处于优势地位的跨国企业在华进行的限制性竞争行为，只有在该行为属于滥用优势地位 时，才加以干预；对跨国企业通过并购，收购国内企业的行为，无论该跨国公司是否形 成支配性地位，只要将产生或增强其支配性地位的，都应纳入并购审查范围。只有这样 ，才能准确区分两种不同的反竞争行为，并分别给予不同的监管标准，以实现反垄断法 的目的。
3.注重并购审查的经济分析，并坚持多元化并购控制标准。在并购领域中经济分析已广泛采用，单边效果理论本身需要借助于大量数据和并购模拟分析，对“HHI”及市场范围的界定、效率、购买力等因素的分析离不开数理统计学、计量经济学及产业经济学等专业知识的支持。为符合欧洲初审法院及欧洲法院的严格标准，展开更为广泛而详尽的调查，适应复杂性竞争案件不断增多的需要，欧盟委员会在竞争总局任命非常熟悉产业经济学领域最新理论的首席竞争经济学家，以在整个调查程序中提供建议和指导。2003年7月，Lars-Hendrik R
rlle教授被委以重任，担任首席竞争经济学家，并为其配备了由数名产业经济学家及外部专家组成的工作组。在反托拉斯、并购及国家援助案件的整个调查过程中，首席经济学家提供竞争政策上的独立经济观点并对具体案件提供指导。如果涉及复杂的数量分析，该工作组中的经济学家可以临时调派到委员会案件组工作。显然，我国在并购控制监管机关及法院也应配备通晓竞争经济学方面的专家，以适应运用“严重妨害正当竞争”实体标准进行大量而严密数理分析的需要。同时，并购评估标准应向多元化方向发展，除市场份额外，引进了赫尔芬达尔指数并将其划分为低于1000、1000—2000、超过2000三个级别且结合并购增加值作为分析并购效果的重要标准，此外还应综合考虑并购对相关市场所可能产生的反竞争效果、具有抵销反竞争效果的购买力、效率、破产企业抗辩、维持有效竞争的进入等因素，最终决定一项并购是否严重损害有效竞争，确立“严重妨害正当竞争”的多元化标准。
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