GATS框架下的互联网服务管理权限问题研究——兼论我国的应对之策，本文主要内容关键词为：互联网论文,之策论文,管理权限论文,框架论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着互联网技术的快速发展，国际贸易进入了信息化时代，主权国家对互联网服务的管理也延伸至服务贸易领域。在这一形势下，互联网管理与贸易壁垒的关系问题引起了世界贸易组织(WTO)的关注。2011年WTO公共论坛专门以《新的贸易壁垒：封锁信息的自由流动》为主题进行了讨论。①2012年美国贸易代表办公室《贸易壁垒2012年报》“有关中国关注”部分也指出，很多美国企业抱怨中国内地的电信业市场准入门槛过高，如外国资本的比例限制、不透明且冗长的审批程序以及对外国网站的过滤，等等。②实际上，WTO《服务贸易总协定》(GATS)已经涉及互联网服务的相关规定，在这种背景下正确认识WTO体制下互联网管理权限，既有助于制约WTO成员不合理的贸易保护主义行为，也有利于维护WTO成员在WTO项下的合法利益。
一、WTO体制下的互联网服务范围问题：以GATS为例
GATS遵循了《关税与贸易总协定》(GATT)确立的促进贸易自由化的宗旨，其序言要求“在透明和逐步自由化的条件下”扩大服务贸易。与货物贸易自由化模式相比较，服务贸易自由化模式有其不同的特点：WTO成员在GATS项下的义务只限定在其具体承诺的减让表中。这是一种“积极清单”的自由化模式。具体来说，WTO成员只有通过《服务贸易具体承诺减让表》(以下简称《减让表》)针对特定的服务行业承诺了具体义务后，才需要在该行业遵守关于市场准入和国民待遇的规定。对于列入《减让表》的部门，有些WTO成员往往还针对“跨境提供”、“境外消费”、“商业存在”和“自然人存在”等4种服务提供方式，在《减让表》中规定相应的市场准入和国民待遇的条件和限制；对于《减让表》以外的服务贸易部门，WTO成员则不承担任何减让义务。
WTO成员的具体承诺是基于《服务业部门分类表》(以下简称《分类表》)作出的。《分类表》是GATT秘书处依据《联合国临时主要产品分类目录》(以下简称《分类目录》)发布的一个指导性文件。GATS的内容形成于前互联网时代，当时的互联网服务范围及种类还较为有限。随着互联网技术的飞速发展，互联网服务的种类和范围日益扩张，服务贸易进入了互联网时代，这是WTO成员在签署GATS时始料未及的。由此产生的一个重要问题是：GATS能否适用于新型互联网服务种类。换句话说，WTO成员是否应对服务贸易具体承诺之时尚未预知的新型互联网服务种类承担GATS项下的义务。笔者认为，WTO各成员在作出各自的服务贸易减让承诺时，对不可预知的互联网新型服务种类不应承担减让义务。这主要是因为，对于新型互联网服务在《分类目录》中应属于哪一个目录的问题，WTO成员还很难达成共识，虽然有14个WTO成员(包括中国香港地区、欧盟、日本、韩国和美国)认为所有与计算机相关的服务都应属于电信服务部门，但这种观点并未获得广泛承认。③以搜索引擎服务为例，GATS定义的“在线信息和数据检索”和“在线信息和/或数据处理(包括交易处理)”就与现在的搜索引擎服务有着很大的区别。搜索引擎服务属于何种服务种类存有较大的争议，它被认为可能属于“信息、数据处理服务”，也可能属于“资料库服务”。因此，对于那些只对“信息、网络处理服务”作出减让承诺而未对“资料库服务”作出减让承诺的成员(如中国)来说，是否应对“搜索引擎服务”承担市场准入等减让义务，WTO成员之间存有较大的争议。
然而，2003年“影响跨境提供赌博服务的措施案”④(以下简称“在线赌博案”)的裁决似乎表明WTO争端解决机构加大了对WTO成员市场准入义务的要求。在1994年乌拉圭回合谈判阶段，大部分WTO成员在制定其《减让表》时，在线赌博还根本不存在。“在线赌博案”专家组和上诉机构不仅承认美国并没有开放其在线赌博市场的意图，而且在美国境内禁止未获许可的在线赌博的情况下，其也不认可美国由于缺少预见或是疏忽大意而在其《减让表》“其他娱乐服务”一项中没有设定任何限制就当然豁免其对跨境赌博服务的减让义务。
二、GATS关于互联网服务管理权限的规制：文本解读
GATS序言不仅要求WTO成员“在透明和逐步自由化的条件下”扩大服务贸易，而且强调“各成员为实现国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规”，以及“由于不同成员服务法规发展程度方面存在的不平衡，发展中国家特别需要行使此权利”。可见，GATS确立了WTO成员的服务贸易管理权，这是GATS的一项基石性原则。GATS涉及WTO成员服务贸易管理权的条款主要有第6条、第14条、第16条、第17条等。其中，第6条涉及WTO成员行使国内管理权力应遵循的主要规则；第14条规定WTO成员在特定的例外情形下可以不承担违反GATS其他条款的责任；第16条和第17条规定WTO成员必须遵守其《减让表》的规定，对其作出承诺的服务贸易部门承担市场准入和国民待遇的减让义务。上述GATS的4个条款是关于WTO成员服务贸易管理权限的普遍性规定。为了便于理解，笔者将结合相关条文具体阐述WTO成员的互联网管理权限。
(一)具体承诺减让约束
GATS第16条和第17条规定，WTO成员仅在其具体承诺减让的范围和条件下，对其他成员的互联网服务和服务提供者承担市场准入和国民待遇的义务。换句话说，如果一成员没有将互联网服务列入其《减让表》，那么其就不承担任何减让义务。
1.市场准入义务。根据GATS第16条的规定，就GATS包含的4种服务提供方式而言，每一成员给予其他成员的互联网服务和服务提供者的待遇不得低于其在《减让表》中同意和列明的条款、限制和条件；除非在其《减让表》中另有明确的规定，对于作出市场准入承诺的互联网服务，一成员不得采取以下6种方式在其某一区域或全境内针对以下事项实施任何限制性措施：服务提供者的数量、服务交易或资产总值、服务业务总数或服务产出总量、特定服务部门或服务提供者可雇用的自然人总数、服务提供者作为法律实体的类型、外国股权最高百分比或外国投资总额。
2.国民待遇义务。对于作出市场准入承诺的互联网服务业，在遵守其《减让表》所列条件和资格的前提下，一成员在所有影响互联网服务提供的措施方面，给予其他成员的服务和服务提供者的待遇不得低于其给予境内相同服务和服务提供者的待遇。
(二)贸易壁垒限制性约束
根据GATS第6条的规定，对于作出互联网服务市场准入承诺的成员来说，GATS在尊重其国内立法和司法主权的前提下，承认WTO成员管理互联网服务的权力。不仅如此，GATS还着重强调WTO成员管理互联网服务的各项措施或程序不得构成不必要的服务贸易壁垒。可见，对贸易壁垒的限制性约束构成GATS第6条的中心内容。这些限制性约束规定主要包括：(1)WTO成员应保证所有影响互联网服务普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。(2)对于需要批准的互联网服务，应在合理时间内将有关申请的决定通知给申请人。(3)WTO成员有权在不与其宪法结构或法律制度性质不一致的前提下，维持或尽快设立对影响互联网服务的行政决定进行审查的司法、仲裁或行政法庭或程序。(4)为了确保有关资格要求和程序、技术标准以及许可要求的措施不构成不必要的贸易壁垒，WTO成员应授权WTO服务贸易理事会制定任何必要的纪律，这些纪律应旨在特别保证：1)依据客观的和透明的标准，如提供服务的能力和资格；2)不得比为保证服务质量所必需的限度更难以负担；3)如为许可程序，则这些程序本身不成为对服务提供的限制。(5)在WTO服务贸易理事会制定的纪律生效之前，WTO成员不得实施不符合上述(1)、(2)、(3)规定的构成不必要贸易壁垒的许可要求、资格要求或技术标准，但仅限于在该WTO成员就互联网服务部门作出具体承诺时所不可能合理预期的范围。(6)对于作出市场准入承诺的互联网服务部门，WTO成员不应利用移民措施来阻碍外方投资者的投资，而应允许此类专业人员的移动、暂时居留和工作。
(三)例外规定要件约束
GATS第14条是WTO成员违反GATS某一实体义务时的抗辩条款，即只有在WTO成员采取的互联网管理措施被认定违反GATS实体性义务的情况下，才需要援引第14条作为其免责事由。只要这一措施的实施不在情况相似的成员之间构成武断的或不公正的歧视或构成对服务贸易的变相限制，在下列特定情形下，成员可以采取与GATS第6条、第16条及第17条不一致的措施：(1)为保护公共道德或维护公共秩序而必需的；(2)为保护人类、动物或植物的生命或健康而必需的；(3)为确保服从与GATS规定不相抵触的包括与下述有关的法律和法规所必需的：1)防止欺诈和欺骗做法的或处理服务合同违约情事的，2)保护与个人资料的处理和散播有关的个人隐私以及保护个人记录和账户秘密的，3)安全问题。此外，GATS对WTO成员的下列行为没有制约作用，但应尽可能通知这些成员：有关国家安全的情报活动；有关军事、放射性物质和战争时期等所采取的行动；为执行联合国宪章而采取的行动。由此可见，对于WTO成员的管理权限，GATS实际上采取了“两条腿走路”的对策：一方面，通过GATS第16条和第17条的规定强调WTO成员的市场开放和国民待遇，并禁止WTO成员采取限制或扭曲市场竞争的各种措施；另一方面，通过GATS第6条的规定认可、容忍成员对服务贸易的监督管理权，同时又对WTO成员的国内管制措施加以一定程度的制约。虽然GATS第6条和第16条、第17条同属GATS对WTO成员境内管理权限加以约束的主要条款，但它们的立法目的和调整范围都有着较为明显的区别：GATS第16条和第17条的出发点是保障WTO其他成员在作出承诺的WTO成员境内获得市场准入和国民待遇，并严格(除非在《减让表》中业已载明)禁止作出承诺的成员采取GATS第16条中所列举的6种市场准入限制措施及GATS第17条所规定的违反国民待遇的措施；GATS第6条则是在肯定WTO成员对服务贸易管理权力的基础上确立了成员的管理措施的限度。⑤
不应忽视的是，相比关税和货物贸易而言，透明度原则对于没有任何边境措施而只能依靠立法实施管理的服务贸易更具意义。⑥例如，GATS第3条就规定，除非在紧急情况下，WTO成员应迅速将所有涉及或影响GATS实施的有关通用措施及所参加的对服务贸易有影响的国际协议，最迟在它们生效或适用之前予以公布；成员在制定或修订法律、法规或行政规定，对作出具体承诺的行业里的服务贸易有重大影响时，应立即或至少每年向WTO服务贸易理事会进行通报。不仅如此，该条还制定了“秘密信息披露”的副则：不要求任何WTO成员提供那些一旦披露就会阻碍法律的实施或有害于公众利益，或损害包括国营或私营企业合法商业利益的机密的资料。
三、GATS关于互联网服务管理权限的规制：案例解读
到目前为止，WTO涉及互联网管理的案例有2起。通过这2起案件，WTO争端解决机构表述了其对互联网管理权限的理解。具体而言，这2起案件主要涉及以下几个方面的问题。
(一)零配额
“在线赌博案”确立了零配额制度。所谓零配额，是指如果一成员在其《减让表》中对某一种服务作出了市场准入的承诺，那么该成员即使通过国内立法完全禁止该种服务在境内实施并在境内外服务提供者之间平等地施行(即配额为零)，其仍然构成对GATS第16条的违反。在“在线赌博案”中，专家组认为，如果某一成员在其《减让表》的市场准入限制一栏写入“没有限制”，那么它就必须维持GATS规定的完全市场准入，即它不应维持GATS第16条列举的6种限制措施中的任何一种。专家组认为，美国针对“跨境提供”方式承诺的“没有(市场准入)限制”意味着其他WTO成员的服务提供者有权以各种交付手段从其境内向美国境内提供某一服务，包括邮件、电话、因特网等；争端涉及的美国国内立法包括3部美国联邦法律即《有线通讯法》、《旅游法》和《禁止非法网络赌博交易法》以及8部州法律，这些法律禁止以任何方式跨境提供原告安提瓜所寻求的各种赌博和博彩服务，其相当于以零配额的形式限制了服务提供者的数量或服务业务总数和服务产出总量，从而违反了GATS第16条第1款以及第2款第(a)项和第(c)项之规定。据此，专家组支持了安提瓜的主张，指出美国一方面对于跨境提供赌博和博彩服务作出了完全的市场准入承诺，另一方面又维持和实施禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施，这些相当于零配额的全面禁止措施违反了GATS第16条第1款以及第2款第(a)项和第(c)项的规定。⑦“在线赌博案”给我们的启示是：虽然美国国内法律对于在线赌博业实施零配额且采取国民待遇原则即在禁止国内在线赌博业的同时也不开放跨境在线赌博业，但是由于美国在其《减让表》“其他娱乐服务”一项中没有设定任何例外限制，因此这种零配额制度的国内立法仍然违反了美国应当承担的GATS第16条规定的市场准入义务。简言之，零配额制度的确立使得WTO成员《减让表》的效力优先于在境内外服务提供者之间平等适用的非歧视性国内法禁令。
(二)技术中立原则
技术中立原则最早是电子商务领域的一个概念，指法律对电子商务的技术手段一视同仁，不限定使用或不禁止使用何种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别对待。⑧技术中立原则是建立在技术不确定性基础之上的。所谓“不确定性”是指人们对相关技术的发展无法预测和把握。首次将技术中立原则引入WTO争端解决机制的是“在线赌博案”，而该原则再次引起人们的关注是2007年“美国诉中国部分出版物和视听制品贸易权以及分销服务案”⑨(以下简称“音视频案”)。技术中立原则的运用对这2起案件的裁决起到了至关重要的作用，而美国在这2起案件中的胜败结局可谓“成也萧何，败也萧何”。
在“在线赌博案”中，针对美国是否违反了GATS第16条的市场准入义务这一问题，专家组认为，根据技术中立原则，对跨境交付作出承诺意味着任何其他WTO成员的服务提供者可通过所有的交付方式提供服务，包括但不限于通过电子邮件、电话以及互联网等交付方式，除非成员在其《减让表》中说明禁止采用某一特定的交付方式。正是基于这一原则，专家组裁定美国禁止安提瓜通过互联网向美国民众提供在线赌博服务的措施违背了其《减让表》中的承诺。在“音视频案”中，美国可谓“吃一堑，长一智”，积极援引技术中立原则，主张任何有形或无形的方式分销视听制品只是分销方式的不同，这种技术上的差异与服务贸易承诺的范围无关，除非成员在《减让表》中具体列明。虽然专家组最终认为，在解释中国关于视听制品分销服务承诺时无须援引技术中立原则，但是他们对此留下了一段意味深长的解释：“如果他们认为中国的承诺仅限于通过有形载体分销视听制品，而对于通过无形载体分销视听制品是否包括在中国的承诺中有疑问时，技术中立原则或许会被援引，但是本案的情形不需要他们这样做”。换句话说，因为专家组已经认定中国关于视听制品分销服务承诺包括无形(即网络)载体这一传播方式，所以他们认为没有必要援引技术中立原则，如果案情需要，他们也会赞同美国的观点，认为技术中立原则适用于对服务贸易承诺范围的解释。在“音视频案”中，虽然美国声称通过网络分销视听制品的方式在中国签署《减让表》时就已经存在，但是从“在线赌博案”看，专家组和上诉机构并不以现有技术为条件认定美国承诺减让的义务范围。因此，技术中性原则在互联网服务中的运用，对于那些无法把握有关技术的发展，特别是当初作出承诺时忽略这一问题的成员来说简直就是“潘多拉的魔盒”。⑩
上述两个案件给予我们的启示是：当WTO一成员在其《减让表》中对某个具体服务部门在某种服务贸易模式下的市场准入“没有限制”时，该成员必须维持该服务部门在此服务贸易模式下的完全市场准入。这种完全的市场准入意味着其他成员的服务提供者可以通过任何交付方式提供服务，包括通过书面或电子邮件、电话、传真、互联网在线等形式。如果一成员意图排除某个具体服务部门在某种服务贸易模式下的一种或几种交付方式的市场准入，那么该成员必须在其《减让表》中明确写明；否则，对此服务贸易模式下的一种、几种或者所有交付方式的禁止，都构成对该部门服务贸易市场准入的限制，是一项属于GATS第16条意义上的以数量配额的形式对服务或服务提供者进行的数量限制，(11)该成员因此需要承担相应的责任。
(三)公共道德例外
WTO协议是WTO成员长期谈判的产物，它审视并平衡自由贸易与国家敏感事项之间的关系。GATS第14条的例外条款是赋予WTO成员在逐步开放服务贸易进程中维护主权利益的一种意思表示，但同时，GATS第14条对例外条款的援用又规定了诸多约束性条件，限制了各成员的主权利益。
在“在线赌博案”中，专家组的报告给公共道德和公共秩序下了定义：公共道德是指由一个共同体或国家所维持、或代表该共同体或国家的各种关于正确和错误行为的标准；公共秩序是指通过公共政策和法律体现的对社会根本利益的保护。专家组认为，公共道德和公共秩序的内涵可能因时间和空间的改变而改变，并且与其盛行的社会价值、文化价值、道德价值和宗教价值直接相关。因此，一成员有权决定在自己的领土范围内，根据自身制度和价值判断来界定和适用公共道德和公共秩序条款。“在线赌博案”和“音视频案”的被诉方都援引GATS第14条中的公共道德或公共秩序例外(统称为公共道德例外)作为抗辩理由，但在实践中，被诉方成功援引公共道德例外则绝非易事。在“在线赌博案”中，专家组和上诉机构采取了如下“递进式”的分析步骤：首先，要求被诉方证明涉诉措施的必需性问题，即涉诉措施对于保护其境内公共道德或维持其境内公共秩序是必需的。其次，要求被诉方说明涉诉措施的必要性问题，即被诉方应根据比例原则，考虑其追求的利益和试图保护的水平与涉诉措施之间的合理性，如果存在一个对贸易限制效果更小的措施能够达到其目标，那么就应选择该限制效果更小的措施。最后，要求被诉方证明其采取的措施“不得在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段，或构成对服务贸易的变相限制”，即符合GATS第14条引言的要求。
1.必需性问题。被诉方在证明涉诉措施与公共道德或公共秩序的关联性时，需要证明涉诉的互联网服务对其国内社会的本质利益产生了实质的或足够严重的损害威胁，如色情、赌博和与信仰有关的内容等。例如，在“在线赌博案”中，美国主张其有关的国内立法正是GATS第14条所指的“为保护公共道德或维护公共秩序所必需”的措施，特别是这些立法所禁止的网络赌博易于为洗钱团伙利用，并使未成年人有可能使用其父母的信用卡进行数额巨大的网上赌博。在“音视频案”中，中国主张的对文化内容的控制属于本质性的重要事项的观点得到了专家组的认可。
2.必要性问题。对涉诉措施必要性的审查需要权衡一系列因素，特别是需要考虑是否合理地存在与GATS相符或对贸易限制程度较轻的替代措施。关于必要性的举证责任问题，“在线赌博案”的上诉机构认为，被诉方只需要对其措施的必要性提出表面证据，即通过提出相关证据和主张，使专家组在特定案件中可以权衡各种因素对涉诉措施加以评估；如果申诉方提出一种被诉方可以但没有采取的对贸易限制更小的可替代措施，那么被诉方应证明基于其追求的利益或价值以及希望达到的保护水平，申诉方提出的替代措施在事实上并不能合理存在。简言之，被诉方只须就涉诉措施的必要性提出表面证据，而证明替代措施存在的责任由申诉方承担。
3.引言要求。引言要求的实质是对涉诉措施是否存在有选择性的或歧视性的实施进行审查。也就是说，涉诉措施的实施必须是非歧视性的，不能构成对服务贸易的变相限制。在“在线赌博案”中，被诉方美国之所以败北，不是因为美国没有证明涉诉措施的必需性和必要性，而是因为其没有证明涉诉措施符合GATS第14条引言的要求。上述两个案件给予我们的启示是：虽然各成员有权根据其自身的制度和价值判断自主决定其领域内的公共道德和公共秩序的保护水平，但是被诉方仍然需要证明被保护的公共道德或公共秩序的重要性、涉诉措施对最终改善现实情况所起的作用以及对国际贸易造成的可能影响等。
“在线赌博案”和“音视频案”中涉及的以上三个问题体现了GATS框架下互联网服务管理问题的复杂性，也体现了GATS相关文本规定适用的灵活性。这对于WTO成员而言无疑是巨大的挑战。
四、我国的互联网服务管理权限：现状、问题与对策
(一)我国互联网服务管理制度的现状
网络主权是现代国家主权中一个极其重要的组成部分，是国家主权在信息网络空间的自然延伸，其主要内容就是国家在网络空间行使立法权和司法管辖权。1994年以来，我国颁布了一系列与互联网管理相关的法律法规，其中包括2部专门性法律(《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电子签名法》)，51部行政法规以及大量的部门规章和规范性文件。在互联网服务领域里，以《互联网信息服务管理办法》和《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)等行政法规为龙头，以《互联网视听节目服务管理规定》、《互联网新闻信息服务管理规定》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等规章为配套的互联网信息服务监管法制框架体系已经初步建立。这些法律法规涉及的内容主要包括以下几个方面：
1.关于外资准入立法。关于外资准入，我国在《减让表》中对“增值电信服务”部门项下的“在线信息和数据检索”和“在线信息和/或数据处理(包括交易处理)”的市场准入作出了承诺，即对该两项服务种类的第3种服务贸易提供方式即“商业存在”将允许外国服务提供者在上海、广州和北京等地设立合资增值电信企业，并在这些城市内提供服务，无数量限制。就外资准入而言，2008年修订的《外商投资电信企业管理规定》第517条从以下几个方面进行了规定：(1)注册资本。经营全国的或者跨省(自治区、直辖市)范围的增值电信业务(12)的外商投资电信企业，其注册资本最低限额为1 000万元人民币；经营省(自治区、直辖市)范围内增值电信业务的，其注册资本最低限额为100万元人民币；外方投资者的出资比例不得超过50%。(2)设立外商投资电信企业的审批程序。具体如下：1)由中方主要投资者向国务院工业和信息化主管部门(以下简称工信部)提出申请并报送项目申请报告等文件。2)工信部应当自收到申请之日起90日内对报送文件进行审查，并作出批准或者不予批准的决定，予以批准的，颁发《外商投资经营电信业务审定意见书》。另外，按照国家有关规定，其投资项目需要经国务院发展改革部门(以下简称发改委)核准的，工信部应当在颁发《外商投资经营电信业务审定意见书》前，将申请材料转送发改委核准，工信部的审批期限可以延长30日。3)中方主要投资者凭《外商投资经营电信业务审定意见书》向国务院商务主管部门(以下简称商务部)报送拟设立外商投资电信企业的合同、章程。4)商务部应当自收到报送的拟设立外商投资电信企业的合同、章程之日起90日内审查完毕，予以批准的，颁发《外商投资企业批准证书》。5)中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》到工信部办理《电信业务经营许可证》手续，凭《外商投资企业批准证书》和《电信业务经营许可证》向工商行政管理机关办理外商投资电信企业注册登记手续。通过上述规定，我们不难发现《外商投资电信企业管理规定》的出台不仅符合GATS第16条有关市场准入约束的精神，而且有关书面通知义务的规定也符合GATS第6条的相关规定。总的来说，《外商投资电信企业管理规定》具体规范了我国《减让表》中的市场准入义务。
2.关于国民待遇的立法。关于国民待遇，我国在《减让表》中对“增值电信服务”部门项下的“在线信息和数据检索”和“在线信息和/或数据处理(包括交易处理)”这两项服务种类的商业存在作出了承诺，即我国在加入WTO后2年内，将取消相关外国服务提供者设立合资增值电信企业的地域限制，外资不得超过50%，并享受完全的国民待遇。遵循国民待遇原则的要求，《电信条例》等行政法规并没有采用国籍标准，而是给予所有的电信业服务提供者同等的待遇，即外方电信业服务提供者在中国享受的条件与待遇同等于中方服务提供者的条件与待遇。
3.关于例外情形的立法。我国依法管理互联网，打击互联网上的淫秽色情内容和分裂破坏国家团结等言论的举措，明确了禁止互联网传播的信息类型。《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》分别在第57条和第15条对信息安全保障做出了规定，要求任何组织或者个人不得利用电信网络或互联网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息(以下简称“九不准”规定)：反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；以及含有法律、行政法规禁止的其他内容的。上述“九不准”规定具体诠释了我国对于GATS第14条中有关例外情形的理解。也就是说，“九不准”规定是我国违反GATS某一实体义务时可以援引的抗辩理由。
4.关于对行政决定采取救济措施的立法。GATS第6条规定，成员应维持或尽快设立对影响互联网服务贸易的行政决定进行审查的司法、仲裁或行政法庭或程序的规定。2002年《信息产业部行政复议实施办法》第5条和第6条规定，如果外商投资电信企业设立申请人认为符合法定条件，向工信部门(包括省级通信管理局)申请颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，以及审批、登记有关事项，工信部门没有依法办理的，申请人可以向工信部门提出行政复议申请；对行政复议决定仍然不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)的规定向人民法院提起行政诉讼，也可以依照《中华人民共和国行政复议法》的规定向国务院申请裁决。
5.关于行业自律性规定。维护网络安全既需要政府采取相应的措施，也需要所有互联网服务从业者的自律性行为。我国互联网行业协会的发展较晚。2005年成立的中国互联网协会是一个全国性的互联网行业组织，《中国互联网协会章程》第6条规定其业务范围之一是“制订并实施互联网行业规范和自律公约……充分发挥行业自律作用，维护国家信息安全，维护行业整体利益和用户利益，促进行业服务质量的提高”。该协会先后制定并发布了《中国互联网行业自律公约》、《互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》、《抵制恶意软件自律公约》、《博客服务自律公约》、《反网络病毒自律公约》、《中国互联网行业版权自律宣言》等一系列行业自律性规范，对规范互联网服务起到了一定的作用。
(二)我国互联网服务管理制度存在的问题
从上述我国互联网服务管理领域的立法看，不论是《电信条例》还是《外商投资电信企业管理规定》都是针对基础电信行业的管理规范，经营许可、审批等制度直接应用于包括互联网服务在内的增值电信业。笔者认为，这种立法理念不可取，因为基础电信业与互联网服务业市场集中度的特点不同。基础电信业具有自然垄断的属性，法国学者让·雅克·拉丰和让·泰勒尔早就指：“……一些基础产业行业，如电信，其基础设施的固定成本极高，如果为激发竞争复制多套基础设施，社会成本将过于高昂。因此，这些行业仍必须保持国家管制状态”。(13)相比之下，互联网服务业务的资金投入弹性比较大，网络建设周期短，企业进入行业门槛相对较低，竞争较为激烈，市场集中度偏低。因此，国家应当通过制定法律法规保护市场的竞争状态，维护有效的竞争秩序。在实践中，我国互联网服务领域的立法暴露出的问题主要包括以下几个方面：
1.较高的注册资本要求。2008年，国务院在修改《外商投资电信企业管理规定》时，对经营基础电信业务的外商投资电信企业的注册资本限额作了调整。经营全国(包括跨省范围)、省级范围内的基础电信业务的外商投资电信企业，其注册资本分别从20亿、2亿人民币降低至10亿、1亿人民币，而对经营增值电信业务的外商投资电信企业的注册资本则未作调整。从产业经济学的角度看，虽然基础电信业对固定资本的要求远比包括互联网服务在内的增值电信业要高，基础电信业的市场集中度也相对较高，但是我国降低了对基础电信企业的注册资本金的要求，却维持了较高的增值电信企业的注册资本金的要求，这多少有些让人感到匪夷所思。
2.严格的设立审批制度。我国对互联网服务的市场准入采取的是严格的审批制度，即设立申请人只有在经过主管部门的层层审查并取得经营许可证后，才能办理相关的企业注册登记手续并开始营业。就外商投资电信企业的设立而言，由于其设立涉及外资股份比例问题，因此，其前置性审批可能涉及三个审批主管部门：工信部、发改委及商务部。审批程序复杂、审批时间冗长是很多外方投资者抱怨的焦点。(14)
3.不透明的经营许可标准。《外商投资电信企业管理规定》和《电信业务经营许可管理办法》虽然对设立申请人应当具备的条件及申请材料等作了明确的规定，但是对工信部门在审批时所依据的增值电信业务经营许可标准却没有作任何规定，代之以简单地要求工信部门在不予批准《跨地区增值电信业务经营许可证》或《增值电信业务经营许可证》时应当书面通知申请人并说明理由。增值电信业务经营许可标准的不透明使得设立申请人在寻求行政复议或行政诉讼救济措施时仍然无章可循，救济成功的可能性不大。
4.乏力的行业自律机制。从我国现有互联网行业的自律规范看，行业自律作用不强，自律机制乏力。这主要表现在以下几个方面：(1)自律规范宣示性强，过于重视原则的表达，缺乏具体的行为规范，难以在实践中发挥更为重要的引导和约束作用。(2)缺乏内部监控机制和执行机制。内部监控机制和执行机制的建立和完善是自律机制走向成熟的标志。内部监控机制和执行机制的缺失是我国互联网行业难以真正实行自律性管理的重要原因。(15)
5.“音视频案”反映出的问题。“音视频案”以中方的失败而告终。通过案件分析，我们认为失败的原因之一是专家组和上诉机构认为中国在加入WTO前与WTO其他成员谈判达成的《减让表》中包含了“视听制品分销服务”这一项，但该项内容没有进一步明确视听制品分销的具体介质，因此，专家组和上诉机构认为中国有关“视听制品分销服务”的承诺包括用无形载体分销视听制品，从而裁决中方败诉。“音视频案”的失败其实是可以避免的，网络分销视听制品方式在中国加入WTO前就已经存在，中国如果想要限制通过网络分销视听制品，就应该按照GATS第20条第1款的规定，明确市场准入的范围和相关的限制，但很显然，我国签署《减让表》时并没有在《减让表》中对这种网络分销视听制品的方式加以限制。这至少可以反映出以下几个问题：(1)WTO成员对于市场准入的减让义务是由其《减让表》中的全部文字和描述以及对任何分类目录的任何明确参考共同决定的，对此，我国显然没有充分意识到《减让表》的作用和约束力。(2)我国缺乏对GATT/WTO经典案例的研究，在“美国—日本的胶卷分销案”(16)中，日本在规范胶卷分销方面的制度值得我国借鉴。(3)我国缺乏对互联网服务解释扩大化趋势的判断。在“在线赌博案”中，技术中立原则的运用是美国败诉的关键原因之一。WTO争端解决机构对互联网服务的扩大化解释已初显端倪，但这似乎并没有引起我国在实践中的足够重视。在“音视频案”审理的过程中，虽然专家组和上诉机构在案件的审理和裁决中没有明确援引技术中立原则来审视和判断中方“视听制品分销服务”承诺的具体范围，但是国内专家普遍认为技术中立原则是影响中国服务贸易承诺的一个现实案例。
(三)我国的应对之策
1.降低互联网服务业的市场准入门槛。如前所述，我国将基础电信业管理规范直接应用于增值电信业的这一立法理念，直接造成的影响是互联网信息服务业的准入门槛相对较高，如严格的设立审批制度、不透明的经营许可标准等。笔者建议，在今后的制度建设和完善过程中，应当考虑互联网服务等增值电信业的行业特点，对其采取与基础电信业不同的市场准入机制，积极探索更加便捷的准入机制，以促进互联网服务业的市场繁荣。具体措施如下：(1)进一步简化增值电信业的许可证审批程序并缩短审批时间，甚至可以考虑将审批制变为登记制，即符合基本条件的申请者向监管机构提交相应材料即可，这顺应了目前国际通行的“宽进、严管”的监管模式。登记制的采用将对电信监管机构的监管水平和能力提出更高的要求，即要求我们加强事后监督，而不是采用限制准入的监管模式。申请者如果存在虚假或欺诈等行为，那么将在事后管制中受到制裁。(2)降低对注册资本最低限额的要求。随着新技术的发展，包括互联网服务在内的增值电信业的经营成本不断降低，尤其是互联网服务业强调的是智力资本的投入和信息流的畅通，高额的注册资本金的要求会阻碍互联网服务业的繁荣和发展。因此，可以考虑降低对包括互联网服务在内的增值电信企业的注册资本金最低限额的要求。
2.增加经营许可标准的透明度。虽然透明度原则在服务贸易领域的争议中较少被提及，但是在关税与贸易总协定时期就有9个判决与之相关，且有不少国家因为违反透明度原则而被判承担相应的责任。根据相关判例，WTO上诉机构倾向于通过透明度原则来保护成员的合法预期。(17)对此，我国应该予以高度关注，进一步提高我国互联网管理措施的透明度，尤其是市场准入环节的经营许可标准的透明度。经营许可标准的公开既是我国履行GATS第3条的要求，也是企业设立申请人行使行政复议或行政诉讼救济措施的必要条件。
3.鼓励行业协会发挥自律性作用。根据GATS第1条第3款的规定，受GATS规制的措施包括两种类型：一是由中央、地区或地方政府和当局采取的措施；二是由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府机构采取的措施。就互联网服务而言，互联网的行业自律性措施显然不属于“由中央、地区或地方政府和当局所采取的措施”，但是否被定性为“由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府机构所采取的措施”，则取决于互联网行业协会是否经由政府或当局的授权并行使行业管理职责。如果互联网行业自律性措施的制定没有经由中央、地区或地方政府或当局的授权，那么其就不应当属于GATS第1条第3款项下的措施，换句话说，这些行业自律性措施不应当受GATS的规制。这也正是美国等WTO成员为何大力发展互联网行业协会的原因之所在。此外，由于互联网行业协会具有熟悉实务，专业性强的特点，因此行业协会有能力充分提炼行业实践的经验，出台对相关法律规范有细化作用的行为规则。这不仅能够强化其自律作用，而且还构成对现行法律法规的补充作用，有利于形成法治、自律相得益彰的治理格局。一旦时机成熟，自律规范还有可能被法律吸收，从而提高法治的可行性。因此，我们应进一步鼓励行业协会发挥自律性作用，一方面要提供行业协会生存与发展的制度空间，另一方面引导行业协会在遵守国家法律法规的前提下，充分发挥行业专业性强的特点，出台具有可操作性的行为规则。
4.警惕对互联网服务进行扩大化解释的趋势。如前所述，WTO争端解决机构援引技术中立原则对互联网服务贸易进行了较为宽泛的解释。这种扩大化解释的趋势应该引起我国的高度重视。我国目前正在大力推广的三网融合制度将受到技术中性原则的挑战。所谓三网融合就是指电信网、广播电视网和计算机通信网的相互渗透、互相兼容、并逐步整合成为全世界统一的信息通信网络。目前，在电信、广播电视和计算机通信三个领域中，我国已经承诺开放电信和计算机通信这两个部分。三网融合以后，电话、电视和互联网的传输将合用一条线，这将迫使原先分别经营电信、有线电视和互联网的企业合作或合并。从技术层面讲，从原先的主营一种业务到今后兼营多种业务的可能性是完全存在的。届时，我国政府控制广播电视节目的难度会大大增加。如果由此引发贸易争端而诉诸WTO，其他WTO成员若以技术中立原则指责我国限制其播出广播电视节目的做法违反了我国的入世承诺，那么我国反驳别人成功的几率将会降低。因此，技术中立原则对于我国而言就像“潘多拉魔盒”，这并不是危言耸听。(18)如果在今后的贸易争端中遇到互联网服务被扩大化解释的问题，那么我国可以依据GATS的宗旨和目的来寻求制衡某些成员扩展GATS适用于互联网服务贸易的企图。GATS前言明确规定，各成员是在逐步自由化的条件下扩大服务贸易的，扩大服务贸易要保障权利与义务的整体平衡，要充分考虑不同国家间存在的不平衡并考虑发展中国家的特殊需要等。因此，如果将GATS规则直接无条件地适用于所有互联网服务贸易，那么在互联网日益普及的今天，将可能导致各成员的《减让表》大大超出其原先承诺或计划承诺的范围。这既不符合GATS逐步贸易自由化的宗旨，也会导致各成员权利与义务的失衡，甚至可能影响到非成员加入WTO的积极性。正如众多成员和专家质疑的那样，在GATS规则制定时，互联网并没有普及，成员不可能预测到如今互联网的发展程度，要求各成员根据一个不可能预见的结果来扩展其具体承诺的解释显属不合理。
5.谨慎援引公共道德例外。考虑到以往援引公共道德例外鲜有成功案例的情况，我国对此应高度重视，应该充分研究相关裁决分析的公共道德例外的适用规则，以便应对将来可能遇到的贸易争端。根据上文分析可知WTO专家组和上诉机构在判断“维护公共道德或公共秩序例外”情形时，一般会对涉诉措施的必需性、必要性以及是否符合引言要求进行考察和评估。因此，我国在遇到互联网服务贸易争端需要援引公共道德例外条款时，应从我国界定的公共道德或公共秩序的内涵、涉诉措施的必需性、必要性及符合引言要求等方面加以论证。就必需性而言，在援引公共道德例外的案件中，焦点往往集中在判断涉诉措施对公共道德保护的贡献度。(19)而根据我国互联网信息中心《第32次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年6月底，我国网民数量达到5.9亿，手机网民规模达到4.64亿。(20)我国网民数量已经是全球第一，甚至超过很多国家的人口总数，网民的道德引导和价值观引导对中国甚至全世界而言都显得至关重要。同时，我国是一个多民族国家，有不少民族分裂分子企图利用网络来发布、传播煽动分裂国家的言论，禁止那些破坏国家统一及影响民族团结的信息传播，对维护国家主权及民族团结也是必不可少的。就必要性而言，在替代措施分析方面，我国只需证明互联网管理措施对于实现维护公共道德或公共秩序之目的是必要的，并不需要也没义务寻求并穷尽所有合理存在的替代措施。当然，即使投诉方提出了一项它认为中国本可以采取的替代措施，中国也只须证明该措施并非“合理存在”，或者证明其仅仅是在理论上可行而实际上没有能力采取该措施或者采取该措施会增加不合理的负担。此外，GATS第14条引言的要求也需要我们在实践中加以重视。
①See Session 34:A New Trade Barrier:Blocking the Free Flow of Information,http://WWW.wto.org/english/forums_e/public_forum11_e/session34_e.doc,2011-09-14.
②(14)See Office of United States Trade Representative,2012 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers，http://WWW.ustr.gov/sites/default/files/NTE%20Final%20Printedo.pdf,2013-04-07.
③参见[英]布赖恩·欣德利、[瑞典]李—牧山浩石：《网络审查与国际贸易法》，韩蕾译，《环球法律评论》2012年第2期。
④See United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS285/AB/R,April,2005.
⑤参见黄志雄、万燕霞：《论互联网管理措施在WTO法上的合法性——以“谷歌事件”为视角》，载孙琬钟主编：《WTO法与中国论丛》2011年卷，知识产权出版社2011年版，第278-294页。
⑥参见曹建明、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社2004年版，第243页。
⑦参见黄志雄：《WTO自由贸易与公共道德第一案——安提瓜诉美国网络赌博服务争端评析》，《法学评论》2006年第2期。
⑧参见孙占利：《论电子商务法的基本原则》，《现代法学》2008年第3期。
⑨See China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS363/AB/R,19 January 2010.
⑩(18)参见胡加祥：《技术中立原则与中国的服务贸易承诺——兼评美国诉中国出版物及视听制品案》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期。
(11)参见陈儒丹：《WTO框架下数字产品在线跨境交易的法律性质》，《法学》2008年第7期。
(12)增值电信业务是指凭借公用电信网的资源和其他通信设备而开发的附加通信业务，其实现的价值使原有网络的经济效益或功能价值增高，包括在线数据处理与交易处理业务等互联网服务业务。
(13)[法]让·雅克·拉丰、让·泰勒尔：《电信竞争》，胡汉辉等译，人民邮电出版社2001年版，“序言”第1页。
(15)参见张真理：《法治、市场与自律：互联网治理的有效机制》，《中国社会科学报》2011年12月22日。
(16)See Japan-Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper,WT/DS44/R,31 March 1998.
(17)参见全小莲、郑维炜：《论WTO透明度原则在争端解决中的适用》，《河北法学》2012年第3期。
(19)参见刘瑛：《GATT第20条(a)项公共道德例外条款之研究——以“中美出版物和视听产品案”为视角》，《法商研究》2010年第4期。
(20)参见中国互联网信息中心：《第32次中国互联网络发展状况统计报告(2013年7月)》，http://WWW.cnnic.net.cn/gywm/xwzx/rdxw/rdxx/201307/W020130717431425500791.pdf,2013-08-07。
标签：互联网论文; 国民待遇论文; 立法原则论文; 服务管理论文; 国家部门论文; 市场准入论文; wto论文; 法律论文;