论对外商投资实行国民待遇的障碍及法律对策，本文主要内容关键词为：外商投资论文,对策论文,国民论文,待遇论文,障碍论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》正式提出了“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇”的建议，使外商投资领域长期悬而未决的国民待遇问题终于有了明确的解答。但目前对外商投资实行国民待遇还存在诸多障碍，不仅影响该原则的顺利实施，而且不利于提高引资的层次和水平、促进国民经济快速发展。鉴于此，笔者拟就对外商投资实行国民待遇存在的主要障碍以及法律对策作些探讨。
一、对外商投资实行国民待遇的必要性
在国际投资领域，国民待遇是指一个主权国家在互惠的基础上，赋予外国投资者及其投资在财产、投资活动以及与投资有关的司法救济上不低于本国人的待遇。长期以来，由于受经济体制以及经济发展程度的制约，我国在对外商投资是否实行国民待遇的问题上一直比较保守，对国民待遇的规定，也仅散见于少数双边投资保护协定中，如中英、中日双边投资保护协定等。随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，对外商投资实行国民待遇已势在必行。
（一）克服现行外商待遇制度的弊端
我国以前对外商投资实行的是优惠待遇与差别待遇相结合，以优惠待遇为主的制度。这种主要依靠优惠政策吸引外资的作法，其局限性十分明显。一方面，削弱了内资企业的竞争能力，导致了许多内资企业为了骗取优惠待遇而搞“假合营”，损害国家经济利益。况且有的优惠外商个人得不到，只是通过外商的腰包转移到外国投资者母国政府手中。因为某些优惠如税收优惠必须以投资者母国政府与中国订立了避免双重征税协定为前提，那些母国没有同中国签订避免双重征税协定的外国投资者个人就不能享受到这种优惠，受益的是其母国政府（目前仅有30多个国家与中国订有这种协定）。另一方面，对外商在市场准入、服务收费等方面的差别待遇又影响了投资者的积极性。
（二）实现市场主体在竞争上的公平
市场经济的本质是市场主体间的平等竞争，它要求无论是自然人还是经济组织，也不论是内资企业还是外资企业都能平等地参与市场竞争，自由地取得生产要素和销售产品，公平地承担各种税赋和其他费用。而国民待遇正好适应了市场经济的本质要求。它明确规定外资企业与国内其他任何形式的企业处于平等的竞争地位，既不享受某些特殊的优惠待遇，也不区别对待，实行歧视待遇。
（三）为加入世界贸易组织创造重要条件
《乌拉圭回合世界贸易协议》和《与贸易有关的投资措施协议》都明确规定，缔约各方不应当采用任何与国民待遇和一般的取消数量限制不相符合的与贸易有关的投资措施。对外商投资实行国民待遇是中国加入世界贸易组织的必要前提。
（四）为发展中国海外投资提供便利
中国发展海外投资事业至今已十多年了，从我国利用外资的实践来看，虽然取得了显著的成就，但发展水平依然不高。根据英国著名跨国公司专家邓宁的投资发展周期理论，我国目前正处于第二阶段（即吸收外资开始起步，净外来投资逐渐上升）向第三阶段（即吸收外资和对外投资同时增长）过渡时期。这个时期实行国民待遇更具有积极意义。因为现代国民待遇是建立在互惠基础上的，中国给予任何一个外国投资者国民待遇，在该国的中国海外投资者也可以享受该国国民待遇，这就为发展海外投资提供极大的方便。
（五）完善我国的投资环境
从国内来看，我国幅员辽阔、自然资源丰富、地理条件优越、劳动力充沛、市场广阔、政治稳定、法制逐步完备，这些优良的投资环境已成为吸引外资的巨大诱惑力。实行国民待遇被外商认为是最好的改善投资环境的举措。国际上有影响的跨国公司，一般并不看重东道国的优惠待遇，而更重视能够保障公平竞争的投资环境。因此，不断优化现有的环境，提高引资层次和水平，迫切需要对外商投资实行国民待遇。
二、对外商投资实行国民待遇的主要障碍
（一）指导思想和认识上的偏差
长期以来，对外资待遇的指导思想存在着一些片面认识：（1 ）受宁“左”勿右思维模式的影响，认为赋予外商国民待遇多一分，就多一份资本主义，让他们与中国人享受同等的权利、承担同等的义务，就会让外商垄断中国市场，就是发展资本主义；（2 ）认为对外商优惠越多，就越能吸引外资，对外商优惠的多少与吸引外资的程度成正比，一旦取消优惠待遇，实行国民待遇，就会影响外商投资的积极性。由于上述认识上的片面，我们在立法、执法、宣传上都存在着盲目性和被动性，使对外商投资实行国民待遇产生各种问题。
在对国民待遇的理论认识上也存在着一些偏差：（1 ）关于国民待遇的适用对象，不少人认为国民待遇适用于外商投资企业。而实际上，作为依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业，都是中国的法人或者其他经济组织，具有中国国籍，是中国国民。既然如此，对本国国民实行国民待遇意义何在呢？（2）关于国民待遇的适用范围，有人认为国民待遇就是内、 外资绝对平等，如果对外资赋予一些优惠，就是“超国民待遇”；如果对外资加以一定的限制，则为“低国民待遇”。事实上，所谓“超国民待遇”、“低国民待遇”的提法纯属主观臆断。所谓的“超国民待遇”实际上是优惠待遇，所谓的“低国民待遇”就是差别待遇，而不合理的差别待遇就是歧视待遇，不再是国民待遇。（3 ）关于国民待遇与最惠国待遇的关系，有人认为给予最惠国待遇就自动地给予了国民待遇，即如果甲国给予乙国以最惠国待遇而没有给予国民待遇，而给予丙国以国民待遇，那么乙国就能以其与甲国的最惠国待遇条款而主张享有国民待遇。（注：张韬：《外商投资国民待遇问题新探》，载《国际贸易问题》1996年第8期，第50页；）
在国际投资领域，有国民待遇、最惠国待遇、不歧视待遇、公平合理待遇等一系列待遇制度，这些待遇在双边投资保护协定中加以规定并形成了一个待遇标准体系，认为给予国民待遇就自动享有最惠国待遇的观点显然混淆了两者的界限。
（二）法律法规的不统一
由于历史原因，我国在改革开放后不仅将对内和对外的经济法制分立，实行双轨制，就是外资法本身也不统一，使得外国投资者很难了解现行规定，在实践中无所适从。
1.立法权混乱。我国外商投资企业法由《中外合资经营企业法》（以下简称《合资法》）及其《实施条例》、《中外合作经营企业法》（以下简称《合作法》）、《外资企业法》及其《实施细则》以及国务院有关部委发布的规章和有关地方性法规构成。从外商投资企业法的立法主体上看，既有全国人大及其常委会、国务院及其各部委，又有地方人大及其常委会和政府。这种立法主体的多层次性不可避免地带来法出多门的现象，而各地为了吸引外资，在给予外商投资优惠政策上互相攀比，在立法上给予外商的优惠过多，造成了外资法中内容重复甚至相互冲突现象时有发生。
2.外资法内容不协调。外资法一方面给予外资过多的优惠待遇，同时又对外资在多方面加以限制，与国民待遇的要求不一致。这些优惠待遇主要包括：（1）税收优惠。虽然中国进行了一系列税制改革， 如在增值税、消费税、营业税等方面均适用于外商投资企业，但仍存在着许多优惠，如再投资退税、对特定地区特点产业、项目减低税率等，最为明显的是“二免三减半”的税收优惠，不仅减少了国家的财政收入，也造成了内资企业与外资企业的不平等；（2）经营管理方面的优惠。 外资法赋予外商投资企业在生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面享有生产经营自主权，而在现行法律制度下，内资企业很难享受这些优惠；（3）外汇优惠。 外商投资企业可以全额持有所创外汇而不必卖给中国银行，可以直接向外资银行借贷外汇，而国内企业出口创汇必须上缴，且在使用外汇以及借贷外汇方面受到严格限制。
对外资的限制主要表现在：（1）外资准入方面。1997年12 月修订后颁布的《外商投资产业指导目录》规定了许多禁止和限制外商投资产业和项目，其中以服务业尤为突出；（2）当地成份要求。 《合资法》第9条及其《实施条例》第57条规定，合资企业所需物资等， 在同等条件下，应尽先在中国购买。《外资企业法》第15条也有类似规定； （3）贸易平衡要求有进口用汇限制。《合作法》第20条规定：“合作企业应当自行解决外汇收支平衡。合作企业不能自行解决外汇收支平衡的，可以依照国家规定申请有关机关给予协助。”《合资法》的《实施条例》第75条规定：“合营企业的外汇收支一般应保持平衡。”（4 ）国外销售要求。《合资法》的《实施条例》第14条规定，合营双方应当在合同中订明“产品在中国境内和境外销售的比例。”
3.内、外资立法的不统一。长期以来，我国实行的是内资、外资分别立法的模式，内资企业适用内资法，外资企业适用外资法。《公司法》虽然在统一内资、外资立法上迈出了一大步，但是它在明确规定外商投资企业中的有限责任公司适用公司法的同时，又把外商投资股份有限公司排除在外，而且公司法中许多制度与外商投资企业法之间存在着矛盾，如注册资本制度，外商投资企业法对采取有限责任公司形式的企业实行授权资本制，而公司法则实行严格的法定资本制。
（三）经济市场化和国际化程度不高
实行国民待遇需具备一定的经济基础和前提条件。纵观各国，大凡实行市场经济的国家都实行国民待遇，推行计划经济的国家没有实行国民待遇。我国正在由计划经济向市场经济转轨，这是我国现在提国民待遇而过去不提国民待遇的原因。（注：单文华：《市场经济与外商投资企业的国民待遇研究》，载《中国法学》1994年第5期，第28页。 ）我国社会主义市场经济体制正处于建立过程中，经济市场化和国际化程度不高，与国民待遇的要求还存在着许多差异，主要表现在以下几方面：
1.内资企业的市场主体地位尚未真正确立。独立的市场主体地位是内资企业参与市场竞争的前提。目前，我国内资企业是按照所有制形式的不同来确定其法律地位的。依照《全民所有制工业企业法》、《私营企业暂行条例》以及有关集体所有制企业法规，各种不同性质的内资企业在物资供应、资金信贷、产品销售、价格体制、劳动用工等方面的待遇各不相同。既然内资企业的待遇都各不相同，要对外资实行与内资同等待遇更无从谈起。另外，国家对内资企业的一些保护措施不仅阻碍了内资企业市场主体地位的确立，也成为对外资实行国民待遇的障碍。
2.市场体系还没有完全建立起来。国民待遇要求外资企业与内资企业在健全的市场中公平竞争，我国尚不完善的市场体系是对外资实行国民待遇的又一个障碍。改革开放尤其是1992年以来，我国在建立健全市场体系方面作了不懈的努力，许多过去由计划调节的领域已经放开，转由市场调节。但是，由于受传统计划经济体制的影响，政府对市场的直接干预过多，阻碍了市场正常发育。而且，一些市场尚不规范，如劳动力市场，缺乏必要和有效的法律调整，市场对经济的调节作用还没有真正发挥出来。
3.外资政策和外资立法与国际惯例不衔接。由于我国经济国际化程度不高，在政策透明度、征收关税、进口配额和进口许可证以及产品市场、服务贸易的开放方面与国际惯例不尽一致，不仅影响了中国参与国际经济合作的程度，而且影响了国民待遇实施的范围。
三、对外商投资保护实行国民待遇的法律对策
（一）树立正确的外资立法思想邓小平同志指出：“改革开放迈不开步子，不敢闯，说来说去就是怕资本主义的东西多了，走了资本主义道路。要害是姓‘资’还是姓‘社’的问题。”（注：《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年10月版，第372页； ）我国外资立法始终不提国民待遇，在很大程度上与立法者的思想不解放有关。一些人总认为赋予外商国民待遇就是赋予资本主义以社会主义待遇，就是抹杀社会主义与资本主义的本质区别。其实，赋予外商国民待遇不是搞资本主义，而是为了充分、有效、合理的利用外资，参与国际经济合作，加快社会主义现代化建设步伐。
（二）需要注意澄清的几个问题
1.国民待遇的适用对象是外国投资者，而不是外商投资企业。这里的外国投资者既包括具有外国国籍的自然人、法人和其他经济组织，也包括港、澳、台以及海外华侨来大陆投资的投资者，这正是本文提外商投资国民待遇的原因所在。外国投资者的投资包括投资财产、投资活动以及与投资有关的司法救济活动。所谓投资财产主要包括：（1 ）动产和不动产，以及所有物权，如抵押权、质权、用益权和类似权利；（2）公司股份、股票和其他形式的参股；（3 ）债权和所有具有经济价值的行为请求权；（4）版权、工业产权、专有技术和商誉；（5）特许权，包括勘探、开采和开发自然资源的特许权；（6 ）用于再投资的收益。而所谓的投资活动则主要包括：（1）组织、控制、经营、 维护和处置公司、分支机构、代理、办事处、工厂或进行业务的其他设施；（2 ）制定、履行和执行合同；（3）取得、使用、保护和处置所有各类财产，包括工业产权和版权、借入资金、购买和发行股票、购买和出售外汇。（注：张庆麟：《外商投资国民待遇若干问题之辨析》，载《法学评论》1998年第1期，第96页。）
2、关于外商投资国民待遇的适用范围。我们认为， 既不能所有领域都准许外资进入，也不能对外资限制过多过死，应当根据我国经济发展的计划和目标，适时调整国民待遇的使用范围。值得注意的是，1992年以来，我国政府逐渐放宽了对外商投资领域的限制，过去一直被视为外商投资禁区的商业、金融、保险、航空等领域已经允许试点投资；过去一直限制外商投资的土地开发、房地产、宾馆、饭店、信息咨询等第三产业也逐步放开。但应当看到，第三产业的项目数量还十分有限，服务业还有待于进一步开放。
3、关于国民待遇与最惠国待遇的关系。我们认为， 国民待遇与最惠国待遇是两种不同的待遇制度，各有不同的特点和作用，不能相互包容。两者的区别表现在：（1）国民待遇是以本国国民为参照对象的， 而最惠国待遇则以第三国国民为参照对象；（2 ）国民待遇虽以本国国民为参照，似乎比最惠国待遇略胜一筹，而实际上，如果一国政治不稳定、法制不健全，投资者享受的待遇还不如最惠国待遇；（3 ）在国际实践中，两国之间也往往以不同的条款规定对外资实行国民待遇或实行最惠国待遇。
（三）逐步实现法律法规一体化
国民待遇客观上要求国内法律法规的统一。近年来，为了促进社会主义市场经济的建立与完善，我国在实现国内法律法规一体化方面进行了有益的尝试。但总的说来，国内法律法规统一化程度与国民待遇还相距甚远，必须加快国内法律法规统一化进程。
1.实现企业组织法的统一。目前，我国还没有一部统一的外商投资法，有关外商投资规定分布在各种单行法律、法规和相关部门规章和地方性法规之中，造成了大量内容重复且不一致的现象。对现行外资法进行调整，具体途径有三条：一是对现行的三部外资基本法加以合并，形成统一的外商投资法：二是在合并过程中，将三部外资基本法中有关设立、组织机构、经营管理等内容取消，转由公司法等相关法律调整，从而使合并后的外商投资法仅就投资管理方面的内容进行调整，构成更为完全意向的外资法；三是将国内经济法律直接适用外商投资关系。上述三条途径之间存在着递进上升关系，前一个途径是后一个途径的前提和基础，后一个途径是对前一个途径的发展和超越。当然，在立法实践中，并非不能越雷池一步，作为法律应当具有超前性。从长远看，随着市场经济体制的建立，我国经济与世界经济的日期融合以及国民待遇的实施，外资单独立法的模式将逐步被取消，绝大部分外资法律、法规、规章将与内资相关法律、法规、规章合并，实现由内、外资立法“双轨制”向内、外资合并立法的“单轨制”过渡。
2.实行企业行为法的统一。首先，应逐步实现合同法的统一。我国目前并存三套合同法，即经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法，分别调整不同领域的合同关系，既不利于社会主义市场经济的发展需要，也不利于国民待遇的实施。因此，需尽快的实现合同法的统一。其次，要及时地制定证券交易法等规范企业行为的其他法律法规。
3.加强宏观调控和社会保障立法。对外商投资实行国民待遇，并不等于放任外商投资活动自由发展，国家在一定程度上和一定范围内仍要通过法律手段对外商投资进行管理。为此，我们应适时制定并完善价格法、计划法、信贷法等法律，进一步健全劳动法以及一系列保障职工安全的法律、法规，为外商投资创造良好的法制环境。
（四）确立国民待遇的合理范围
受经济市场化和国际化程度的影响，我国在实行国民待遇时，不能超越现有社会经济条件，对外资全面开放，无条件地实行国民待遇，只能是实行有限制的国民待遇。一方面，要注意对民族经济、民族工业中薄弱环节的保护。要逐步取消对外资的优惠待遇，特别是应当取消只有外国投资者才能享有的某些严重影响民族工业发展的优惠待遇，对民族工业予以相应的保护，如1997年12月修订后的《外商投资产业目录》在限制外商投资产业中就明确规定，运输服务业的出租汽车项目限于国内购车、加油站限于与高速公路配套建设、经营；印刷、出版发行业务须中方控股或占主导地位等等。另一方面，要特别注意国际条约中有关在特定条件下免除缔约国义务的条款，根据《与贸易有关的投资措施协议》，我国可以援用的例外条款主要有：维护公共道德、保障人们的身体健康的例外；基于国家安全的例外；紧急保障而实施的例外；幼稚工业保护例外；国家收支平衡例外等。