中国证据立法的理想与现实，本文主要内容关键词为：中国论文,证据论文,现实论文,理想论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
大约从20世纪90年代末开始，中国各地就开始了起草“证据规则”的尝试。如果从1998年湖南省高级人民法院颁布的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》算起，十年间各地司法部门出台的证据性规定，已有数十部之多。① 而且，伴随着这场地方性的证据规则起草活动，学界也相继参与到“统一证据法”、“刑事证据法”、“民事证据法”的学者建议稿研究中，并公开出版了一些“中国证据法草案”之类的成果，② 为证据立法献计献策。这一切，能催生中国的证据法典吗？
一、道路受阻的证据法法典化
法典化（codification）一词来自古罗马法，起源于法学家编撰宪令和法律的活动，《优士丁尼法典》开创了法典化的先河。③ 欧陆法典化运动肇始于17世纪末，当时欧洲各地实行不同的法律制度，法律渊源数量繁多而复杂，法律规范充满矛盾，罗马教会法被批评为独裁统治者的法律，要求统一整合法律制度的呼声日隆。理性主义思想的传播，使得人们认为依靠理性可以实现法律的“体系化”。“一个全然创新的法律制度，可以舍弃过去瑕疵的法律而代替旧有制度。”④ 于是，在资产阶级革命力量的推动下，法典化思潮在18世纪末19世纪初，开始结出硕果，具有代表性的有德国的普鲁士邦法、法国民法典。
相对于普通法而言，法典化的优势是明显的；对于公民而言，法典化以公开、全面、确定的形式，以成文法的形式清楚地规定了法律规范，法律效力普遍而权威，有助于人民了解和遵守法律；对于司法者而言，逻辑清晰、体系完整、便于操作的法典，更有利于学习和应用，而且可以形成较为确定而统一的判决；对于统治者而言，通过体系性的立法，可以达成法律规则的稳定性、透明性与统一性，有利于建立或者加强中央集权式的法律体系。法典化运动满足了新统治者建立一套法律新秩序的政治要求，因而在当时的欧陆很受欢迎。
有着判例法传统的英美法系国家，曾经一度排斥法典化进程。判例制度虽然变更缓慢，但已经获得足够的司法信任，存在着“路径依赖”的效应。欧陆激进的法典化运动主张通过法典化而变更法律的实质规范内容，这是保守的英美法律职业者无法接受的。而且，英美的民主政治体制也无须借法典化来达到约束权力的目的。正因如此，边沁提出的证据法典化建议，当时并未在英国成为现实。⑤ 但在19世纪之后，随着资本主义的进一步发展，商业活动日益频繁，社会生活也日趋复杂，普通法通过判例确定证据规则的方法过于古老和缓慢，其立法更新速度难以适应现代社会的发展需要。支离破碎、各行其是的证据运用规则，增加了法官裁判的不确定性。于是，在判例法基础上制定一部统一的证据法典，成为当时一些英美证据法学者的努力目标。
英国《1843年证据法》、《1851年证据法》以及《1898年刑事证据法》，是证据法典化尝试的开端。边沁的后继者斯蒂芬还于1872年成功地完成了《印度证据法》。英国考虑到刑事诉讼和民事诉讼中的证据规定的不同，开始尝试分别立法。1964年9月，民事诉讼和刑事诉讼中的证据法被分别提交给法律改革委员会和刑事法律修订委员会，标志着民事证据法与刑事证据法正式分道扬镳。⑥ 现在，英国刑事程序和民事程序已几乎没有共同适用的证据立法，很多规定已根本不同。《1995年民事证据法》取消了民事诉讼中的传闻规则，但刑事证据法依然保留，只是作了一些变动。相反，在未成年证人的资格问题上，刑事案件中已无须宣誓，而民事案件中一般仍需要宣誓后才能作证。此外，在证明标准、相似事实证据、禁止反言等许多方面都有显著差别。⑦ 英国的证据立法在分分合合中，最终选择了民刑分立的立法模式。
美国证据法学家威格莫尔在1909年完成了一部证据法典草案，并在20世纪早期倡导证据法的法典化。⑧ 1942年，美国法律协会组织学者和律师拟定了《模范证据法典》（Model Code of Evidence），成为美国学术界编纂证据规则法典的第一个有形的成果。1953年，美国统一州法委员会联合全美律师协会起草了《统一证据规则》（Uniform Rules of Evidence），虽然正式采用该法的只有几个州，但它仍然对一些州法院产生了一定的影响。不过，上述立法运动都是民间性质的。1965年，美国联邦最高法院首席大法官沃伦任命了一个咨询委员会，起草适用于联邦法院的证据规则。经过反复征求意见、激烈争议，并作了大量修改后，《联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）终于在1975年生效。它不仅是联邦最高法院制定规则程序的产物，也是国会立法程序的产物。美国有38个州以此为蓝本，制定出了自己的证据规则。⑨ 与美国类似的是，澳大利亚、加拿大等国也制定了统一的证据法典。
证据法的法典化，在一个法制统一的国家，显得尤为重要。“法典编纂有利于民族的法制统一，从而强调一个民族的现实存在，在国家合并的情况下消除以前存在的法律的分歧。”⑩ 但是，法典化要求具备完整的法律制度、发达的法学理论以及高超的立法技术，以及有权立法者的支持，而且，这个过程是漫长的。英国证据法的法典化，前后历时一个世纪；美国的法典化运动，从学者倡议到实现，长达66年之久；澳大利亚的证据法统一过程，也用了几十年时间。其间，几代的证据法学者付出了艰巨的努力，立法过程更是充分吸收社会各界的意见，不断完善。需要指出的是，即使实现法典化的一些国家，证据法典也只是其证据制度的一部分而已，其相伴的宪法原则、判例法仍是非常重要的法律渊源。例如，不自证其罪特免权的规定不是出现在美国《联邦证据规则》中，而是出现在美国宪法修正案中，证明责任也通常被规定在实体法之中。如果寄希望于一部证据法典可以一劳永逸地解决所有的证据问题，是不太现实的。
有人认为，证据法是“陪审团的产儿”，(11) 也有人认为，英美证据法的形成，是与陪审团审判、集中型诉讼程序和对抗制密切相关的。(12) 经验性的事实表明，证据法首先产生在有陪审团审判的国家，而大陆法系国家既没有严密的证据规则，也没有进行证据法典化的热情。像德国、法国等典型的大陆法系传统的国家，有关证据的规定都是放在程序法之中，迄今没有单独予以立法的先例。由此产生了一个深刻的悖论：孕育法典化运动的欧陆，居然没有证据法典的立锥之地！而且，更为刁诡的是，尽管陪审团制度在英美法系国家式微了，但证据法却依然生机蓬勃！显然，陪审团是证据规则产生的充分但非必要条件，英美法系的事实决定模式、对抗式程序和审判中心主义才是支撑证据法继续存在的主要力量。当一个国家的法官享有完全不受限制的自由裁量权，法庭审理走过场，而且没有充分地保障辩护权时，证据法是没有存在空间的。
尽管英美证据法法典化有了成熟的经验，但能否在大陆法系传统的国家复制，是一个见仁见智的问题。对于中国而言，法典化的道路至少目前是不大现实的。首先，中国刑事、民事、行政诉讼法的立法体系已经相对成熟，把证据部分从中剥离出来进行立法，将抽空三大诉讼法的内容，程序法与证据法之间的关系很难泾渭分明；其次，关于证据法典化的研究尚未充分，一些基本的问题没有定论，理论准备不足，并不具备支持证据法典的学术能力；再次，我国的司法职业团体的素质，与英美法系国家的法官存在差距，可能并不能完全理解和运用抽象、复杂的证据规则；最后，尽管有人大代表提出议案，但没有任何证据表明，国家立法机关准备支持证据法典化的计划。因此，近几年来，证据法典化的呼声日渐稀落。陈光中教授在《刑事证据法》草案论证中曾清醒地认识到：“我们起草的刑事证据法专家拟制稿并非谋求立法机关通过一部中国《刑事证据法典》，而是为完善和改革我国刑事证据制度，修改刑事诉讼法提供参考而已。”(13) 这或许代表了很多曾经致力于证据法法典化学者的观念转变。
二、处境尴尬的地方性证据规定
在过去的几年里，地方法院以及有关部门开始纷纷制定适用于各地司法实践的证据规定，这似乎已经成了一个不可阻挡的潮流。地方性证据规定的产生，当然不是空穴来风，如此群体性的造法运动，必然有一些共同的初衷。从这些地方性证据规定的内容上看，主要的立法目的有三：
第一，促进审判方式改革，规范诉讼证据行为，及时、公正地审判案件。审判方式改革，是在20世纪90年代发起的一场司法改革运动。这次审判方式改革的起点，在刑事诉讼中是1992年10月31日最高人民法院发布的《关于第一审刑事（公诉）案件开庭审判程序的意见》，即在全国部分基层法院试行“控辩式”审判模式。这场改革可以看做是1996年修订刑事诉讼法的一个预演，最终的结果是在新修订的刑事诉讼法中正式确立了控辩式的庭审方式。(14) 所谓的控辩式审判，即实现当事人之间的积极对抗，法官中立审判。而最为重要的制度性保障，主要包括提高被告人的防御权，加强律师的辩护和协助，保证法官的客观中立，促进证人、鉴定人出庭作证，实施交叉询问等方面。证人出庭作证是其中一项非常重要的指标，关系到双方的质证是否充分、控辩积极对抗能否展开。要检验地方性证据规定在促进审判方式改革方面的成效，我们可以从证人出庭作证问题上“一斑窥豹”。以北京高院的《证据规定》为例，该地方性证据规定第21条强调“证人应当出庭作证”。但是，自该规定实行以来，证人出庭率并没有明显的提升。根据笔者2006年6月对北京某区法院刑事案件作的抽样调查，证人出庭率仅有0.3％。对北京某中院刑事案件的抽样调查，同样发现证人出庭率不足0.5％。(15) 从证人出庭率的尴尬境况，我们可以得出初步结论：证据规定的第一个功能基本上是“失灵”了。笔者认为，审判方式改革触及的问题涉及中国传统的诉讼结构和司法体制，在现行的公、检、法流水作业的纵向结构未有根本改变、律师代理和法庭辩护不能充分展开、当事人的诉权不能对裁判权形成制约的前提下，期待地方性的证据规定来“深化”审判方式改革，实在是证据规定不能承受之重。反过来说，审判方式改革没有实质性进展，任何地方性的证据规则也都会在执行中遭遇到不能克服的阻力。
第二，深化三大诉讼法和最高人民法院的司法解释，使其更具有可操作性。1979年刑事诉讼法颁布之后，最高人民法院出台过一些司法解释，但很多人可能并没有注意到，地方上对司法解释的“再解释”依然前赴后继。黑龙江、福建、贵州、江西、山东、新疆、辽宁、河南、上海等地当时都发布了“关于刑事诉讼法实施问题的决定”之类的规范性文件。这可能反映出诉讼法关于证据的规定确实比较原则，满足不了实践的需求。就证据方面的规定而言，1979年刑事诉讼法只有简单的6条，即使1996年修正之后也只有8条，作为诉讼之核心的证据制度的重要地位完全体现不出来。因而，最高人民法院发布了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）在“证据”一节中把规定扩充到11条，其他章节涉及证据的解释也有扩充。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）也以较多的篇幅对有关证据的内容进行了规定。但是，这样的规定还是不能满足各地司法机关对于运用证据的可操作性要求，进一步的细化仍有较大的空间。例如，《刑事诉讼法》第43条只是笼统规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。这条没有法律后果的宣示口号，显然不能产生“非法证据排除”的效果。因此，《高法解释》第61条和《高检规则》第265条作出了进一步的规定——“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。这是在诉讼法法律规范不完善的前提下由最高司法机关对基本法律作的解释，具有正当性。然而，各地纷纷出台的证据规定，往往不是从可操作性上细化三大诉讼法，而是对司法解释的“再解释”。这种再解释，基本上从两个方面进行：一是重复司法解释的内容，比如前述“两高”司法解释中就非法言词证据排除的内容再次出现于大多数地方性证据规定中，甚至只字未动，这类内容占了相当大的篇幅；二是发展该解释，作出一些创新，如刑讯逼供的举证责任倒置，就是几个地方性规定的“突破”。传闻证据规则、意见证据规则、排除合理怀疑的证明标准等一些在诉讼法中并未规定的规则和制度，也出现在了某些地方性证据规定中。我们很难把这些规定界定为司法解释，因为司法解释只有最高司法机关才有权解释，而且不能超越立法的规定；我们也很难把它们都归入法院的行政规章，因为行政规章是针对管理法官和法院内部的行政性工作制定的；我们更难把它们定性为法院的内部命令，因为法院内部命令通常都具有个案性质，不可能有如此多的法院不约而同出现内容相似的内部命令。因此，就目前来看，这些地方性规定是“妾身不明”的。
第三，更好地总结本地法院审判工作的经验。我们可以发现，“结合本市法院审判工作实际”、“结合审判实践”、“在总结全省各地实践经验的基础上”等措辞频频出现在各地证据规定的第一条中。应当说，这种法律制度的“本土化”是有其制度背景的。一方面，中国各地经济和社会发展程度不平衡，是客观存在的现象，反映到司法实践中就是，诉讼法和证据法的操作可能需要考虑各地的现实进行调整。例如，在人口流动性非常大的沿海城市，可能会出现在侦查阶段作证的证人在审判阶段离开本地或者寻觅不到，导致客观上大量的证人不能在法庭上作证；某些大城市的犯罪分子外来人口占绝大多数，而这些外来人口又绝大多数没有聘请律师，以致在庭审中根本不可能实现有效的质证；在经济欠发达地区，法院的工作人员工资尚且很难解决，证人的作证补偿根本不可能纳入财政的考虑。诸如此类不胜枚举的情形，使得由国家统一制定的法律，必须在“本地化”的变通以后，才有可能具有可操作性。但是，一个不容忽视的现象是，中国并非美国式的联邦体制，在制定和执行基本法律方面，地方并无立法权和解释权。各地经济和社会发展不平衡的现状已经在统一立法的时候予以了考虑，或在授权性的规定中有针对性地作了补充，国家立法机关并未赋予各地司法机关制定证据规定的权利。听凭各地自由发展这种证据规定，可能会造成一种司法割据的局面。另一方面，在长期的审判实践中，法官运用证据的确存在一些经验性总结，可以通过证据规定的形式固定下来。比如证明力大小比较的规则，在很多地方性规定中都存在，但仔细推敲这种规则，却未必是正确的。例如，“直接证据的证明力一般大于间接证据”与“实物证据的证明力一般大于言词证据”这种规定往往同时出现在一些地方性证据规定的内容中。但事实上，直接证据多为言词证据，如一方当事人的陈述；间接证据多为实物证据，如双方当事人签署的合同、通话记录、银行取款记录等。如果承认实物证据的证明力大于言词证据，通常就不能认可直接证据的证明力大于间接证据，因为这是相互矛盾的。(16) 因此，硬性规定直接证据和间接证据的证明力大小，可能会适得其反。审判工作中的“经验总结”，其科学性和合理性究竟有多大，值得商榷。
应当说，地方性证据规定的出台，对于证据立法活动起到了推动的作用，因为这种现象的背后是对成文化的证据规则的渴求。制定法的传统和法院改革的动力，是我国各地得以尝试制定地方性证据规定的基础。由于三大诉讼法关于证据的规定粗疏、简单、不成系统，而且可操作性差，难以满足审判的需要，因此司法机关通过制定证据规定弥补这些缺陷，也是可以理解的。但是，这些地方性证据规定，正如其本身所标明的“试行”一样，由于尴尬的身份，终究是临时性的产物。有一些地方性证据规定照搬照抄痕迹比较明显，不排除是在社会对司法公正的巨大压力下仓促出台的。但有胜于无，形式大于内容。此时，地方性证据规定的具体规定如何、实现得如何已经不太重要，(17) 而这种规定的存在本身才是意义所在。与英美法系国家甚至大陆法系国家不同的是，我国没有判例制度，证据规则的传承不可能根据相似案件作出相同判决、遵循先例的制度来保障。对于证据能力的认定和证明力的认定又直接关系到案件的诉讼结果，如果没有明确、统一、系统的规范来约束，完全放任法官自由裁量，可能会造成更多的上诉、申诉、上访等问题。特别是刑事诉讼中冤假错案的频频发生，将会严重损害地方司法机关的形象和声誉。(18) 在某种程度上说，地方性证据规定除了指导法院司法工作之外，还具有平息民愤、减少压力、提升舆论评价的政治功能。
三、艰难求索的第三条道路
证据法法典化道路的受挫，地方性证据规定的临时性，使《统一证据规定》成为一种折中的选择。2006年7月，最高人民法院正式委托刚成立不久的中国政法大学证据科学研究院起草《人民法院统一证据规定专家建议稿》（以下简称《统一证据规定》）。翌年10月，这个证据规则的草案在反复征求意见后，五易其稿，提交给最高人民法院。最高人民法院于2007年12月3日复函肯定了该草案的重要价值，(19) 并在2008年4月部署全国部分法院开展试点工作。(20)根据《统一证据规定》的“适用建议”，(21) 如果该规定被采纳，将会是一部以最高人民法院的名义公布的司法解释。
最高人民法院在2001年和2002年分别出台了《关于民事证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》），而且刑事诉讼的证据规定也在拟制中，为何仍要制定统一的证据规定呢？原因之一可能在于，已经颁布的两个证据规定在实践中出现了问题。根据零点公司的调查，96.1％的法官认为，《民事证据规定》和《行政证据规定》需要进一步完善。(22) 鉴于目前证据规则不能满足审判实践需要，且某些地方已经在使用补充规则的情况，法官对于制定完整证据规则的呼声很高。调查中有92.6％的法官表示希望制定一套完整的证据规则。当然，“完整”的证据规则，并不意味着“统一”的证据规则。对于新的证据规则的模式，刑事诉讼证据、民事诉讼证据及行政诉讼证据这种单行证据规则是获得支持率最高的一种模式，提及率达到76.2％；支持统一证据规则模式的法官占总体的22.2％。在起草《统一证据规定》之前的现实是：大多数法官赞成制定证据规则，但不大赞成制定统一证据规则。因此，该草案在各地法院的接受度，尚需考验。
2007年6—8月，在最高人民法院研究室的安排下，笔者随课题组在武汉中级人民法院、江汉区人民法院、河南郑州中级法院、登封市人民法院、北京市第一中级人民法院、江苏常州中级人民法院等地，采取问卷调查、法官座谈、旁听审判等多种方式进行了考察。在调查中，笔者发现了各地法院在审判中面临的一些共同问题，强烈地感受到中国当前基层法院证据实务与国家立法运动之间的巨大断层，也促使笔者反思《统一证据规定》存在的问题。
从实证考察的情况来看，随着经济的发展，近些年不论民事案件还是刑事案件的数量都不断激增，民事案件不断出现一些新型、疑难案件，刑事案件也出现一些敏感、社会影响重大的案件。面对复杂的案件和不断增加的矛盾，诉讼法中关于证据的简单规定已经远远不能满足审判的需求，甚至《民事证据规定》和《行政证据规定》也捉襟见肘，法官们不得不以自己的审判经验创造性地解决具体的问题。而且，面对可能出现的申诉、上访等社会问题，仅仅依靠认定事实并不能很好地化解纠纷，证据规则可能还需要承担一些诉讼外的社会功能。审判法官希望有一部贴近审判实践、实用性强、便于操作又能分散法官责任的证据规则，但现行的证据规定却不能满足这样的需求。针对《统一证据规定》，法官们的意见主要集中在以下几个方面：
第一，举证期限和证据开示。举证期限问题是历次调研中争议的焦点。一些基层法院的法官表示，基层民事案件中的当事人文化程度不高，相当大一部分属于社会弱势群体，他们掌握的法律知识非常有限，到法院往往是要“讨个说法”，因而矛盾比较尖锐，比较容易激化。举证期限的规定如果过于严苛，当事人逾期提出的证据一律不采，纠纷不但不能解决，而且会引起更多的矛盾。因此，法官必须根据审判经验，对证据规则做“灵活变通”的运用，实践中很多地方并没有按照《民事证据规定》规定的举证期限做。他们认为，《统一证据规定》应当吸取《民事证据规定》的教训，在举证期限等问题上放宽规定。对于证据开示问题，有的法官指出，《民事证据规定》已经对此有规定，但并没有强制性，所以目前并没有在所有案件中适用。就进行证据交换的案件来看，感觉该程序其实跟开庭差不多，有的案件进行证据交换不如直接开庭。证据交换需要耗费很多时间和资源，还涉及人员的配置，基层法院的法官工作量过大，所以实践中对此往往采用变通的做法。因此有法官认为，把证据开示作为一个必经程序不太妥当。证据开示实际上是为了解决律师阅卷权的问题，只要加强律师阅卷权的保障就可以缓解，没有必要规定任何案件都要证据开示。但如果没有证据开示，有的法官又担心发生“诉讼突袭”，导致控辩失衡。由于我国没有预备法官，因此对于证据开示程序的主持者也存在争议。实践中曾放在法院操作过，效果不是很好，可能会因影响到法官的中立性而出现“变相庭审”的情形，因此有的法官认为设在检察院比较好，法院可以安排一组人专门负责主持开示，不能由负责审判的法官去做证据开示工作。但也有法官指出，统一证据规定是最高人民法院出台的司法解释，不应当对检察机关作出规定。围绕着举证时限和证据开示问题的争论，突出地反映了司法实践中严格规则和自由裁量之间的紧张关系。
第二，证人作证问题。证人作证问题是所有法院讨论最为激烈的问题。对于目前法院审判中证人不出庭的现象，法官们表达了自己的无奈。我们在各地法院了解到，刑事案件中证人出庭率几乎不到2％，民事诉讼稍高，但也不容乐观。证人不出庭的原因很多，但其中一个重要的原因是法律没有对违反义务规定相应的后果。还有一个原因是因为社会流动性大，侦查中作证的证人往往在审判中不能找到。针对前一个问题，草案规定了强制证人作证。但有的法官提出，民事案件是当事人之间的纠纷，证人是为了支持当事人一方的主张，没必要强制证人到庭而只要不采信该证言即可。强制证人作证的规定与民事诉讼中的当事人举证原则不一致，法院也没有执行的力量。对于后一个问题，草案在传闻规则上作了例外规定。此外，为保障证人出庭作证，草案还规定了证人的经济补偿和证人保护。但有的法官也担心，对证人的保护不是法院能做到的，更多地需要公安机关和检察机关提供的保护，规定法院的责任会模糊公安机关的责任。还有一些法官表示，在证人保护问题上，法院并没有足够的能力。对于证人作证的经济补偿，法官们也表示，现在法院的经费可能不能提供充分的保障，这应当由国家的财政预算提供支持。《统一证据规定》在吸收上述意见的基础上，对证人作证问题进行了较大幅度的调整，尽量避免涉及敏感问题。关于证人作证问题的争论，集中反映了司法实践中证据调查资源与实现司法公正之间的矛盾。
第三，法官的庭外调查权。有些法官认为，民事诉讼法虽然规定了“谁主张谁举证”的原则，但我国有我国的国情，各地发展很不平衡，虽然普法教育进行了多次，但老百姓的法律意识还不是很强，因为经济状况的原因很多当事人也请不起律师，自身的权利就没法得到很好的保护，所以建议法院保留职权调查，法官的庭外调查权在实践中还是很有必要的。他们认为，法院审判中要处理好客观事实和法律事实的关系，不能完全依照法律事实判案，例如，依据现有的证据确立的法律事实，当事人不服，还是解决不了纠纷，导致当事人申诉、上访，不利于社会和谐，所以有些证据还得依职权调查。很多法官认为，法官庭外调查核实证据应当保留。审判机关不能机械办案，要“留有余地”，才能更好地保护当事人的合法权益。有些基层法院的法官提出，他们在审判中实际上承受着巨大的压力。严格按照“法律事实”办理案件，会产生很多法庭之外的矛盾，因此，查清事实无论在刑事诉讼还是民事诉讼中都很重要。有的法官提出，在民事诉讼中实际上采用了测谎手段，但对于是否可以作为证据仍心存疑虑。对抗式审判中强调的法官消极中立原则，并没有得到基层法院法官的认可，在律师代理不到位的情况下，很多地方的法官依然采取传统的主动调查证据的做法。围绕法官庭外调查权的意见，典型地体现了我国法官目前的证据调查观和事实观。
此外，法官还对草案中的非法证据排除规则、庭前听证、特免权制度、关于证据的错误裁定等问题提出了修改意见。有意思的是，在登封市人民法院的调研过程中，有几位法官对《统一证据规定》的语言风格、措辞提出了自己的看法。他们希望在将来的修改过程中能够使文字表达更简洁、清晰。在《统一证据规定》的专家研讨会上，也有学者曾经提出类似的问题。这个问题，其实并不是起草者的立法技术或者阅读者的理解水平造成的，而是两套话语系统的碰撞。在笔者看来，这反映的恰恰是证据立法的理想与现实的差距。不能否认，《统一证据规定》的整个概念体系基本上来自英美证据法，举凡“相关性”、“可采性”、“特免权”、“传闻证据”、“品性证据”、“高度盖然性”等术语都比较抽象，的确不太容易被基层法院的法官理解，“证据规格”、“鉴真”、“示意证据”等原创性的词语，也增加了同行理解的难度。这与其说是修辞的细节问题，毋宁说是立法理念的问题。
上述这些问题，在司法实践中长期存在，已经在一定程度上形成“制度惯性”。要想改变实践中的这些做法，并不容易。例如，针对民事诉讼中长期存在的“证据提出随时主义”，《民事证据规定》中有关举证时限的规定试图进行纠偏，但从笔者所调研的法院来看，这条规则实行得并不乐观，有很多法院在经历了初期严格执行带来的诸多困扰之后，又重新回到《民事证据规定》出台前的做法。考虑到这种现实的阻力，《统一证据规定》在可能的限度内，跟这种“制度惯性”做了妥协。妥协并不意味着认可或接受实践中的做法，而是在现实压力下的无奈选择。《统一证据规定》的实行，是否可以解决这些问题，仍然值得探讨。毕竟，其成功与否，不是起草者所能决定的，它需要交由中国正在进行着的司法实践检验。
从《统一证据规定》的参与者来看，除了一直致力于我国证据立法的很多学者外，一些实践经验丰富的司法工作者，也终于有机会参与其中并提出自己的建议。因此，这样的立法，是集我国法学界与实务界力量之大成的智慧结晶。更重要的是，该草案的起草，得到了最高人民法院的支持，使它具备了强有力的官方背景，这与美国《联邦证据规则》的制定颇为相似。由于最高人民法院已经有制定《民事证据规定》和《行政证据规定》的先例，因此从操作层面上看，只要最高人民法院有决心，《统一证据规定》的出台难度并不会太大。但该规定实施之后，“书面上的法”如何转化为“行动中的法”，则是一个更重要的问题。
四、在证据立法的理想与现实之间
从最初对法典化道路的憧憬，到各地法院制定证据规则的现实，再到对《统一证据规定》的求索，中国证据立法这几年的历史，浓缩了法治理想与现实的困惑。或许正如中国政法大学证据科学研究院院长张保生教授在建院一周年致辞的题目中所言，“为了一个梦般的理想”。对于中国法律人而言，证据立法也是一个梦一般的理想。
证据法，作为规范审判过程中采纳和运用证据的规范性文件，必须以“名副其实”的审判为前提。我国1996年修订的刑事诉讼法虽然试图引入当事人主义的庭审方式，在削弱法官职权的同时强化控辩双方的对抗，但要在实践中把根深蒂固的办案观念剔除掉，短期内很难达到。在现行“实体真实”至上的诉讼体制中，通过正当程序来实现正义的理念很难生成。没有保障当事人主义的一些配套制度，法官依然以强大的自由裁量权践行着实质的书面审理、庭外调查、延期宣判，这一切使得我国现行的很多诉讼程序、证据规则在一定程度上被虚置了。我们应当清醒地认识到，保证司法公正的很多制度在我国缺位或者异化的事实。直接审理原则是在摒弃纠问式诉讼的基础上确立的，它要求法官在审理案件时，直接面对当事人，听取以口头言词方式提供的证据，直接审查证据并根据法庭上的证据作出裁判。但是我国司法实践中存在的案件请示制度以及审判委员会制度却使很多案件“审者不判、判者不审”，审判失去了基本的亲历性。传闻证据规则要求法庭外的陈述原则上不能作为证据采纳，除非有可信性的情况保障或提供了当事人反询问的机会。但是我国司法实践中，侦查笔录可以一路“绿灯”，证据能力不受质疑，经过起诉、审判直接作为定案的根据，审判变成了对侦查笔录的再确认，“审判中心主义”沦落为“卷宗笔录中心主义”。(23) 陈瑞华教授坦言，中国目前最大的问题，不是审判方式改革的问题，而是“重建审判制度”的问题！(24) 显然，没有以审判为中心的制度基础，证据法难有存在的空间。
影响证据法在我国成长的，当然远远不止上述几方面因素，甚至问题的症结并非在于具体制度的设计，而在于我国司法体制的深层结构。我国法院的独立性严重地受到地方化的影响，就难以杜绝行政力量对司法的干扰；法院的行政化特征使得法官异化为官僚体制的一部分，法官的能动性很难得到充分发挥；没有合理的、可操作的司法职业伦理制度，不但使审判监督难以有效落实，而且法官的职业也得不到保障；公安机关、检察机关与法院之间的微妙关系，使得保障司法公正的法院的权威难以树立，法院成为“诉讼流水作业”的最后一道工序。凡此种种，使得审判失去了作为审判应当具有的中立性、亲历性、公正性、权威性，也使当事人对诉讼的信任和对裁判结果的信服大打折扣。近些年见诸媒体的一些重大案件，从“刘涌案”到“黄静案”，从黄爱斌“故意杀人”冤案(25) 到赵新建“故意杀人”冤案(26)，无不是法官认定证据出了问题，但其根本的问题可能不是证据规则，而是司法体制。例如，在黄爱斌案件中，荆州市中级人民法院在证据明显不足的情况下，依然对黄爱斌作出了判处其死刑、剥夺政治权利终身的判决。省高级人民法院作出刑事裁定，认为原审判决“事实不清、证据不足”，发回荆州市中级人民法院重审。但荆州中院在2000年对该案两次开庭重审，却一直未作出判决。黄爱斌到经办此案的松滋市公安局、检察院，荆州中院要求给予结论，但得到的回答都是“案子已不在我们这里”。奔走4年，黄爱斌还是没讨到说法。按照刑事诉讼法原理，这是无法解释的现象。有各种程序性的规定，但是却没有相应的救济制度！法律赋予被告人的权利，因为受困于不发达的救济制度，最终根本实现不了！这就是中国审判的现实。在现行的公检法三机关“流水作业”、警察权膨胀且缺乏监督、检察机关与被告人地位悬殊、律师辩护制度缺乏应有的保障的前提下，即使有了证据法，实行中依然会阻力重重，效果差强人意。在这种现实面前，“证据法”的功能无法发挥，期望证据立法能给司法程序带来更多的公正也只是学者的一相情愿。
笔者学习并比较了我国学者提出的各种版本“证据法”学者建议稿，包括《统一证据规定》草案，最后无奈地发现，完全以英美法系证据规则为蓝本的证据立法，与我国现行的诉讼制度存在着严重的冲突。证据立法的理想与现实的冲突，在我国表现得尤为突出。证据法的核心问题是可采性问题，但法官所遇到的难题，至少在目前来看，是证据的可靠性问题。
一方面，在各地的证据规定文本中，“发现真实”、“有错必纠”的思路清晰可辨。这种追求真相的认识论长期左右着中国诉讼制度，也自然成了制定证据规则的指导思想。在中国法官看来，对事实认定的准确性，是关系到实体正确的关键问题，而实体的正确则是衡量其审判质量最为重要的指标。所有的证据规则，都应当围绕着如何正确地发现案件真实来制定。而在一定程度上限制发现真实手段的证据规则，与他们的期望存在着重大的落差。他们对于规范证据能力的一些规则的指责，主要在于这些规则“不实用”、“不可操作”、“当事人不能接受”，也是完全可以理解的。这是两套话语系统的隔阂。中国证据立法运动，不经意间触及了“中国司法的深层结构”（陈瑞华语），但却无力改变这种根深蒂固的传统。中国诉讼制度的积弊，并不是证据规则的努力可以解决的。(27)
另一方面，就证据规则而言，可采性审查需要一整套相关的诉讼制度，如证据开示制度、交叉询问制度、司法审查制度或程序性制裁制度、当事人调查取证制度、裁判说理制度、权利救济制度等。证据法的运作，需要当事人拥有对证据的获得能力，法院拥有对证据合法性审查的绝对权力，需要控方在事实上处于与辩方完全平等的地位，并有一系列的程序保障证据的调查过程公正和透明。特别是，应当有完善的、强大的、充分的律师辩护权和律师代理制度。而这些，都不是现行的证据规定所能解决的问题。证据规定必须与完善的程序制度作为配套，才能有发展的空间。在现行诉讼法律制度未作重大更改之前，先进的证据立法是不可能付诸实施的。而且，这些立法草案所勾勒的证据规则，在当下很难为我国基层的司法人员所接纳，即使这些立法勉强获得了通过，笔者敢断言，其命运也似乎难逃被搁置、被规避的尴尬境地。而事实上，很多地方出台的证据规定，已经不幸验证了这个结论。
笔者认为，中国的证据立法是一个长期而艰巨的任务，绝不可能一蹴而就，我们应当正视中国司法的现实，研究我国实践中出现的有生命力的证据制度，而不仅仅是一味地批判和否定，我们应更多地从经验性事实上关注法官事实认定的过程，而非国外证据立法的条条框框。我们应更多地做一些基础研究，完成充分的学术积累、知识储备和学科建设。对于中国证据法学而言，学科建设可能比立法研究的意义更为重大。
当然，我们也应当欢迎具有学术意义的立法尝试，至少在这个过程中可以发现和研究很多值得讨论的问题，而且是本土特点的问题。回到本文所探讨的《统一证据规定》，笔者认为，最高人民法院委托起草的《统一证据规定》是一个很好的尝试，它避开了棘手的立法权问题，采取了司法解释的“曲线救国”。这种具有中国特色的司法解释模式，创造性地把证据规则的经验和我国的实践需要做了融合，一方面以可采性为线索确立一些审判必须遵循的采纳和认定证据的规范；另一方面也充分考虑到我国基层法院和司法人员的现实情况，赋予其自由裁量权。任何立法，都是理想和现实妥协的产物，关键只在于妥协的底线在何处。一个充满理想立法文本，要么难以通过，要么通过之后马上变成具文；而一个完全迁就现实的立法，则可能在重重积弊中愈陷愈深、不能自拔。因此，良好的制定法应当在“目标牵引”下对现有制度有适度的前瞻，而又不能太脱离现实。《统一证据规定》在起草的过程中意识到这个问题，在这个方面做出了很多的努力。但，这只是一个开始。正如日本学者穗积陈重曾言：“故欲法典，企于完美，宜先公布草案，假以岁月，而博征公众之批评。徐加修正，以期其完成焉。”(28) 《统一证据规定》草案正以开放的态度，欢迎来自社会各界的意见和建议。
面对更为艰巨的中国证据立法，这样的尝试，不管成败如何，都将会在中国证据法的历史上留下浓重的一笔。
注释：
① 这些证据规定的文本，笔者作了收集整理，请参见吴丹红法律工作室（www.wudanhong.com）的“证据法规”。
② 如陈界融：“统一证据法草案”，载《月旦法学杂志》第103期，2003年12月版；毕玉谦等：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版；江伟：《中国证据法草案及立法理由书（建议稿）》，中国人民大学出版社2004年版；陈光中：《中华人民共和国刑事证据法草案建议稿与论证》，中国法制出版社2004年版。
③ 桑德罗·斯奇巴尼：“法典化及其立法手段”，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。
④ 陈聪富：“法典化的历史发展与争议——兼论合会契约的法典化”，载《黄宗乐教授六秩祝贺论文集‘基础法学篇》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第71—111页。
⑤ 吴丹红：“证据法的批判与建构——边沁的证据法思想及其启示”，载《环球法律评论》2006年第6期。
⑥ 民事证据法主要有《1968年民事证据法》、《1972年民事证据法》和《1995年民事证据法》，而刑事证据法主要有《1984年警察与刑事证据法》、《1997年刑事证据（修正）法》、《1999年青少年审判与刑事证据法》等。
⑦ 何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第97页。
⑧ C.B.Mueller & L.C.Kirkpatrick,Evidence Under the Rules(5[th] ed.2004),p.3
⑨ 何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第156页。
⑩ ［德］曼夫雷德·沃尔夫：“民法的法典化”，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期。
(11) 何家弘：“司法证明方式和证据规则的历史沿革”，载《外国法译评》1999年第4期。
(12) 参见Mirjan Damaska,Evidence Law Adrift,4(1997)。
(13) 陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版，第4页。
(14) 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第347页；龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第12页。
(15) 吴丹红：“司法场景中的证人作证”，载《国家检察官学院学报》2006年第3期。
(16) 在很多情况下，间接证据的证明力其实大于直接证据，而不是相反。
(17) 笔者曾经在北京、湖北、河南、江苏等地的调研中询问当时司法机关的审判人员，该地证据性规定实行得如何，得到的回答基本一致，即该规定已经沦为摆设，没有发挥预想的功效。
(18) 因此，在佘祥林案、聂树斌案之后不久，湖北、河北两地就马上颁布了地方性证据规定，这不能完全归结为是一种偶然，而是当地司法机关对于司法错案造成的社会影响在制度上的补救措施。
(19) 最高人民法院办公厅：“关于对中国政法大学报送《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》工作的复函”，法办［2007］519号，2007年12月3日印发。
(20) 笔者参加了本次试点工作会议，并将相继在北京、云南、广东、山东等地中级和基层法院参与试点的实证研究。
(21) 参见张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版，第449页。
(22) 中国政法大学证据科学研究院课题组：《人民法院证据适用问题调查报告》，如无特别说明，后文数据均来自该报告，后文引用不再一一注明。
(23) 陈瑞华：“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”，载《法学研究》2006年第4期。
(24) 陈瑞华：“证据法学研究的方法论问题”，载《证据科学》2007年第1、2期。
(25) “卷入命案被判死刑羁押千余天 奔走4年仍未获赔偿”，载《楚天都市报》2006年10月22日。
(26) “安徽农民被冤杀人奸尸关押八年 未获得任何赔偿”，载《法制日报》2006年11月6日。
(27) 笔者在研究非法证据规则的时候，就曾言非法证据排除规则的问题，“不仅仅是证据规则的努力”，而要靠司法体制改革来解决。参见吴丹红：“非法证据排除规则的实证研究”，载《现代法学》2006年第5期。
(28) ［日］穗积陈重：《法典论》，樊树勋译，上海昌明公司1907年版，第18页。