环境影响评价法第三十一条法律适用之困境分析，本文主要内容关键词为：困境论文,评价论文,环境论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF46文献标识码：A文章编号：1007-788X(2008)02-0082-08
一、问题的提起
2007年3月21日，全国人大常委会法制工作委员会根据国家环保总局的请示，以法工委复[2007]2号文件《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》的形式专门就《环境影响评价法》第31条法律适用问题做出了解释。其内容为：关于建设项目未依法报批环境影响评价文件却已建成，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《环境影响评价法》第31条、《建设项目环境保护管理条例》第28条的规定做出相应处罚。
此次法律解释，主要是针对未执行环境影响评价制度而项目已经建成并投入生产或使用行为行政处罚的法律适用。对于这个问题，之前无论是国家环保总局，还是国务院法制办都专门做过解释，但并没有真正解决问题，而实践中，未办理环境影响评价审批手续，也未执行环境保护“三同时”制度即投入生产的违法案件面广量大，直接涉及《环境影响评价法》的权威性。因此，本文要探讨的问题是：第一，对于建设项目未进行环境影响评价而建成并投入生产或使用的建设单位能否适用《环境影响评价法》第31条对其进行处罚呢？第二，如果要适用的话，该如何适用呢？第三，未执行环境影响评价制度的建设单位，环保部门能依据“三同时”制度对其进行处罚呢？
二、建设项目建成的投产、使用与环境影响评价法律的适用
(一)解读《环境影响评价法》第31条
《建设项目环境保护管理条例》第9条规定，建设项目应当在可行性研究阶段报批建设项目环境影响评价文件。对于违反环境影响评价制度法律责任的规定，在《建设项目环境保护管理条例》的第24条中，具体的处罚措施是由负责审批建设项目环境影响评价文件的环境保护主管部门责令限期补办手续；逾期不补办手续的，擅自开工建设的，责令停止建设，可以处10万元以下的罚款。2003年9月1日，新的《环境影响评价法》正式实施，对于违反环境影响评价制度的行为，其第31条中分两种情形进行规制：对于建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依据该法第24条①的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处以罚款。建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处以罚款。②
从本质上说，《建设项目环境保护管理条例》第24条、第25条与《环境影响评价法》的第31条的内容是一致的。对《环境影响评价法》第31条应该做如下理解：
第一，在《环境影响评价法》第31条第1款中，主要是针对建设单位未报批环境影响评价文件擅自开工建设的法律责任。其违法主体是项目的建设单位，实施的违法行为是在三种情形下未报批环境影响评价文件，擅自开工建设，由有权审批该建设项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门首先责令其停止建设，在作出停止建设决定的同时，还应当明确一定的期限，要求建设单位在该期限内补办有关报批环境影响评价文件的手续。当规定的期限届满后，建设单位仍然不补办有关手续的，该环境保护主管部门可以视情节轻重，对建设单位处以罚款。
第二，在《环境影响评价法》第31条第2款中，主要是针对建设单位环境影响评价文件未经批准擅自开工建设的法律责任。其违法主体是项目的建设单位，实施的违法行为是在环境影响评价文件未经批准的情况下擅自开工建设。这里所说得未经批准，包括两种情形：一种情形是建设单位完成环境影响评价工作后，依法将环境影响评价文件报有关的环境保护行政主管部门或者其他部门审批，但由于该环境影响评价文件不符合有关法律、法规的规定等，没有得到审批机关的批准，而建设单位却违反环境影响评价法的规定，擅自开工建设。另一种情形是在环境影响评价文件自批准之日起超过5年，方才决定开工建设的，应当重新报请审核环境影响评价文件，而报请审核的环境影响评价文件未经原审批机关重新审核同意，建设单位就擅自开工建设。此两种情形下，由享有该建设项目环境影响评价文件审批权的环境保护行政主管部门责令停止建设，并可以根据违法情节轻重，对建设单位处以罚款。
第三，对于《环境影响评价法》第31条第1款与第2款的关系，在实践中可能容易发生理解错误。第1款针对的是建设单位根本就没有进行环境影响评价，或者根本没有将环境影响评价文件报批，就直接开工建设的情形，而第2款针对的是建设单位的环境影响评价文件报请有关机关审批，但由于该文件违反了法律、法规的规定或者不符合特定的要求，因而没有得到审批机关的批准，建设单位在未经批准的情况下，仍然决定开工建设的情形。[1]
第四，尽管《环境影响评价法》第31条第1款和第2款适用的条件不同，但有一点是共同的，即都是违反环境影响评价制度，项目还处于建设之中。然而，接下来的问题是，《环境影响评价法》第31条两款中的情形，除了可能是在建设过程之中被环境保护主管部门查处外，实践中可能更多的是没有执行环境影响评价制度但项目已经建成，甚至投入生产或者使用。针对此种情形，如果仅从文义上看似乎难以适用《环境影响评价法》第31条两款的规定。因为，在第31条的两款中环境保护行政主管部门所采取的行政强制措施都是责令停止建设，很显然指的是针对正在进行的项目建设活动。对于已经建成并投入生产或者使用的项目来说，已经不存在停止建设的行为，对其本该采取的相应行政救济措施应该是责令停止生产或者停止使用。那么，此种情形的违反环境影响评价制度的行为如何适用《环境影响评价法》呢？从现有的该法律条文中难以寻找到答案，或者从某种意义上说，《环境影响评价法》在立法时似乎并没有考虑到这种情形。
(二)国家环境保护总局的执法及其解释的分析
事实上，从环境影响评价制度确立以来，违反该项制度的行为主要可分为两类：一是项目还正在建设之中，一是项目建设并已经投产使用。对于后一种行为的规制，无论是《建设项目环境保护管理条例》，还是《环境影响评价法》似乎都没有顾及此种行为。然而，实践中，对后一种行为又不得不在行政执法过程中面对，特别是在《建设项目环境保护管理条例》实施后，国家环境保护总局试图通过行政执法解释来解决此问题。1999年4月12日，国家环境保护总局针对重庆市环境保护局《关于〈建设项目环境保护管理条例>有关问题的请示》(渝环发[1999]117号)中“关于未办理环评审批手续即投产项目的处理”问题时，以《关于建设项目环保设施验收等问题的复函》(环发[1999]95号)文件形式给予答复：“对未报批建设项目环境影响评价报告书、环境影响报告表或环境影响登记表，且已经投入生产的建设项目，原则上应按照《建设项目环境保护管理条例》第28条处理。”同样，在2003年，山西省环境保护局曾就《关于未执行环评、“三同时”制度已经投入生产的环境违法行为适用环保法律的请示》做出《关于未执行环境影响评价和“三同时”制度并已投产的行为适用法律的复函》(环函[2003]174号)，再一次重申了“对未报批建设项目环境影响评价报告书、环境影响报告表或环境影响登记表，且已经投入生产的建设项目，原则上应按照《建设项目环境保护管理条例》第28条处理”的答复。
从该答复中可以看出，对于未办理环境影响评价手续即投产项目，尽管可以认定其是既违反环境影响评价制度，又是违反“三同时”制度的行为，但是在进行行政处罚时，却只是适用违反“三同时”制度要承担的法律责任。将此种行为视为两种违法行为来认定是否妥当在后面将专门论述，这里暂不展开，但仅依据《建设项目环境保护管理条例》第28条进行处罚，存在的问题是很明显的：因为，尽管适用《建设项目环境保护管理条例》第28条可以责令项目建设单位停止生产或者使用，并直接进行罚款，这对建设单位是有一定的威慑力的，但是，这种处罚仅仅针对的是建设单位违反“三同时”制度，迫使其正式投入生产或使用的主体工程停止生产或者使用，而难以要求建设单位履行环境影响评价行为，致使环境影响评价制度被架空，而在没有相应的环境影响评价行为实施的前提下，所谓的“三同时”制度的实施本也是无所适从。因为，在“三同时”制度中履行的法定义务本就是完全离不开环境影响评价制度义务的履行，从某种程度上说，“三同时”制度是落实环境影响评价制度的。③建设项目的环境影响评价和“三同时”制度是我国预防为主环保政策的重要体现，两项制度相互衔接，形成了对建设项目的全过程管理。[2]按道理，对这类行为，在进行行政处罚时，首先要考虑的是要求其补作环境影响评价报告书，并依照法定程序交由环保部门审批，经过环保部门审批的环境影响报告书，才能成为建设单位环保设施的设计、施工和竣工验收的主要依据。
在《建设项目环境保护管理条例》中存在的问题并没有随着新的《环境影响评价法》的出台和实施有所改善，这种现象仍然存在于该法的第31条中。在《环境影响评价法》实施后，至少又有两个关于违反环境影响评价制度处罚的解释性文件：
其一，2004年1月30日国务院法制办公室对于未报批环境影响评价报告文件的行为是否适用《建设项目环境保护管理条例》第28条以国法秘函[2004]17号文做了解释，全文如下：“依照《建设项目环境保护管理条例》第28条规定，应当给予行政处罚的行为包括：建设项目需要配套建设环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程即正式投入生产或者使用的。对建设项目未报批环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的行为，应当依照《建设项目环境保护管理条例》第24条的规定处理。”
对国务院法制办公室的这个解释有些困惑：从《建设项目环境保护管理条例》第28条的内容看，似乎并没有什么可争议的地方，完全就是关于违反“三同时”制度的法律责任，那为什么还要就其适用问题专门由国务院法制办公室进行专门研究并做出解释呢？这也可能是针对过去国家环保总局对未执行环境影响评价制度并投入生产或者使用行为进行处罚适用法律问题解释的再解释。因为，按照国家环保总局的前两个复函，是将两种所谓的违反建设项目环境保护管理制度的行为都纳入《建设项目环境保护管理条例》第28条之中的：一种违法行为是建设单位履行了环境影响评价义务，但却违反了‘三同时’制度的行为；另一种违法行为是未履行环境影响评价义务，项目建成并投入生产或者使用的行为。现在的问题是，第二种情形下的违法行为是否仍然适用《建设项目环境保护管理条例》第28条？如果联系国务院法制办公室国法秘函[2004]17号文后面的解释，则似乎要做否定回答。因为，解释中认为，对建设项目未报批环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的行为，应当依照《建设项目环境保护管理条例》第24条的规定处理。在这里对于违反环境影响评价制度的行为至少在文字上没有区分是在项目建设过程中，还是建成并正式投入生产或者使用的行为。既然如此，则说明只要是违反环境影响评价制度的行为，无论是在建项目，还是已经正式投入生产或者使用的建设项目，都应该适用《建设项目环境保护管理条例》第24条的规定。只是对于此种违法行为，由于《环境影响评价法》在2003年9月1日开始实施，由该法的第31条吸收了《建设项目环境保护管理条例》第24条的规定。
其二，国家环境保护总局在2004年12月16日就关于《环境影响评价法》第31条法律适用问题，经过研究以环函[2004]470号文作出执法解释：认为未依法履行环境影响评价义务之前的违法行为为处于继续状态，“据此，建设单位未按国家规定在可行性研究阶段或核准前报批环境影响评价文件即擅自开工建设的，其行为违反了建设单位进行环境影响评价的法定义务；在其依法履行环境影响评价义务之前，其行为应被视为违法行为处于继续状态，环保部门应依据《环境影响评价法》第31条有关规定，对其进行处罚。”在这里，环保总局的解释似乎与国务院法制办公室国法秘函[2004]17号文的解释是一致的，与其过去所做的解释有些差异。它强调的是未报批环境影响评价文件就擅自开工建设的，不论该项目建设是在建还是已经建成，只要其未依法履行环境影响评价义务之前，无论多长时间，都应当由其承担违反环境影响评价制定的法律责任，似乎放弃了过去的某些主张。
也许这种态度的转变与2003年1月11日在《中国环境报》律师信箱栏目里一篇咨询稿有关：该咨询稿提出的问题是，违反环境影响评价制度的建设项目已经建成并投产超过两年了，是否还能追究该单位违反环境影响评价行为的法律责任？该报“律师信箱”的严律师答复是“从该企业的违法行为看，如果该项目尚未建成，可以说其行为还在继续状态，但既然该企业的建设项目建成投产已经超过两年，就很难说其违反环境影响评价规定的行为还处于连续或继续状态。因此，建设项目投产后两年还未发现建设单位环境影响评价违法行为，就不能再针对这一行为给予行政处罚。”④针对这一解释，有基层环保执法人员提出异议，《中国环境报》在2003年3月15日在“律师信箱”栏里以《如何认定违法行为处于连续状态》为题，刊发了异议稿以及严律师的再次答复。在这次答复中，严律师仍然坚持自己的观点：“依照法律规定，环境影响评价报告书(表)的报批，一般是在可行性研究阶段，最迟是在建设项目开工前。如果建设项目已经开工建设，建设单位尚未报批环境影响评价报告书(表)，显然就可认定其违反环境影响评价制度，追诉时效也就可以从这时开始计算。两年后也就过了追诉时效。当然，地方环保部门也可以按照国家环保总局的解释，对已经投产使用了10年的建设项目仍然认定其不履行环境影响评价义务的违法行为仍在继续，并给予相应处罚，但一旦被处罚者起诉到法院，法院是否还能认同环保部门的这种解释，就是一个很大的未知数。”⑤很显然，《中国环境报》上的关于对未执行环境影响评价和“三同时”制度并已经投入生产或者使用行为的处罚的争论，不但在各级环保行政执法部门引起争论，而且也已经引起了国家环保总局的注意，特别是其对行政处罚时效的重视，与律师信箱的答复观点不无关系，于是在2003年9月13日就出现了国家环保总局《关于未执行环境影响评价和“三同时”制度并已投产的行为适用法律的复函》(环函[2003]174号)。在该《复函》中，继续撇开对违反环境影响评价行为的处罚，一味地将其套上违反“三同时”制度的圈子，只是对违反“三同时”行为进行处罚的时效问题试图加以解决。⑥这种理解事实上不仅混淆了违反环境影响评价制度行为与违反“三同时”制度的行为的适用条件，而且更为严重的是弱化了环境影响评价制度的实施，⑦其显然不是《建设项目环境保护管理条例》和《环境影响评价法》的立法本意，与其立法宗旨也是相悖的。于是，就出现了国家环境保护总局在2004年12月16日就关于《环境影响评价法》第31条法律适用问题，经过研究以环函[2004]470号文作出执法解释：认为未依法履行环境影响评价义务之前的违法行为为处于继续状态。
(三)法律解释与法律缺陷的补救
从国家环保总局的行政执法解释看，显然也在试图强化对环评制度的维护。事实上，再简单不过的道理是，只要需要进行环境影响评价的项目在没有经过环境影响评价文件审批之前，无论是在建项目，还是已经建成并投入生产或者使用的建设项目都应该被认定是违反环境影响评价制度的行为而应该承担相应的法律责任，这种法律责任不仅仅在于要求其采取措施补办环境影响评价审批手续，而且要对其违法行为进行处罚。这里特别要注意的是不要混淆违反环境影响评价制度的行为与违反“三同时”制度的行为，尽管它们之间有密切联系，但性质不同、功能不同，相应的法律责任的承担也本应有所差异。如果说，要对违反环境影响评价制度并已经停产或使用的行为进行有效的处罚的话，就必须：首先责令其停止生产或者停止使用；其次是责令其限期补办环境影响评价手续；再次是对其进行罚款；最终是如果环境影响评价文件不能通过审批，则要责令其恢复环境原状。然而，正如前面分析的，无论是《建设项目环境保护管理条例》还是《环境影响评价法》确实并没有直接规定此种情形下的处罚。对于此种立法的缺陷，当然只能通过法律的解释进行补救。
环保部门在行政执法过程中，其实就是法律的适用过程，即是将抽象的、一般性的法律规范运用于具体的、特定的个案，在个案中确定特定当事人之间的权利义务关系。按照美国罗斯科·庞德在他的《法理学导论》中所说的：“依法裁决争议涉及三个步骤：(1)找法，即在现行法律体系的诸多法律规则中寻找所要适用的法律，或者在没有可资适用的法律时，根据现行法律体系以某种方式提供的素材造它一个规则；(2)对所选定或者确定的规则进行解释，即根据立法意图或者指向的范围，决定其含义；(3)将如此找到和解释的罚款适用于争议。”[3]而在法律适用过程中，一种特殊的情况是遇到法律漏洞。法律漏洞要么是已经存在的法律规定不圆满，要么是应当有法律规定的领域却出现了法律缺位。它的存在，使法律规范具有不合目的性，即法律规范本身未能反映其所追求的目的，导致实然状态与应然状态的不一致。应然是衡量是否有法律漏洞的标准，而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的，两者具有的差距即为漏洞。[4]就《建设项目环境保护管理条例》与《环境影响评价法》关于环境影响评价制度立法来说，既然规定了环境影响评价是新建项目在可行性研究阶段的一项法定义务，那么自然就应该在相应的法律条款中设定违反该制度的各类违法行为。从应然的角度说，无论是正在建设中的项目，还是已经擅自建成并投产、使用的项目，只要其在建设之前未按规定履行环境影响评价义务都要承担相应的法律责任；但从实然的角度说，在现行法律、法规中仅就前一种违法行为规定了其法律责任，而放任了更为严重行为的法律责任之规定，如此衡量对比足已认定此处存在立法漏洞。在填补法律漏洞的方法上有多种，如这里可能运用的方法涉及法律的类推适用或法律的目的性扩张。
在法律漏洞的填补方法中的类推适用依据的法理是平等原则，它要实现的目标是相同的案件应当得到相同的处理。其含义是：如果某一项法律规范的法政策依据(规范目的)在法律没有规定的事实中，比在法律有规定的事实中更加明显，那么类推适用就是合理的，最典型的类推表现形式是以小推大。⑧就违反环境影响评价制度的行为来说，非常明显，未经过环境影响评价审批的项目正在建设的违法行为与未执行环境影响评价制度已经建成并投入生产或者使用的行为相比要轻微一些，后一种违法行为从程度上衡量更加严重。在《环境影响评价法》第31条中对前一种轻微些的违法行为都规定了行政处罚的规范，那么后一种严重的违法行为也理所当然地适用其规范。
另外，对法律漏洞的填补就本文所涉及的问题来说，也可以通过目的性扩张的填补方法来予以解决。目的性扩张是指，法律文义涵盖的内容不足以反映其立法意图需要的调整范围，为贯彻立法意图而将其适用范围扩张到法律文义并不包括的内容。由于目的性扩张扩大了法律的适用范围，致使其适用范围根据其立法意图加以扩张，从而超出了文义的范围，它是解决文义与立法目的冲突的产物，也就是说拘泥于文义就会达不到立法之目的，通过扩张文义的方式使法律规范的适用与其立法目的相一致。⑨在《环境影响评价法》中确立的环境影响评价制度，其目的是防止新的建设项目对环境的污染和破坏，⑩它根据建设项目对环境影响的大小，要求建设项目按照分类名录在建设项目的可行性研究阶段完成并报批环境影响评价文件，对于未执行该项预防性制度的行为无论是在建项目还是已经建成并投入生产或者使用的很显然都要要求其停止违法行为，采取环境影响评价补救措施，并可以对其进行罚款，以示惩戒。因此，尽管从该法第31条两款的文义上看，并没有将所有违反环境影响评价制度的违法行为纳入调整范围之中，但根据其立法之目的判断，理当将其适用范围扩张到擅自建设并已经正式投入生产或者使用的违反环境影响评价制度的行为。
从全国人大常委会法工委的法律解释内容看，其最大的意义在于明确了该种违法行为可以适用《环境影响评价法》第31条进行处罚，揭示了其行为之性质。但是，其存在的问题还是很明显：
其一，它没有明确解释如何适用《环境影响评价法》第31条，而本可以通过法律解释规则加以解释的。具体解释应该为：由于《环境影响评价法》第31条两款都是针对违反环境影响评价制度在建项目的违法行为进行处罚的，其中的责令擅自建设的项目停止建设似乎对于已经建成并投入生产或者使用的建设项目不太适用，因此，对于违反第31条第1款的情形的，应当适用责令停止生产或者使用，限期补办环境影响评价手续；逾期不补办的，可以处以5万元以上20万元以下的罚款。(11)对于违反第31条第2款的情形的，应当责令停止生产或者使用，可以处以5万元以上20万元以下的罚款。尽管，通过法律的解释或补救在一定程度上可以弥补《环境影响评价法》第31条的漏洞，但是在法律的解释或补救还不发达的当今，最根本的办法仍然是通过修改《环境影响评价法》的相关规定。其二，同时适用《条例》第28条，则是混淆了违法环境影响评价制度与“三同时”制度行为之性质。
三、违反环评制度行为与违反“三同时”制度行为之甄别
在前面的分析里，主要是就违反环境影响评价制度行为的法律适用中存在的问题作了探讨，但是，由于环境影响评价制度与“三同时”制度天然的内在联系，往往导致人们对这两项制度违反行为认定的模糊认识。这种模糊认识既可能是影响了《建设项目环境保护管理条例》、《环境影响评价法》立法者在对违反环境影响评价制度行为进行处罚的规范性内容的确立上，也同样可能造成各级环境保护行政执法部门对两种行为认定和处罚的法律条款适用上的困惑，甚至在进行相应的对此类违法行为处罚的司法审查时，法官同样也可能面临着类似的困难。
(一)未执行环评投入生产或使用的行为：一种抑或两种行为？
对于未执行环境影响评价制度建设项目就投入生产或者使用的行为认为是两种违法行为的观点在实践部门和理论界都是存在的。在实践部门，我们可以从国家环保总局在环法[1999]95号文和环法[1999]249号文以及环函[2003]174号文里寻到答案。但奇怪的是，既然认为未执行环评投入生产或使用的行为属于两种违法行为，那么按照《建设项目环境保护管理条例》第28条的规定直接对其进行处罚就可以了，而在国家环保总局的几个行政执法解释里都一直强调此情形原则上按照《建设项目环境保护管理条例》第28条的规定处罚，其实质意图为何呢？
也许，在《建设项目环境保护管理条例》、《环境影响评价法》立法者以及国家环保总局执法人员那里认为，一旦建设项目在正式投入生产或者使用前没有经过竣工验收程序都是违反建设项目环境保护的“三同时”制度。在基层环保行政执法人员那里也存在着一种观点：“在现实生活中往往就出现一些有污染项目既违反了环境影响评价审批制度，又违反了环保“三同时”制度。它们是有着内在联系的两个环境违法行为：一个违法行为的存在并不依赖一个违法行为的存在为条件，同时一个违法行为也不能被另一个违法行为所吸收。在一个建设项目中这两个违法行为是可以并存的。”[5]我们认为，对于未执行环境影响评价制度并已经正式投入生产或者使用的建设单位的违法行为性质的认定，无论是将其视为一种违反“三同时”制度行为抑或将其看作两种违法行为，都是错误的。
(二)违反“环评”制度与违反“三同时”制度之分野
在未执行环境影响评价制度的违法行为中，可以分为两种情形：一类为正在建设中的行为，一类为项目已经建成并正式投入生产或者使用的行为。从目前的情况看，似乎涉及两种行为并存的是在第二种情形下。因为，这种行为是在未执行环境影响评价的前提下，又没有经过环保工程的验收就正式投入生产或者使用了，而在《建设项目环境保护管理条例》中关于“三同时”制度内容的规定，主要是针对建设项目环保设施的竣工验收阶段的各种行为的，其中在涉及行政处罚条款的设计时，一共有三个条款涉及有关的竣工验收中违法行为的行政处罚。(12)但实际上，“三同时”制度里的三个同时是指建设项目的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工和同时竣工验收并投产、使用。从这个角度来看，在项目建设过程中，如果没有执行环境影响评价制度的，也同样存在违反“三同时”制度的行为。因为，对“三同时”制度的违反，既可能是在项目的设计阶段，也可以是在项目的施工阶段，还可以是在项目的竣工验收阶段。如果，建设单位在设计阶段没有将主体工程的设计与环境保护设施的设计同时进行设计，在施工阶段也未将主体工程的施工与环境保护设施的施工同时进行，那么都是对“三同时”制度的违反，而这些行为都还没有进入到竣工验收阶段。从现有的《建设项目环境保护管理条例》和《环境影响评价法》的规定看，也都没有对违反“三同时”制度的“同时设计”和“同时施工”行为规定其应当承担的法律责任，只是在《环境影响评价法》第31条中规定了其违反环境影响评价制度的法律责任。(13)
我们以为，对于所有违反环境影响评价制度的行为，无论其建设项目是在建设过程之中，还是已经建成并投产使用，都仅为一种违法行为，其性质是违反环境影响评价制度的违法行为，对其的行政处罚只能按照《环境影响评价法》中第31条规定执行，尽管在后一种情形下，就现有的第31条两款的规定看在适用法律上有一定的缺陷，但这种缺陷可以通过法律适用的类推或者目的性扩张的解释来加以解决，而不能适用违反“三同时”制度的法律责任条款。之所以如此认为，主要是源于违反环境影响评价制度的行为与违反“三同时”制度的行为，其构成条件是不同的。
就环境影响评价制度来说，现行法律是根据建设项目对环境影响的大小实行分类管理的，凡是需要从事环境影响评价的建设项目都应当在项目建设之前履行其相应的法定义务。(14)这项义务需要建设单位实施积极的行为去实现，任何消极的不作为而擅自开工建设，无论项目是否建成都是对该项法律制度的违反。在建设单位未履行此项义务之前，其所有的行为不可能涉及对“三同时”义务的履行。
诚如学者们所说的，“三同时”制度是一项控制新污染源的法律制度，是对中国实行建设项目环境影响评价制度的一项重要补充。[6]对于环境影响评价来说，主要是预防因建设项目实施后对环境造成不良影响。预防因建设项目实施后对环境造成的不良影响，就是要求建设单位在建设项目动工兴建之前，对它的设计以及在建设施工过程中和建成后可能对环境造成的影响进行预测和评估，提出相应的环保对策和措施，从而防止或者减轻该项目实施后对环境造成的不良影响。为了保证经过环保部门审查批准的环境影响评价文件所确定的环境保护措施予以落实，必须实行“三同时”制度，也就是说，环境影响评价制度的最终落实要依赖于“三同时”制度的实施。[7]换句话说，“三同时”制度的实施是以环境影响评价制度的实施为前提条件的，这可以从“三同时”制度的具体实施中得到印证。
在建设项目的设计阶段，根据《建设项目环境保护设计规定》的规定，环境保护设计必须按国家规定的设计程序进行，执行环境影响评价制度。在初步设计阶段，建设项目的初步设计必须有环境保护篇章，具体落实环境影响评价报告书(表)及其审批文件所确定的各项环境保护措施。在施工图设计阶段，建设项目环境保护设施的施工图设计，必须按已批准的初步设计文件及其环境保护篇章所确定的各项措施和要求进行。在施工阶段，根据《建设项目环境保护管理程序》，建设单位和施工单位应该做到必须将环境保护工程的施工纳入项目的施工计划，保证其建设进度和资金落实等。在竣工验收阶段最能体现“三同时”制度既是以环境影响评价制度为前提条件，又是对环境影响评价制度的落实：第一，从实施主体看，申请建设项目验收的主体是根据建设项目环境保护管理规定需要编制并已经环境保护主管部门审批的环境影响评价文件的建设单位；组织建设项目环境保护设施验收的主体是对具体建设项目的环境影响评价报告书(表)以及环境影响登记表进行审批的环境保护主管部门。第二，从建设项目竣工验收条件看，主要涉及：(1)建设前期环境保护审查、审批手续完备，技术资料与环境保护档案资料齐全；(2)环境保护设施及其他措施等已按批准的环境影响报告书(表)或者环境影响登记表和设计文件的要求建成或者落实，环境保护设施经负荷试车检验合格，其防治污染能力适应主体工程的需要；(3)污染物排放符合环境影响报告书(表)或者环境影响登记表和设计文件中提出的标准及核定的污染物排放总量控制指标的要求；(4)环境监测项目、位置、机构设置及人员配备，符合环境影响报告书(表)和有关规定的要求；(5)环境影响报告书(表)提出需对环境保护敏感点进行环境影响验证，对清洁生产进行指标考核，对施工期环境保护措施落实情况进行工程环境监理的，已按规定要求完成；(6)环境影响报告书(表)要求建设单位采取措施削减其他设施污染物排放，或要求建设项目所在地地方政府或者有关部门采取“区域削减”措施满足污染物排放总量控制要求的，其相应措施得到落实。对于符合以上验收条件的建设项目，环境保护行政主管部门批准建设项目竣工环境保护验收申请报告(表)或者登记卡。从环境保护设施竣工验收条件看，其主要的依据是经过批准的环境影响报告书(表)等文件，建设单位在整个“三同时”制度义务的履行中，就是落实环境影响评价文件的关于环保方面的义务，如果建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经建设项目竣工验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由有审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门依据《建设项目环境保护管理条例》第28条的规定责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。
因此，可以得出结论：对于违反环境影响评价制度的行为，无论该建设项目是正在建设过程之中，还是已经建成并投入生产或者使用的，都应该认定其为一种违反环境影响评价制度的行为，依据《环境影响评价法》第31条的规定进行处罚，至于现有的条文存在的缺陷需要完善则是另外一回事。
注释：
①《环境影响评价法》第24条：“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年，方决定该项目开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核。”
②对《环境影响评价法》第31条2款关于行政处罚的规定存在的缺陷也已经有学者撰文提及，也非本文要涉及的主题，因此在此不作论述。请参见张璐，从圆明园整治实践看我国环评法的不足[J].法学，2005，(6).
③正如学者所说：“三同时制度的实行应该和环境影响评价制度结合起来，成为贯彻预防为主方针的完整的环境管理制度。把三同时和环境影响评价结合起来，才能做到合理布局，最大限度限度大消除和减轻污染，真正做到防患于未然。”金瑞林.环境法学[M].北京：北京大学出版社，2002.103.
④相关内容请参见狐铁宽.环境违法行为在两年后才被发现还能给予行政处罚吗？[N].以及该报“律师信箱”栏目严律师的答复，载中国环境报，2003—01—11.
⑤柯光明：《如何认定违法行为处于连续状态》以及该报“律师信箱”栏目严律师的再答复，载《中国环境报》2003年3月15日。
⑥尽管该答复的观点值得推敲，但关于处罚时效的解释应该说是有道理的：“在该项目的环保设施建成并报经环保部门验收合格之前，建设单位违反投入生产的行为处于继续状态。这种违反投入生产的行为通常表现为继续状态。”见2003年9月13日就出现了国家环保总局《关于未执行环境影响评价和“三同时”制度并已投产的行为适用法律的复函》(环函[2003]174号)。
⑦正如一基层环保行政执法人员在给《中国环境报》“律师信箱”的律师信里所说的：“在实践上，未办理环境影响审批手续，也未执行环保三同时制度即投入生产的环保违法案件面广量大，其中相当一部分污染严重的小型企业逃避环保的检查，有的发现之时已超过两年，如果按严律师的说法，只能由人民政府限期治理，这在客观上就否定了环境影响评价制度，又有哪一个单位愿意先环评后建设，这在很大程度上会纵容和庇护违反环境影响评价制度的违法行为。”见柯光明.如何认定违法行为处于连续状态[N].载中国环境报，2003-03-15.
⑧有些德国学者所举的以小推大的例子如：如果考试制度规定，考生若携带了不允许的工具，就不能通过考试，那么如果考生使用不允许的工具，同样不能通过考试。德国基本法第14条第3款规定，(为公共利益)被合法剥夺所有权的公民享有赔偿请求权，那么被非法剥夺所有权的公民同样享有请求权。见德国联邦法院民事判决BGHZ 6.270.转引自孔祥俊.法律规范冲突的选择适用与漏洞填补[M]北京：人民法院出版社，2004：421.
⑨在罗马法时代就开始运用这种法律漏洞填补方法。例如，罗马十二铜表法(公元前450年)规定，四脚动物的所有人应当对该动物因为野性而致人损害负赔偿责任。在非洲北部某城市战争之后，一种巨大的鸟飞到意大利引起了损害，罗马法官按照十二铜表法将对四脚动物的损害赔偿责任延伸到该巨大的二脚动物。见[德]伯恩·魏德士.法理学[M].北京：法律出版社，2003：388.
⑩关于《环境影响评价法》的立法目的规定在该法的第1条：“为了实施可持续发展战略，预防因规划和建设项目实施后对环境造成不良影响，促进经济、社会和环境的协调发展，制定本法。”
(11)至今还未弄清楚《环境影响评价法》第31条第1款为什么会如此设定法律责任：本来只要建设单位已经实施了违法行为就应该对其进行处罚，而该条第1款是在没有作任何环境影响评价的情况下也只能要求其在规定的期限里补办手续，逾期不补办的才可能被处以罚款；而在第2款中，针对已经作了环境影响评价文件但还没有审批的行为反而可以直接对其进行罚款。如此的规定，谁还会主动要求进行环境影响评价呢？因为，不做任何的环境影响评价反而不会直接给予罚款，只要在规定的期限里补办环境影响评价手续就行了。另外，该条款中也未对补办的环境影响评价文件不能被批准的情形做出规定。
(12)这三个条款主要是在《建设项目环境保护管理条例》中的第26条、第27条和第28条。其中，第26条与第27条是针对试生产过程中的违法行为进行规范的，但实际也是为项目的竣工验收配套服务的制度。
(13)当然这种情况也说明在《建设项目环境保护管理条例》中关于“三同时”制度的法律责任规范设计的缺陷，因为，即便是建设单位履行了环境影响评价义务，但也可能在“三同时”义务履行中不同的阶段实施违法行为，而在该条例中仅就后一种违法行为规定了相应的法律责任。
(14)在《建设项目环境保护管理条例》第9条中规定了一些例外情形：如铁路、交通等建设项目，经有审批权的环境保护行政主管部门同意，可以在初步设计完成前报批环境影响评价文件等。
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