万晓辉
（中国市政工程中南设计研究总院有限公司，武汉，430010）
【摘 要】不可抗力是建设项目中业主和各参建方都不希望发生的会严重影响建设项目的不可控因素，积极、正确、完善的为不可抗力风险投保是发生不可抗力时挽回项目损失的重要前提条件，不可抗力发生时可依据合同条件获得相应赔偿。
【关键词】不可抗力；典型案例；索赔；流程
1、不可抗力的定义
不可抗力，是建设项目各参与方都不希望发生的影响项目进行的一种重大变量因素，但是建设合同中的不可抗力条款，是不可抗力事件发生时，保障建设项目参建各方权益的必要条件。
FIDIC合同条件中，对不可抗力做了明确定义[1]，指人力所不可抗拒的力量，包括某些自然现象引起的（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象引起的（如战争、动乱、罢工、政府封锁、禁运等）。
我国法律中关于不可抗力的定义，认为不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。其在第391 条规定[2]，不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人、承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、雾等自然灾害。
不可抗力的定义不具有当然的法律效力，合同双方当事人将其作为双方认可的合同条款时才对双方具有约束力。因此，当合同双方约定符合法律关于不可抗力的要件时，可认为其是对不可抗力免责事由的补充，应当与不可抗力具有同等效力。而当事人双方约定的不可抗力条款与法律规定不一致时， 此类不可抗力条款性质上与双方约定的免责条款极其相似，在其有效的前提下，仅发生免除合同责任的后果。
2、不可抗力条款在合同中的作用
不可抗力条款是工程建设过程中不可抗力事件发生时索赔的主要依据。在工程建设中，总会存在不可预见又不能避免的风险，其中包括不可抗力。在订立合同时加入不可抗力条款，一旦发生不可抗力，就有充分的依据按照合同条款，通过索赔挽回经济损失[3]。因此，在合同中应该明确约定业主与承包商分担风险的范围和责任，采用投保不可抗力风险等措施，对于减轻和转移风险至关重要。
3、不可抗力典型案例
2015年国庆节期间，第22号台风“彩虹”肆虐我国广东省，正面登陆某正在建设的钢铁基地。“彩虹”是自1949年以来十月登陆广东最强的台风[4]，登陆时中心附近最大风力达到15级（50m/s），中心最低气压为9.4×104帕，降雨量最大达到250~280mm。
“彩虹”造成了30万吨码头卸船机倾覆、已完工程大面积损坏，施工临时设施报废，等现场损失。
4、“彩虹”损害索赔
4.1 建筑与安装工程一切险投保背景
（1） 建设项目简介
该建设项目为此钢铁基地建设中的污水处理标段，建设一个约5万m2的人工湿地，接收焦化厂处理后废水进行深度处理并形成厂区湿地景观。
（2）总包合同中不可抗力条款约定
该项目总承包合同中对不可抗力给出了明确的定义和范围，“在本条中，‘不可抗力’系指业主和承包人均无法控制的、并使任何一方都不能继续履约或不能依法履约的事故，包括（但不限于）
a.天灾（台风、暴雨等）；
b.……”。
（3）建筑与安装工程一切险投保背景
由于该基地建设投资额度巨大，建筑与安装工程一切险投保时（包含不可抗力条款），以业主为投保主体进行投保可以拿到更低的投保费率，所以该基地建设过程中所有的建筑与安装工程一切险均由业主进行投保（在保险合同中，采用了与总包合同相同的不可抗力认定条款），施工承包商不再进行工程险投保。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆当不可抗力发生时，以业主为索赔主体向保险公司进行索赔，各施工承包商配合。
赔偿到达业主方后，依据受损额度对总承包方进行支付，进而支付至各受损分包商。
4.2 不可抗力发生
合同中明确约定台风属于不可抗力，由于台风所遭受的工程损失，适用合同及建筑与安装工程一切险中的不可抗力条款，可以向保险公司发起相应索赔。
针对本标段项目，被不可抗力损坏的主要对象是刚刚栽种完成的人工湿地水生植物，在“彩虹”的作用下，损失殆尽。
4.3 保险赔偿基本程序
（1）保险赔偿原则
保险风险平衡原则，即有限的保费，承担的是有限风险的保险责任；保险补偿对等原则，即以什么价值形式投保，就以什么价值形式补偿；损失依据判断原则，没有依据的损失，不是保险的损失。
（2）赔偿责任认定
赔偿责任认定包括以下内容：还原不可抗力发生前的状态；调查“彩虹”是否是水生植物死亡的主要原因；排除保险除外责任；确认合同约定的保险赔偿责任；确认水生植物死亡损失属于承保的保险标的。
（3）保险责任范围内的损失核定
确认数量来源依据（现场登记、监理旁站、后期整改）；核实修复方案与原有施工方案的关系与变化；选择对应的工程项目水生植物的单价（工程量清单价格、定额价格、市场价格）；参照原工程合同的计价方式，进行补偿计算；原损、修复及赔偿限额的比较。
由于本项目的特殊性，受损的水生植物是否真正死亡不容易判断，有可能在得到赔偿后重新生长。保险公司在初步现场勘查后，统计初步受损范围，经过三个月的植物复苏生长期后进行复勘，最终确定赔偿范围。
（4）赔偿额度计算
依据设计图纸中每平方植物的种植密度、植物种类、总承包合同中相应水生植物的工程量清单综合单价，在各方现场勘查并丈量受损面积的基础上，计算出初步索赔额度，各方签字确认。
（5）损失确认、赔款支付、结案
与保险人（公估人）办理损失确认书；开具赔款收据；保险人划付赔款，结案。
4.4索赔资料提交原则
（1）资料提交原则
实事求是，被保险人对提交的保险索赔资料，必须实事求是。索赔资料必须清晰、真实、完整；不夸大损失、不虚构损失；索赔单证上不弄虚作假。
有依有据，被保险人提交的索赔资料，必须有依有据。支持其索赔主张损失项目，必须有相应资料；支持目前的索赔主张；按照不同的损失项目索赔主张，进行分类别提交索赔资料；保险人对无法核实损失程度的部分，不承担给付责任。
符合程序，被保险人提交的保险索赔资料，必须符合：工程（施工、修复）结算审批程序；财务审计程序。
承担责任，被保险人必须对提交的保险索赔资料的真实性，承担：保险欺诈的法律责任；虚假资料的索赔权益丧失责任；必要时可要求提交方，就资料出具《保险索赔资料真实性声明》。
（2）资料提交时限
索赔资料的提交一般有明确的事件限制，不可能无限期的等待提交资料，对于索赔方来讲，尽早的提交索赔资料也能够尽早的拿到赔偿。
索赔资料一般在三十天内完成并提交，或依据合同要求。
5、结论
不可抗力事件的索赔，前提条件是合同中有明确的关于不可抗力的定义与范围条款，及在投保建筑安装工程一切险时包含不可抗力认定的条款。一旦不可抗力发生时，就可以依据总承包合同条款和保险合同条款，进行有效的索赔，尽可能的降低建设各方的损失。
参考文献：
[1]陈得敢.FIDIC施工合同条件中不可抗力条款分析[J].国际经济合作，2015,11：90-92
[2]高印立.不可抗力对建设工程施工合同履行的影响[J].建筑经济，2008,11:38-40
[3]王英.论不可抗力条款在索赔中的决定性作用[J].重庆建筑大学学报，2000,4:78- 80
[4]（http://news.weather.com.cn/2015/10/ 2401336.shtml）（2015/10/4）
论文作者:万晓辉
论文发表刊物:《工程建设标准化》2016年4月总第209期
论文发表时间:2016/6/15
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