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中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)01-0104-08
构建一个能够满足社会生活需要的法律体系，是任何一个国家法治建设的必然任务。因此我国一直以构建具有中国特色的社会主义法律体系为立法目标。随着这个目标的提出，法律体系及其理论成为我国法学研究的热点。①但学者的研究或局限于对法律体系理论进行反思、批判和重构，而没有对我国法律体系的构建，尤其是已经趋于成型的法律体系②进行分析与研究，以探索我国法律体系建构的得失问题；或囿于宏大叙事的论证方式而缺乏对法律实践和具体问题的关注。本文尝试以中日涉罪轻微行为的处理方式为实证分析起点，从方法、认识、本体等多重视角来分析我国法律体系构建时所陷入的误区。
一、法律体系构建研究中的一个实证进路
我国刑法第十三条中的但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此一条款于刑事法内自有其体现刑法谦抑，明确罪行法定之意义。但以我国法律体系建构的整体性思维考量，则颇有可商榷之处。察其条文本意可以认为，虽然涉罪轻微行为属于我国刑法规范的范围，但由于其情节、数量的轻微而不构成犯罪。与之相应，在刑法分则中亦用情节严重、情节恶劣、数额较大等语言，限定具体犯罪，尤其是经常会出现因轻微而不具有刑罚适应性的犯罪。在我国的法律体系中，刑法是一个特殊的法律部门——具有保障性特质的法律部门。当其他法律部门所规范的行为类型超过一定的程度具有了可惩罚性后，超过限度的行为类型就脱离了原法律部门的调整，而由刑法部门来规范与调整。事实上，我国刑法分则中超过三分之二的罪名都规定了数量、情节、后果等定量限制。典型的如第三章、第五章中多数罪名都是如此。例如刑法第一百四十八条规定：“生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”其中该行为造成严重后果的，由刑法调整；而没有造成严重后果的，只能按照普通的经济违法来处罚。综上，可以看出我国刑法认为涉罪轻微行为不具有刑罚适应性，并将涉罪轻微行为不具有刑罚适应性以立法方式明确规定于刑法典之中。
与我国不同，其他国家的犯罪概念一般建立在定性的基础上而没有定量因素的限制。例如，日本对涉罪轻微行为的规定与处理与中国形成了鲜明的对比。日本刑法所规范的行为类型是独一无二的，不会与其他法律部门所规范的行为类型出现重合的情形，不会由于行为的程度、造成的结果比较轻微而脱离刑法由其他法律部门调整。一旦出现了刑法所规范的行为类型的行为，不论行为程度、结果如何轻微，都由刑法来调整。在日本刑法的犯罪构成中，没有行为程度因素。只要符合犯罪构成要件，哪怕只是偷窃了一朵花，就构成了盗窃罪。在立法中根本不考虑涉罪轻微行为的问题，即只考虑行为性质不考虑行为程度。但是并非涉罪轻微行为都会按照构成的犯罪进行处罚，一般情况下，司法机关将不值得处罚的轻微行为不作为犯罪处理。也就是说，立法不对涉罪轻微行为，尤其是不值得进行刑事处罚的轻微行为作出特别的规范，而是由司法机关具体来解决涉罪轻微行为是否按照犯罪来处罚。③
由此，我们能够看出，对于涉罪轻微行为中日两国一般都不按照犯罪行为处理④，即涉罪轻微行为不具有刑罚适应性。但两者之间存在明显的区别⑤，差异主要在于以下几个方面。第一，立法规定不同。中国刑法对由刑法专门调整的行为类型中的涉罪轻微行为有明确的规定——不认为是犯罪，对于由刑法和其他法律部门共同调整的行为类型，对于何种程度的行为应当按照犯罪来处理，刑法中给出了明确的规定；而日本没有涉罪轻微行为不够成犯罪的立法规定。第二，处理程序不同。由于中国在立法上对于涉罪轻微行为有明确的规定——不认为是犯罪，那么就不能由司法而是由其他程序处理；而日本在刑法中只考虑了行为性质而没有考虑行为程度，因此只要符合犯罪构成要件的涉罪轻微行为就必须由司法来处理。第三，处理机关不同。在中国，涉罪轻微行为只能由司法机关以外的机关处理；而在日本，必须由司法机关或者司法程序的前置程序的主导机关处理，如警察机关和检察机关。
鉴于中日两国对于涉罪轻微行为处理方式的不同，我国学者把中国对涉罪轻微行为处理方式界定为立法定性、定量模式，而把日本对涉罪轻微行为的处理方式界定为立法定性、司法定量模式。⑥对于两种模式的优劣，我国刑法学者李洁教授作出了精彩的分析。一方面，她认为：“两种模式各有其存在的依据，因此都是符合罪刑法定原则的，不存在哪种模式与另一种模式比较明显地使罪刑法定原则难于实现的问题。”⑦因此，在两种模式之间就存在一个选择问题，她认为这与一国的法律体系状态与传统有关系。对于中国而言，在现有的法律体系前提下，“现有的刑法关于轻微行为的立法规定方式，是必然的选择，否则就与整体法体系不相协调”。但她建议，“应该删除各罪在犯罪成立上的情节，将其统一作为司法问题，由司法机关自行解决，而刑法只保留总则之情节宣言或规定，以与我国的法体系相适应。”⑧
另一方面，如果从实现立法目的、提高法律效能的角度进行评价，立法定性、定量模式不但无法实现自身的立法目的，而且会造成一定的严重后果。首先，立法定性、定量模式表面上可以限制司法裁量权，而实际上又离不开司法裁量权。“……中国采取立法定性又定量的模式，但其定量并不是具体的定量，而是定量宣言，表明犯罪成立有量的限定，具体如何限定，还是委之于司法，于是实际的定性与定量的权力，在实务中又归于统一”。⑨所以立法定性、定量模式通过立法限制司法裁量权的目的根本无法实现。在法律实践中，具体认定某一案件是否属于情节显著轻微危害不大，标准很难明确，在缺乏客观参照与标准的情况下难免司法者的主观恣意。正因如此，有的学者认为将不认为是犯罪的认定权交予司法机关行使，会使司法机关的权力过大。⑩其次，立法定性、定量模式还造成了一定的恶果。李洁教授认为：“在将犯罪与一般违法的区别设定在行为程度的模式(立法定性、定量模式)下，不同执法部门之间的管辖冲突就成为不可避免。”(11)具体的管辖冲突分为两种：“刑法对成罪的量有明确的规定而发生的管辖冲突”和“刑法对成罪的量没有明确规定而发生的管辖冲突”。前者如偷税罪——刑法明确规定了其成罪程度，“但在司法实践中，大量的符合成罪要求的偷税行为被作为行政违法行为交由税务机关处理”。(12)后者如虚假广告罪——刑法没有明确规定其成罪程度，“从生活经验中我们可以发现我国的虚假广告行为比比皆是，但我国却很少有虚假广告罪的案例，或者对虚假广告行为不予处理，或者以行政处罚结案……”(13)。
所以，即使仅在刑法的层面上来分析这个问题，立法定性、定量模式也非但不能实现其目的，又造成了管辖冲突的恶果。若进一步从我国法律体系构建的角度来分析，就会更深刻地认识到我国法律体系构建所陷入的误区——倚重立法，轻视司法。我国转型期三十年的法律体系构建是在政府推动下的理性建构之路，这种理性建构必然均衡地包括立法理性与司法理性，轻视任何一方都有将建构之路导入误区的危险。(14)
二、法律体系构建的认识误区
从中日刑法对涉罪轻微行为处理方式的选择上可以看出，我国法律体系的构建倚重立法、轻视司法，甚至可以说，我国法律体系的构建只是法律规范体系的构建。因此在构建法律体系的过程中，希望能够制定出完备的、不需要司法进行裁量的法律。这一点从我国构建法律体系的过程中就可以发现。我国1979年刑法只对犯罪行为作了定性的规定，而没有定量的规定；而1997年刑法在对犯罪行为作了定性规定之外，还作出了大量的定量规定。
我国努力建构的具有中国特色的法律体系只是一个法律规范体系，一个由立法制定出来的静态的法律规范体系，一个希望通过立法就能够为司法、执法活动提供完全的法律依据的法律规范体系。这可以从全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国的讲话中看出来：“改革开放20多年来，在邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，……我国立法工作取得了举世瞩目的巨大成就……从1979年到现在，全国人大及其常委会通过了400多件法律、法律解释和有关法律问题的决定，其中现行有效的法律有200多件，国务院制定了960多件行政法规，地方人大及其常委会制定了8000多件地方性法规，民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。经过多年的努力，目前我国以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。我国的政治生活、经济生活和社会生活的主要方面基本做到了有法可依，从根本上改变了过去那种无法可依的状况。”(15)因此，就目前看来，大家普遍认为的构建法律体系就是要构建一个有法可依的规范体系。
但问题在于，立法能否创造出一个所有的现实生活中的涉法问题都有法可依的法律体系？首先，众所周知，立法不可能是万能的，不可能对所有现实生活中的涉法问题都给出明确的规范，而不需要司法的裁量。当哥德尔以不完备性理论摧毁最为精密的数学大厦后，怎能指望秉持笛卡尔理性主义的立法万能论来对待我们的全部生活？其次，立法不能对所有的涉法问题都给出一个明确的、没有丝毫隐晦之处的“答案”。这亦源于立法自身的特性。如果将所有的涉法问题都在法律中给予明确的规定，则不但损害法律自身的形式要求——简明，而且也不会制定出这样的法律——因为这是一个无法企及的目标。如果希望通过立法为法的实施提供超出立法规律的明确的、可以依据的法律规范，结果就不会很理想。像我国刑法对定量的规定一样，希望通过总则和分则的共同作用能够将成罪的定量问题或者犯罪的行为程度给出毋庸置疑的规定，但结果只能是在不明确的数量定位下，将问题的解决或者最终的定量托付于司法过程。这不但不能达到预期的目标，反而只会给司法活动制造麻烦，并增加司法与立法之间的抵触。
立法希望提供完全的司法裁判依据，原因在于立法对自身的认识：既要提供行为规范又要提供完全的裁判规范。一般而言，制定出来的法律既会为普通民众提供行为规范，又会为裁判者提供裁判规范，即立法一般同时提供行为规范和裁判规范。但是两者在立法中的地位并不一致，因为立法首先要给普通民众提供行为模式，告诉民众可以做什么、应当做什么、不应当做什么以及相应的后果。提供普通民众的行为规范是立法的首要目的，同时这种行为规范也是司法裁判应当遵守的规则——裁判规范。但是需要注意的是，立法提供的行为规范只是司法裁判时能够依据的部分准则，还有其他的标准需要行为规范之外的规则提供，即立法的任务是在提供行为规范的同时，为司法裁判提供部分可以依据的裁判规范。换句话说，在立法中，行为规范与裁判规范有重合之处，行为规范是裁判规范的前提和基础，但裁判规范不局限于行为规范。
所以在立法中，首先要确立行为规范，其次才是在行为规范的基础上确立裁判规范。但是我国的立法却并非如此，不但极力追求用裁判规范替代行为规范，而且欲求明确制定裁判规范以供司法裁判之用。前述我国对涉罪轻微行为处理模式就体现了这种思路。在我国的刑事立法中，定量模式的大量运用就表明立法的重点在于提供裁判规范，而不是行为规范；同时总则与分则中的大量定量模式的运用表明立法在尽可能地为司法提供裁判规范，以限制裁判规范的其它来源(主要是司法来源)的范围。结果不但弱化了行为规范对于普通民众的规范作用，而且也使司法裁判规范不充分，束缚了司法裁判权，进而造成立法与司法之间的紧张关系。最终的结果只能是法律体系在立法无法实现预期目的，而司法缺乏创造能力的情况下，出现断裂之处——在法律文本与法律实践之间出现断裂。
由此可见，法律体系的建构必须能够同时发挥立法与司法的各自符合其本性的功能与作用。极度扩展的立法并不能取代司法之于法律体系建构的作用与功能。在依赖立法、弱化司法的情况下根本不可能构建一个能够满足生活需要、和谐发展、协调运作的法律体系。可是我国的法律体系建构却用立法来抑制司法、用立法的功能取代司法的功能，进而造成两者之间的紧张关系。这就是我国法律体系建构所陷入的困境。困境的实质在于用法律规范体系替代法律体系。这种替代的结果必然导致在法律规范体系不断扩大、司法功能不断萎缩的情况下，能够满足现实需要的法律体系离我们渐行渐远。由此可以断定：仅从立法上构建法律体系的路径只能与其预期的目标背道而驰。
三、法律体系构建误区的本体性反思
我国在构建法律体系的过程中，之所以以法律规范体系替代法律体系，是因为理论界与实务界研究人员对法律体系概念认识的偏颇和狭隘——法律体系就是法律规范体系。
首先，从学者对法律体系概念的定义与分析中就能够发现法律体系就是法律规范体系。“由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体”。(16)学者刘海年认为：“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等所构成的部门齐全、结构严谨、体系和谐的体系。”(17)杨景宇认为：“所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。”(18)李林认为：“在以成文法为法律渊源的中国，法律体系的构成，除了法律规范的部门划分以及划分后的整体性外，还应当包括法律的渊源体系、法律的构成体系(法的构造)、法律规范体系和法律的效力体系。”(19)但是不论是部门法体系、法律的渊源体系，还是法律的构成体系、法律的效力体系都是以法律规范体系为基础对法律规范体系的另一种划分方式。
其次，从我国人民代表大会及其常务委员会对法律体系构成的概括中就能够发现法律体系就是法律规范体系。“我们建设的中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。(20)2002年3月4日，第九届全国人大五次会议新闻发言人在新闻发布会上就重申了这个中国特色社会主义法律体系的构成：“创建这一法律体系的基本目标有三：一是衔接各个方面的宪法及相关法律……等七个法律部门的健全；二是七个法律部门中的主要法律应当制定出来；三是以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等要制定出来与之配套。”(21)这是我国人民代表大会对法律体系的界定——法律体系就是法律规范体系。
最后，从学者对法律体系与立法体系的关联研究中就能够发现法律体系就是法律规范体系。如李龙和汪习根认为：“法律体系首先应是立法体系，其次才是效力体系、规范体系、渊源体系、部门法体系……立法体系是整个法律体系大厦建立的前提和基础，立法体系的完备与善恶，直接影响和导致法律体系的完备与善恶，我国法律体系之所以应处于不完备状态，原因主要在于许多应当立的法律仍处于空白之中。”(22)郭道晖先生认为：“法的规范体系是科学地反映法的客观法则的法律的内容结构系统(规范结构、部门法结构)；立法体系则是法的客观法则的外在表现形式(具体的法律、法规文件)，二者近乎内容(或内在结构)与形式(外部结构)的关系。”(23)因此在学者们看来，法律体系(法律规范体系)是以立法体系为基础的，是在立法体系基础上建立起来的法律规范体系。
人类都是按照对事物的认识和规范来构造外在事物的。理论界和实务界对法律体系就是法律规范体系的认识决定了我国所建构的法律体系只能是法律规范体系。
然而，一国或者一个地区的能够满足现实生活需要的法律体系，从来就不是仅仅指法律规范体系。仅仅存在法律规范体系，而没有其他机构与制度的配合，根本就不能树立起法律的权威、满足生活需要。法律体系一般不仅包括法律规范体系，还包括法律规范的运作体系。日本学者六本佳平认为：“法体系的运作过程以明确的规则为依据，穷尽议论之程序，充分斟酌不同的立场观点，在此基础上寻求解决方法，这就是问题处理的法的方法，也就是法的秩序原理。”(24)“法体系不仅包括法规范体系，而且还包括制定法规范的机构和实际应用法律规范处理纠纷的机构。”(25)“(法体系)由诸多法领域的法规范束和实现法规范束的法机构束组成。”(26)而在分析实证主义法学的法律体系同一性标准中，不论哈特法律体系理论中的承认规则，还是拉兹法律体系理论中的主要法律适用机关，都把法律运作体系，尤其是司法机关加入到法律体系之中。
不仅如此，我国也有部分法律研究人员认为法律体系包括法律规范的运作体系。有学者认为法律体系“是指一个国家或者地区整个法律上层建筑的系统，包括在该国或该地区占统治地位的法律文化、法律意识，在该系统中占核心地位的全部现行法，以及在这两者指导下与这两者相互联系、相互制约、相互补充的法律实践活动”。(27)朱景文教授认为：“法律体系的概念不仅包括一个国家的法，而且包括法在实际生活中的运作，法律实践，这个国家的法律文化传统，占主导地位的法律意识，法律职业，法律角色等。它将一个国家法律现实的一切基本因素统一地相互联系地概括起来，形成一个有机联系的整体。”(28)
笔者认为，我国建构的中国特色社会主义法律体系仅仅被看作法律规范体系，是由于对法律体系理解过于狭隘造成的。法律体系一般而言不应当仅指法律规范体系。其实把法律体系界定为法律规范体系的原因在于把法律理解为立法机关制定的法律规范。俄国学者马扎林认为法的概念本身在研究法的体系中具有关键性意义。他说：“法的概念在俄罗斯法的体系建构中占有关键性的地位。因此法在作用于整个社会和其个别公民的全国性工具系统中所处的地位，即整个法的体系的现实性和效果取决于采用的对法的理解的主要方向和基本进路的正确程度。”(29)巴伊津也赞同这样的观点，他认为：“法的体系的概念与法本身的概念是内在联系的，这种联系达到这样的程度，即法的概念中的缺陷，我们会在对法的体系概念分析时立刻得知。”(30)
我国法学学者虽然对法律的理解或者对法律概念的解释的表述存在一定差异，但也有基本的共识。法律的经典定义被表述为：“法是国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。”(31)姚建宗教授在此基础上，重新界定了法律概念。他认为：“法律是由对一个国家或者社会具有合法统治权力的正式组织或机构通过正式的合法程序而以整个国家或全社会的名义制定或者认可，并由这种合法统治权力所内涵的强制力量——最终是通过司法诉讼来保证实施的，其所有社会成员和组织都毫无例外地必须遵守而以明确的权利和义务赋予为基本内容的行为规范。”(32)从这两个法律定义中我们可以发现，法律首先是立法产生的法律规范，其次司法活动的作用是保证法律规范得到实施，尤其是严格依据法条实施法律。所以，在把法律理解为法律规范体系的前提下，法律体系也只能是法律规范体系。
实际上，现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一的。(33)其中，应然是指在自然法解释中，相对于实在法解释的法律的应然存在状态和应然内容，和在实在法解释中，相对于社会学解释的法律规范的应然内容。而实然是指在实在法解释中，相对于自然法解释的法律的存在状态和形式的实然，和在社会学解释中，相对于实在法解释的法律现象的实然。也就是说，在自然法解释、实在法解释和社会学解释中，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系，即在价值、规范和事实之间，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系。
既然应然本身存在着具有发展因素的推动力，而实然本身存在着具有阻碍发展因素的抗拒力，那么两者之间存在冲突也就在情理之中了。法律的应然和实然是相互参照而产生的。法律是什么和法律应当是什么并不是在各不相干的两条路上跑的车，相反，它们总是相互干扰和相互冲突。
然而，应然与实然在冲突的过程中所达成的妥协，并不是法律自身能够完成的，这需要人类的参与。其实，法律和人天然相关，法律必然为人类所选择，满足人类之诸种需要。而且，法律(制度)之优点弥补了人性之缺点，人类之灵活能力缓解了法律(制度)之惰性。当然法律的应然和实然的冲突之解决必须有人类的参与，也就是说，法律运行过程中，法律工作者(法律共同体成员)对法律规范的产生和实施发挥着协同作用。按照休谟的观点，应然和实然之间存在不可通约的鸿沟。但是在法律中，通过人类的参与，两者发生了联系。如上所述，冲突的解决是在立法和司法过程完成，这就与立法人员、司法人员(法律共同体成员)和法律程序的参与者发生了关系。那么应然和实然之间的妥协实际上就是通过立法人员之间、司法人员与法律程序的参与者之间的妥协而实现。立法人员之间、司法人员与法律程序的参与者之间的妥协可以用现在被人们使用和研讨的商谈理论(或称为对话理论、交往理论、议论理论)解释。在一个以开放性为特征的程序中，参与者通过主张、陈述、质询、辩驳等法律议论过程达成一个妥协的合意，以代替由权力的占有者单独依据规则做出的决定。参与者在进行议论并达成合意的过程中，法律本身就实现了价值、规范和事实相互冲突、相互修正并妥协的结果。其中，价值是法律规范之外的价值，类似于法律的外在道德；规范是包含制度价值——内在道德的规则的实际存在；事实是社会中存在的实际行为规则。
在这种对法律概念的理解前提下，法律体系必然不仅仅由立法所完成，还应当包括司法等实践活动的参与，即司法是法律体系构建的必然环节和组成部分。
所以我国法律体系建构所陷入的依赖立法、轻视司法的误区的原因在于把法律体系理解为法律规范体系，而这个原因又取决于对法律概念的理解——法律是立法所产生的法律规范体系。
四、法律体系应当如何构建：并非结论
从中日刑法对涉罪轻微行为处理模式实证分析中可以看出，仅构建法律规范体系无法满足现实世界对法律体系的需要。如果法律体系仅指法律规范体系而言，那么我国法律体系构建当然已基本完成；如果承认本文所分析的误区，那么我们还在路上。因此我国法律体系的构建就不能局限于构建法律规范体系，在构建法律规范体系的同时还必须构建运行良好的法律机构体系或者称为法律运作体系，并且两者在各自的职责范围内协同作用以满足社会生活对法律体系的需要。法律规范体系要首先为普通民众提供行为规范，同时在不损害行为规范的前提下为司法活动提供裁判规范，在立法规范理性的前提下融入司法的实践理性。也许只有认识到这一点，才能保证我国法律体系的构建不限于法律规范体系的制造，才能保证我国法律体系的构建目标——满足现实生活的需要，才能如斯宾诺莎所言，使有理智之人自由生活于法律体系之中。
注释：
①十五大提出建构有中国特色社会主义法律体系的立法目标后，中国社科院举办了一场以法律体系为主题的会议，中国人民大学法学院举办了相同主题的国内会议和国际会议各一场。并相应地出版了三部论文集。另外，从2004年开始的第二期国家“985”工程，在中国人民大学法学院设立了“建设有中国特色社会主义法律体系创新研究基地”(拨款5千万)。
②全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国认为：“经过多年的努力，目前我国以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经基本形成。”见吴邦国：《加强立法工作 提高立法质量 为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗》，载孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系前沿问题研究》，中国民主法制出版社2005年版，第4页。
③日本一厘事件判决确定了涉罪轻微行为司法处理模式。案例参见[日]前田雅英：《可罚的违法性论研究》，东京大学出版会1982年版，第51页。本文试图为法律体系的研究提供一种实证分析的进路，并无意讨论具体的刑法理论与案例，故从略。
④但是不按照犯罪行为处理的涉罪轻微行为的具体范围并不一致。
⑤此处主要参考了李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第228页。
⑥陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年第3期。
⑦、⑧、(11)、(12)、(13)李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第228页，第228页，第172页，第172页，第173页。
⑨李洁：《中日涉罪之轻微刑事行为处理模式比较研究》，《法律科学》2002年第4期。
⑩王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，《法学研究》2001年第5期。
(14)张志铭教授认为理性主义的建构思路是中国法律体系建构的主要技术特征之一并提醒注意理性的局限性。参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，《中国法学》2009年第2期。但本文认为当前法律体系建构中主要需要注意的误区不是理性的局限性而是过于偏重立法理性而忽视司法理性。
(15)、(20)吴邦国：《加强立法工作 提高立法质量 为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗》，载孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系前沿问题研究》，中国民主法制出版社2005年版，第4页，第8页。
(16)参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第98页。并不是只有这本书如此理解法律体系概念，多数法理学教科书都是如此。
(17)刘海年、李林主编：《依法治国与法律体系建构》，中国法制出版社2001年版，前言第1页。
(18)杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则》，载孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系前沿问题研究》，中国民主法制出版社2005年版，第16页。
(19)李林：《中国法律体系构成》，载孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系前沿问题研究》，中国民主法制出版社2005年版，第69页。
(21)转引自孙国华：《关于“法律体系”的术语和概念问题》，载孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系前沿问题研究》，中国民主法制出版社2005年版，第41页。
(22)李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》，《法制与社会发展》2003年第5期。
(23)郭道晖：《论法律体系与立法体系》，载孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系前沿问题研究》，中国民主法制出版社2005年版，第226页。
(24)、(25)、(26)[日]六本佳平：《日本法与日本社会》，刘银良译，中国政法大学出版社2006年版，第13页，第96页，第286页。
(27)孙国华、朱景文主编：《法理学》(第二版)，中国人民大学出版社2004年版，第74-75页。
(28)朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第62页。
(29)[俄]马扎林：《俄罗斯法的体系》，季长龙译，《国家与法》2003年第1期，第107-113页。
(30)[俄]巴伊津、彼得罗夫：《法的体系：讨论的继续》，季长龙译，《国家与法》2003年第1期，第25-34页。
(31)张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第58页。
(32)姚建宗：《法理学——一般法律科学》，中国政法大学出版社2006年版，第68页。
(33)此处参考了钱大军、马新福：《法律体系的重释》，《吉林大学社会科学学报》2007年第2期。