我国电子商务立法的几个前沿问题，本文主要内容关键词为：几个论文,我国论文,电子商务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
20世纪90年代以来，随着信息技术的突飞猛进，电子商务得以迅猛成长。电子商务是以“数据信息”形式产生、发送、接受或存储信息所进行的商业活动。将传统的商业交易活动转移到INTERNET运行平台上后，超越时空低成本、快节奏的优势使其成为各国经济发展新的增长点，代表着未来商务的发展方向。电子商务对经济增长方式带来巨大变革的同时，也对传统社会关系下的诸多民商事、经济、行政以及刑事立法的调整提出了挑战。在新形势下，需要关注我国电子商务立法的前沿问题，及时应对，迎接时代的挑战。
一
近些年，我国涉及电子商务的网上问题已日渐增多，诸如电子合同、网上交易安全、数字签名、认证、域名注册等问题。不可想象，在虚拟的网络空间，假如缺乏法律的保障，电子商务是否还能继续蓬勃有序地发展。虽然，电子商务作为一种民事法律关系，大到我国民法通则的基本原则，小到保护消费者权益之类的原则规定是适用于电子商务活动的。然而总体而言，我国现有法律法规呈现出对电子商务交易活动的大片空白。立法上的诸多空白将导致国内企业在全球经济一体化竞争中相较电子商务规范成型国家的商家在信息快速取得和有利商机的争夺上处于制度保障缺失的不利境地。
近些年，我国已经加快了电子商务立法的步伐，实现了从无法可依到初步有法可依的转变，取得了初步的成果。例如，1999年通过的《合同法》第11条肯定了“数据电文”这一电子交易形式；《专利法实施条例》为了接轨国内外立法走向，明确规定可以电子通讯方式提出专利申请。修改后的《海关法》则确定了电子数据报关单的法律地位，承认其具有与纸质报关单相同的法律效力。
在新的历史条件下，需要对我国电子商务交易基本环节的立法空白作出补缺，关注互联网交易中的前沿问题。例如，个人信息保护、电子文件的证据力、网上信用与网上支付、消费者权益保护等基本环节如果无法可依，缺失法律保障，电子商务交易双方的权利义务就不易明确，从而阻滞电子商务的发展。以下具体说明。
一是个人信息的立法保护。今后相关立法需要明确的事项包括：从事电子商务的企业在经营过程中需要采集个人信息的，应当说明目的和使用范围，并对所取得个人信息后采取安全措施，未经当事人同意，不得将所获个人信息向任何第三方披露、转让，保障所获个人信息不被泄露或者不当使用，等等。
二是消费者权益的立法保护。今后相关立法需要填补的事项包括：建立健全与电子商务相关的消费警示信息和消费指导信息公布、信用评价、消费投诉救济制度，互联网交易中网上订购和支付的安全保障，切实保护消费者权益。
值得肯定的是，在全国性立法基于各种原因一时难以到位的情况下，国内一些电子商务开展较早、普及率较高、经营活动较活跃、经营规模扩张较快的地区率先开展了区域性立法探索。上海的《电子认证条例》和广东的《数字签名条例》就是这些先行地方立法中的有益探索，为电子商务的发展营造了有利的局部环境。经过多年努力，我国电子商务工程的网络框架、基本技术环境和应用规模已经初步形成，但在软环境建设特别是在电子商务交易涉及的前沿事项上，有待及时填补立法空白。
二
近年，围绕数据信息而生的电子商务税收问题是一个新兴的需要在立法上及时应对的问题。长期以来，税务行政机关对其地域管辖范围内纳税人的身份判定及交易活动的认定并不费事。而在互联网这一虚拟的市场上，网上的交易主体和交易产品却是看似有形却又无形的。
1.网上交易纳税人身份及交易活动认定的前沿问题。传统税务行政管理所面临的商店、销售人员、商品，以及合同、单证、资金等商品交易的有形手续，现在都以虚拟的无形方式在网上呈现。而且，在互联网技术发展的今天，通过因特网进行交易的任一主体，只要在硬件上拥有一部电话、一台电脑、一个调制解调器就可以随意隐名埋姓和不断改变经营地点，将经营活动从一个高税率地区转移至低税率地区，这在技术上并不困难。这样一来，就为认定纳税人的身份带来了麻烦，提出了一个不容回避的立法应对问题。特别是，考虑到电子商务交易过程的虚拟性，相关交易环节的具体经营情况很大程度上需要依赖于交易主体的如实申报，因此电子商务征税的针对性和可追溯性问题这一前沿性问题就需要纳入立法视野。
2.电子商务征税中的税务稽查前沿问题。与网上交易纳税人的身份及交易活动认定相关的前沿问题是电子商务征税中的税务稽查问题。通常，税务行政机关开展税收征管稽查的前提是要准确掌握有关纳税人应纳税之事实和证据，以此作为判断纳税人申报数据准确与否的依据。基于这一认识，各国税收立法普遍规定纳税人必须在若干年内如实记账并保存账簿、记账凭证等相关资料以备查，从立法上确立起以账证追踪审计作为税收征管基础的通行制度。
而在互联网环境下，基于商品订购、款项支付等都是一系列无纸化的虚拟网上交易，交易合同、订单、销售票据等也都以容易修改和删除的电子形式存在，这就使得传统的凭证追踪审计面临着直接的管理难题。且不说，众多潜在的应纳税人还可以使用加密方式来掩盖电子商务交易的相关信息。据此，如何加强电子商务税收中的税务稽查监管以防止税收收入流失无疑是有待作出立法应对的前沿问题。这一共通性问题已引起越来越多国家的关注，欧洲一些国家曾提出按劳务征收数字产品的电子商务税的立法方案，但在针对性和普及性方面也有不足，如何完善尚需包括我国在内的不少国家的共同努力。
3.电子证据采用及论证的前沿问题。电子商务的交易过程通常大量涉及电子证据，电子证据的采用及论证自然就成了税收立法不容忽视的前沿问题。电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同之款项支付、结算和货物交接等的数码信息。基于电子证据不同于我国传统立法所肯定的书证、物证，其法律地位和效力需要国内立法予以明确确认。当前，可将电子证据归入《民事诉讼法》第63条所列举的“视听资料”类别。但是，这一归类方案在司法采证和认定环节上也存在视听资料不能单独用以证明待证事实之不足。而电子证据如果仅仅定位于间接证据，显然也不利于电子商务的发展。
与电子证据相关的前沿立法问题是要具体确定举证方及其权利义务。传统的民事诉讼确立的是谁主张谁举证制度。而在电子商务交易过程中，大量的电子数据服务是由第三方提供的，交易当事人往往不能提供有效的电子证据，并且即便当事者提供了电子证据，但自己证明自己的证明效力无疑是要打折扣的。为此，本文的思路是，基于银行往往了解交易的准确价格，有必要在立法上明确银行的举证义务和提供交易企业的网上交易银行账号，以免征税失之凭据。
4.电子商务征税中电子报税的前沿问题。相较传统的缴税方式，电子商务征税中的电子报税有助于提高申报的效率和降低税务行政的成本。需要考虑的是，当前我国电子报税尚处起步阶段，涉及一系列诸如纳税人、税务行政部门、银行、国库等相关主体在数据格式、传输频率、安全机制等方面的有形衔接和部门间数据交换机制的协调等复杂问题，需要立法由易到难、由简单到复杂地逐步作出推进。
5.电子商务双重征税的前沿问题。电子商务的发展，也提出了如何有效避免对电子商务双重征税的立法问题。与电子商务交易过程的不可追溯性和税务稽查等难题给电子商务税收征收设置的卡口一样，这些复杂问题反过来也容易导致对电子商务的双重征税问题，需要慎重以待。基于电子商务交易中纳税人的身份确认、主营业务地点、具体交易细节等环节都不易被有效确认之特点，为有效衔接根据物流征税，立法上需要重视依照电子商务中商流或信息流征税，结合其他有形证据，以此尽量避免对电子商务进行双重征税。
6.电子商务征税中税收优惠相关问题。在当前和往后，促进和推广企业的电子商务应用发展事关电子商务发展的大局。其中，立法对从事电子商务企业的税收优惠导向是一个需要认真对待的问题。例如，在中央立法对以企业为主导促进电子商务发展缺乏具体规定的情况下，一些地方立法在草案中对从事电子商务企业的税收优惠作出规定，“企业在经营过程中发生的技术开发费用，符合国家规定条件的，可以按当年实际发生额的一定比例，在企业所得税税前加计扣除。”对此，需要考虑的是，对不少从事电子商务的企业来说，技术开发费用高并不是所面临的主要困难，而高昂的运营成本费用压力更大。为此，在立法上侧重考虑按技术开发费用享受税收优惠，难免带来不易操作和计算困难等问题，对从事电子商务的企业的发展扶持也有限。因此，在立法上需要认真对待从事电子商务企业的税收优惠导向问题，在扶持措施和激励举措上适当扩大覆盖面。
三
电子商务交易必然涉及支付，数字化货币在网上流通支持着在线交易，这就是电子支付的正常功用。数字化货币必须与银行结算系统相结合并明确银行的权责及其与客户的法律关系。较之实践的发展，我国相关现行立法包括刑事立法已经呈现出滞后和不足。
1.新兴的电子支付领域犯罪的立法应对。当前，新兴的电子支付领域的犯罪现象的增多和我国的一些立法空白是息息相关的。比如，调整资金划拨关系的《信用卡业务管理办法》对资金划拨失败的法律归责、自动取款的举证及损失赔偿等都未作出规定；而与此相关的结算管理制度、操作标准，外加权威电子商务认证机构也亟待立法补缺以使电子商务交易更加有序。同时，自1997年各大银行相继转型为“网上银行”并加速网上支付在线服务以来，仍频繁受困于旧制之束。业内人士已经呼吁，“目前，我国现行的银行立法框架仍主要基于传统业务，对网络银行和网上交易缺乏相应的法规，这种状况需要通过进一步的研究加以解决”。从国外的情况来看，这种无序很可能成为洗钱的温床，因为技术发展已经让电子货币绕过银行操作员而自由转移并完成洗钱。尤其当大额电子货币能够跨国转移时，洗钱者只需通过INTERNET就可把资金安全转移到洗钱犯罪和金融管制漏洞多的国家。就立法救济和完善而言，有参考价值的是联合国贸发会制定的《国际资金支付示范法》，该法便利了全球电子支付的广泛应用。在此基础上，对与电子支付紧密关联的认证机构模式的采用，我国在立法上可以酌情借鉴国外的一些有益做法。譬如，美国犹他州模式强调法律授权机构对认证的集中管理。该模式已渐为新加坡、韩国等国和我国香港特别行政区援引。处在电子商务发展初期的我国，也可以考虑采用行政管理居先的美国犹他州模式。
2.针对计算机信息系统和利用计算机犯罪的立法应对。目前，整体而言我国以网络安全保护为重的立法已基本有法可依。但是，针对计算机信息系统和利用计算机犯罪这些新问题，在立法上尚未有效就位。眼下，诸如电子商务中的虚假认证和侵入电子商务认证系统的犯罪、电子商务偷逃税犯罪等都已实际地进入了日常的网络生活而游离于我国立法之外。虽然，近些年我国已有相关立法调整，但较之现实发展的滞后仍然明显。例如，1991年，国务院发布了《计算机软件保护条例》，对针对软件的犯罪行为追究刑事责任。此后，《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《金融机构计算机信息安全保护工作暂行规定》等行政法规和规章都对计算机领域的犯罪行为予以追究。1997年通过的新刑法也在第286、第287等条增加了针对计算机信息系统和利用计算机犯罪的条款。
具体以侵入电子商务认证系统的犯罪为例。现行刑法和《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》（2000年12月28日九届全国人大常委会通过）中所涉及的侵入计算机系统犯罪的客体只覆盖国家事务、国防建设、尖端科学技术三领域而未及电子商务认证机构的计算机信息系统这一对电子商务安全甚为关键的领域。同样，各类金融机构、企业或个人的计算机信息系统遭受恶意入侵的结果也都是不堪设想的。现实已不容回避，在我国已经发生的首例案件中，犯罪嫌疑人对中国银行湖北利川支行的电子化营业计算机信息系统数据及数据备份流带进行了毁灭性破坏，致使此支行处于瘫痪状态，正常业务无法开展。
3.网上诈骗的立法应对。网上诈骗是电子商务交易中常见的犯罪行为。这类网络犯罪比之传统的实地犯罪更为便利和安全，通过简单的鼠标点击即可容易得逞并且很难追踪，助长了犯罪金额的不断攀升。以前些年北京海关侦破的一起骗取国家关税牟取暴利的电子商务走私大案为例。犯罪嫌疑人使用电子邮件与境外商家洽谈生意，并将原始文件删除使之无法在计算机系统内查到，之后采取欺骗手段，低报价格，偷逃关税76万元，案值570万元人民币。网上诈骗可以渗透到电子商务交易的各个过程。在B2C或B2B过程中，用户或商家是通过对方的电子商务身份证判断其履约情况的，如果该证被盗取，财物或信用卡信息被骗就是既成事实了。在C2C过程中，双方交易的个人要通过交易记录造假等手段展开诈骗也是不在话下，我国刑法对此一时还没有作出调整。在现行立法中，与此相关的是《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》。但是，该决定也只作了对利用互联网诈骗“依照刑法有关规定追究刑事责任”的参照性规定，其实施和落实仍需具体立法的细化。如此等等。
4.属地主义管辖原则的立法反思。电子商务不断引生的犯罪问题还带来了传统刑事立法的深层反思。我国刑法基本上采用属地主义管辖原则。现行刑法规范规定，只要是发生在我国境内针对计算机系统和信息的犯罪行为，我国刑法都有管辖权。但要援引刑法第285条、第286条、287条来套用电子商务中所涉及犯罪行为并追究侵犯国外网站的我国公民或在我国的外国人之责任，仍有存疑立法问题。我国刑法第13条明确规定刑法所保护的是我国的社会关系，而电子商务过程中的诈骗、盗取、伪造、黑客侵入以及洗钱都是来自四方跨越时空国界，针对一主权国同时蔓及他国的社会关系。如果仅仅侵犯外国的社会关系，我国刑法很难定之以罪，并且在国际上尚无此类国际公约之际，如何应对就是一个值得研究的前沿问题。