审前程序中的程序性辩护，本文主要内容关键词为：程序性论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1004-9428(2006)06-0104-07
1996年刑事诉讼法的修改，辩护律师参与刑事诉讼的时间有所提前，在侦查阶段亦可接受犯罪嫌疑人的委托为其提供法律帮助。但是，关于审前程序(特别是侦查阶段)律师的地位、辩护的依据及方式学界仍存在着较大争议；相对于传统的实体性辩护，有学者提出程序辩护的主张，无疑丰富了刑事辩护的内涵。但作为一种全新的辩护形式，程序性辩护还存在许多可供探索的理论空间。
一、程序性辩护的依据及其在审前程序中的意义
(一)程序性辩护含义的选取
对于程序性辩护的界定，研究者们的观点不尽一致。有学者认为程序性辩护是指辩护方针对警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为，为追求特定的程序性制裁之诉讼结果，而要求法院做出专门程序性裁判的权利。① 此处的程序性辩护是狭义的程序性辩护，是与程序性制裁的理论体系的研究相呼应的。也有学者认为，“所谓程序性刑事辩护是指：在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护的方法”。② 在此，程序性辩护的对象限于侦查、起诉和审判活动中的程序违法行为，并且这种辩护主要是在审理阶段相对于实体辩护由辩方提出针对诉讼程序的意见。还有学者将程序性辩护看作是被指控人及其辩护律师在刑事诉讼中特别是侦查阶段享有的一切程序权利以及这些权利的行使。③
程序性辩护的界定，应更多体现对被追诉人权利的关切，尤其是在刑事审前阶段这个特殊的场域内、在中国现行立法条件下，如何考虑其包容性。前述三种主张的不足在于：首先，时间的局限性。在现行刑事诉讼没有修改的情况下，前述两种主张中的程序性辩护主要都是在审判阶段出现，而这种事后的救济明显有其时间、救济程度上的缺欠，不利于对被追诉人权利的及时保护。④ 其次，客体范围的褊狭性。程序性辩护是否仅限于违法行为是值得探讨的，除了对违法行为的异议外，对程序性权利的申请也应视为广义的程序性辩护范围之内，因为，二者都是对权利的积极保护行为，都是基于辩护权能展开的防御活动，只不过行使方式有所不同。最后，权利行使方式的模糊性。依前述第三种意见，程序性辩护涉及能否和辩方的程序性权利等同？从广义的辩护权能的角度，可以认为二者等同，但是基于实体性辩护和程序性辩护的区分，会见权、在场权等通常是为实体性辩护做准备或使其成为可能的权利，故不应在程序性辩护之列。
综上，以程序法为依据，针对刑事诉讼中的程序性争议提出主张或提出程序性申请，以期维护或实现被追诉者程序性权利的辩护即为程序性辩护。其标志是通过该辩护活动启动某一诉讼程序，达致被追诉者诉讼利益的实现。
程序性辩护至少包含以下要素：程序性辩护的理想状态是有中立第三方裁断的三方交互过程或至少以第三方的裁断为最终的救济途径，但在现行刑事诉讼法尚未修改之前，可寻找其他的替代方案(详见下文)；其内容和行使是一种有关犯罪嫌疑人程序性权利的主张或申请，并包括为实现该主张或申请的广义证明过程，且这种主张或申请不仅包括刑事诉讼活动中针对公权力机关的非法行为提出的异议或控告等程序性争议，还应包含为实现被追诉者程序性权利而提出的一系列程序性申请；仅以被追诉者程序性权利的辩护为内容，而不包括与此相关的具有准备性的权利及其行使。
(二)程序性辩护的理论依据
首先，程序性辩护是基于传统辩护概念的重新解读。传统的辩护概念主要源于《刑事诉讼法》第35条之规定，即犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳对犯罪嫌疑人、被告人的指控，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。⑤以往对这一概念的理解大多局限于实体辩护，在实践中的辩护活动也多是以刑法为依据展开的。其实，只要拓宽思路、着眼于刑事诉讼全过程，这一概念也是适用于程序性辩护的。首先，关于辩护的前提。指控的存在是进行辩护的前提。指控是否必须为有着具体罪名的起诉？笔者认为不应作如此狭隘的理解。侦查开始，犯罪嫌疑人一经确认，即表明国家对其展开追诉，面对国家的强大攻势，犯罪嫌疑人的权利极有可能受到侵害，辩护亦因此有了存在的必要。从刑事诉讼的职能区分中考察，辩护是一种针对攻击的防御，只要有公权力的攻击就应当有相应的私权利的防御即辩护的存在。⑥ 辩护的目的即在于支撑起防卫公权力滥用之伞，在审前程序中它无疑是不可缺位的。其次，关于辩护的根据。辩护“根据事实和法律”进行，不仅包括实体法依据同时也应包括程序法依据；在审前程序中，辩护主要是依据程序法而展开的。最后，关于辩护的目的。维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是辩护的根本目的。通过围绕程序性争议及程序性申请所进行的辩护，能切实维护被追诉人的程序性权利；及时改善其在刑事诉讼中的处境，也最终有助于其实体性权利的维护。可见，传统辩护概念完全可以涵盖程序性辩护，只是需要人们从程序的视角正确解读。
其次，程序性辩护是由刑事诉讼的本质决定的。刑事诉讼体现为公民个人权利与国家权力的对抗，与以国家强制力作后盾的国家权力相比，犯罪嫌疑人处于明显的弱者地位，这种悬殊的力量对比使得其权利极有可能受到来自公权力的侵害，这种危险在侦查阶段尤为严重。在侦查阶段绝大多数犯罪嫌疑人被采取强制措施，99％以上的有罪判决率事实上是靠强有力的侦查来维系的。在一定意义上也可以说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的不是审判，而是侦查。⑦ 更不必说在司法实践中普遍存在的刑讯逼供、超期羁押等违法犯罪现象，更是严重践踏了犯罪嫌疑人的人权。因此，为保证这场冲突能以理性的方式公平地得到解决，就必须在法律上赋予被追诉者程序性辩护的权利，为犯罪嫌疑人撑起权利保护之伞，使其及时、有效地参与诉讼，真正发挥诉讼主体的作用。
最后，程序性辩护是被追诉者行使诉权的正当表达。诉权是诉讼中当事人双方基于自身利益的需要向法院提出诉讼请求以期获得裁决的权利。在刑事诉讼中，诉权表现为追诉方的控诉权与被追诉方的防御权。防御权的行使又可分为消极防御与积极防御两种方式；前者表现为沉默权，后者则主要体现为辩护权的行使，其中，程序性辩护是犯罪嫌疑人、被告人针对程序性争议及程序性申请基于诉权向法院提出的裁判请求，以维护宪法赋予的基本权利及其他程序性权利。诉权作为与审判权相对应的权利范畴，是设置具体诉讼权利的依据，当事人具体的诉讼权利应是其诉权的法律表现。首先，程序性辩护丰富了被追诉方诉权的内涵，为这一防御性诉权增添了积极有效的行使方式。其次，程序性辩护通过启动某一诉讼程序进而推进诉讼的进程、维护自身的权利，更加突显了被追诉方的主体地位。最后，程序性辩护作为诉权的表达方式，离不开司法权的保障，与此同时也对司法权构成有效的制约。基于司法中立性的特征，程序性辩护应在法官面前进行，寻求司法的保障。同时，司法机构必须认真对待犯罪嫌疑人、被告人提出的程序性争议活程序性请求，并以诉讼的方式作出裁决。至此，权利应当被认真对待，而非像以往那样遭受漠视。
(三)程序性辩护在审前程序中的意义
至于程序性辩护的意义，有学者认为：程序性辩护使刑事辩护成为更广泛的存在，而不仅限于相对少见的实体上确有错误或存在争议的实体性辩护；有助于规范侦查、司法部门的行为，预防、遏制、减少其违反诉讼规则的现象；有助于进一步强化刑事诉讼程序的地位，维护诉讼程序的尊严。⑧ 无疑这些见解也适用于程序性辩护在审前阶段的意义解说。但在审前阶段的特定的场域内，还需强调程序性辩护的以下几点意义：
第一，审前阶段公权力机关的权力的发挥相对于辩方是有绝对优势的，在我国侦查阶段更为封闭的诉讼制度配置的条件下更是如此。因此，为犯罪嫌疑人设置权利保护之伞是必需的，以权利人及其辅佐人的“自卫”性活动来防止倾向于滥用的权力，这显然要比内部制约或同是追诉者的制约或事后的制约更积极主动；而且，程序性辩护尤其是具有法律专业知识的辩护律师的介入无疑会使这一区间的参与性、透明性得到增强。
第二，审前程序中的程序性辩护的另一优势是适时性。事中或事前的处理，永远要优于事后的审查和制裁。众所周知，有些权利事后将无法补救或所给予的补救永远不能弥合已有的创伤。程序性辩护为犯罪嫌疑人提供了积极、动态的权利保障方式，有助于切实有效地维护其权益。
第三，在审前程序的场域中，辩护活动更多的不是针对实体性问题，而是集中于犯罪嫌疑人审前的诉讼权利的保障和为未来可能的审理过程的准备。如果说法庭审理阶段辩护的核心或侧重是实体责任问题，那么程序性问题的辩护则是审前阶段的核心。程序性辩护最重要的意义在于使程序权利走到了前台，而不再是可以补办的手续或束缚实体发现的形式要求。人们更加重视程序权利承载的保护人权、尊重人格尊严的价值，并对程序权利予以关注进而发生是与非、如何行使方为正当的争议与相应的裁决。程序性辩护也在于为这种争议与裁决提供规范的途径和制度设计，而不使其成为律师的抗争力度与法官的程序意识下的偶然的胜利。
二、程序性辩护的主体及其权利框架
(一)程序性辩护的主体及其定位
程序性辩护在审前阶段的主体主要是犯罪嫌疑人及其辩护律师。犯罪嫌疑人辩护的权利应该是一种天然的权利，尽管在作为诉讼客体的时代，这种权利被法律予以否定而退化为单纯的抗争行为或活动。当被追诉人的程序主体地位得到认可和保护，这种权利在审前阶段的存在是不证自明的。犯罪嫌疑人是刑事诉讼的一方主体，他与诉讼中的事实本身有密切的联系，是刑事诉讼结果的最终承担者，当然应为程序性辩护的主体，而且是辩护权包括程序性辩护的权源所在。同时，犯罪嫌疑人在刑事诉讼中是强制措施的被动接受者，且作为社会的一般成员，通常他不具有专门的法律知识，获得诉讼资源、信息的手段有限，因而产生了设立辅助人员的需求，这就引出辩护权的另一个重要主体。
辩护律师亦构成审前阶段程序性辩护的主体。犯罪嫌疑人在侦查程序中聘请的律师是否具有辩护人的地位，是否行使辩护权能确曾存在很大争议。现行刑事诉讼法第33条规定：公诉案件自审查起诉起有权委托辩护人，自诉案件被告人可以随时聘请辩护人。第96条允许律师在侦查阶段介入，但权利的赋予有限，结合第33条的规定，此时的律师显然未被现行立法承认为辩护人。立法曾引发关于侦查阶段律师的诉讼地位的许多争论：“犯罪嫌疑人的法律顾问”、“法律帮助人”、“委托律师”、“诉讼代理人”等。⑨ 而这些额外附加的称谓显然于法无据。鉴于扩大犯罪嫌疑人的保护，遵守对国际法律文件的承诺，以及适应现代刑事诉讼的发展趋势，现在越来越多的人士认可律师在审前阶段的辩护人地位，享有相应的辩护权，此为辩护权的主体延伸。
辩护律师在我国刑事诉讼中是独立的诉讼参与人，独立于控方和法官，也独立于犯罪嫌疑人、被告人。这种地位避免了律师依附于犯罪嫌疑人、被告人的状态，从而一方面为律师不受犯罪嫌疑人、被告人的意志拘束，赋予其委托行为违法时可以拒绝的自由，另一方面也为法律赋予辩护律师比犯罪嫌疑人、被告人更广泛的知情权成为可能。“例如，特殊性侵害案件被害人的住址及其他详细资料，是否属于阅卷权之范围？立法者必须权衡被告防御权之保障以及被害人之保护，如何权衡又与辩护人角色定位息息相关：如果辩护人是纯粹的被告代理人，其经由阅卷所得知的资讯必须告知乃至于交付被告本人，则立法权衡结果可能是就此部分限制阅卷权之行使；反之，若能贯彻辩护人的自主地位以及公益角色，辩护人经由阅卷所得资讯而自主拟定辩护策略，不受被告本人之约束，并且也不告知其被害人的详细资讯，如此一来，才有可能放心采行不限制阅卷权的立法政策。这就说明辩护人定位与辩护权宽窄的互动关系。”⑩以此类推也为律师在侦查阶段参加诉讼并比犯罪嫌疑人及其他人有更多的自由空间、信息便利提供基础和理由。同时，也制造了犯罪嫌疑人、被告人何以信赖辩护人的疑问。信赖的凭依，一方面体现为律师群体及法律对其信赖关系的珍视和特殊保护，比如免证权，职业豁免权等；一方面为实现有效的辩护，这就要求律师个人业务素质和法律保护和支持律师参与权利的广泛和切实有效。在审前程序中，这些问题尤为突出。
至于我国诉讼法规定律师以外的其他人作为辩护人的，鉴于审前程序尤其是侦查阶段的特殊性和程序性辩护对法律专业知识的特殊要求以及法律的规定，应区别对待。在侦查阶段，不宜使其作为程序性辩护的主体，以防止对侦查不当的妨害。在审查起诉阶段，由于法律规定律师以外的人可以作为辩护人，因而，不能排除其作为程序性辩护主体的权利，但考虑到其在程序性辩护知识方面的欠缺，应对其进行必要的限制，且在此需要充分发挥公诉机关的客观公正义务，全面履行告知义务。
(二)主体的权利框架
主体的权利框架是与其角色定位密切相关的问题。犯罪嫌疑人作为一方当事人，诉讼基本构架的三方的一级，具有最广泛的权利，而且其中最为重要的是获得律师帮助的权利，因为这是有效辩护的基础。辩护律师作为独立的诉讼参与人、犯罪嫌疑人合法利益的维护者，在继受犯罪嫌疑人的权利之外，由于其特殊地位还可以考虑赋予其为能够实现有效辩护的更为广泛的知情权和参与权。其他辩护人也是独立的诉讼参与人，但是考虑到其并非法律专业人士，没有相应的执业纪律、伦理道德的制约，在某些权利的行使上应做必要的限制。
概括地说，程序性辩护权利有顺序上相继的四种：一是，申请或异议权。程序性权利需要通过申请的方式行使，比如申请回避的权利，犯罪嫌疑人及其辩护人有权向有关机关提出相应申请；当程序性权利受到侵犯，比如超期羁押，犯罪嫌疑人及其辩护人有权向有关机关提出异议，在此国外一般通过司法审查由法院受理而我国由于没有相应的制度设计具体根据不同的诉讼进程向相应的侦查机关、检察机关或审判机关提出。二是提出证据证明支持申请或异议的权利。当相应的申请或异议需要证明或产生疑义的时候，有权就自己的主张提出证据进行证明，进而使申请或异议得到裁判者的考虑能够有效的参与，并有可能获得有利的结构。应当指出的是，程序性辩护从另一个角度可以视为对于程序性内容的证明，当从证明的角度对此问题予以考虑，可能会使其进入更为广阔的领域，涉及更多的制度交错和理论研讨。比如，对证明本身的理解与界定范围、哪些应予纳入证明的视野、程序性证明的标准、证明责任的分配、严格证明与自由证明概念的引入和选取等等。这本身也是诉讼程序与证据制度的交错，于是证据规则与诉讼目的等等更为宏大的论题，又不可避免的掺杂其中。三是获得裁断的权利。任何申请或异议应当得到裁断者的认真考虑和积极回应，以明确的形式获知其申请或异议的结果。作为当事人诉权的表达方式，任何申请或异议均应引起裁断者的重视，启动相应的诉讼程序，并努力以贴近“诉讼形态”的方式解决问题、作出裁断。四是针对裁断获取救济的权利。当当事人对裁断结果不服时，应有机会获得裁断机关的上一级机关或其他独立组织的复核或再次审理。
以上四种权利构成了程序性辩护的基本构架。当然还有一些作为程序性辩护或实体性辩护的辅助性权利是必须提及的，尤其是在侦查阶段，比如，我国刑事诉讼法已经规定的律师会见权、了解案情权以及法律没有规定的在场权、取证权等。很明显这是程序性辩护有效进行的前提性辅助条件，只有有了它们的有效存在和切实行使，才有可能谈及下一步的申请、异议的提出和证明。而我国现行立法规定权利的不完善、已规定的权利的不健全和在实际执行过程中对权利的有意无意践踏，无疑构成了侦查阶段犯罪嫌疑人不利处境的重要原因和现阶段刑事诉讼法再修改中亟待予以解决的问题。
现行立法是不允许律师以外的其他人作为辩护人介入侦查阶段的，对此笔者持赞同态度。在审查起诉阶段，立法对其他辩护人的诉讼权利作了限制，比如取证权并没有赋予其他辩护人而只是辩护律师。而以后即使扩大辩护人的权利的趋势继续发展，也应根据非律师的其他辩护人的特点，限制其参与的范围尤其是在程序性辩护方面的相应权利。从发展趋势来看，在健全律师制度扩充律师数量的基础上，应逐渐缩小非律师辩护的存在范围。
三、程序性辩护的权利客体和行使方式
(一)权利客体范围概说
程序性辩护权利客体范围的大小直接关系到法律对犯罪嫌疑人、被告人的保护程度以及一国对刑事程序法的尊重程度。程序性辩护的客体可以分为两个层级，即涉及程序性争议及涉及程序性申请两大方面。根据不同国家诉讼传统和公民意识上对权利的理解有所不同，权利客体在层级序列上处于人们更为关注的层次是必然的。而这种层级的区分又会与权利行使方式密切相关，简要的说，越是受关注的权利内容，在处理上会设计更为缜密的程序，与此相关诉讼成本可能也越高。此种划分不仅是因为提出的方式不同，更重要的是提出的方式背后所体现的客体在诸主体处的认可程度或认定情况是不同的，进而引发程序上的宽松或严格也是不同的。在涉及异议的客体方面，诸如强制措施等涉及公民基本权利或非法证据排除等涉及实体性权利实现的程序争议，对于接受异议者，无论是中立的第三方还是作为其他有处断权的主体，异议的客体已经由有权机关作出了一定的处理，或说该客体在处断前已有认定。接受异议者的任务是审查该认定的合法有效性及作出相应的或维持或撤销或制裁等判定。因为指涉的是程序性辩护下的权利客体，所以先作出认定而被提出异议的决定或行为作出者往往是刑事诉讼中的公权机关，为了保证公权机关权力的有效行使或顾及涉及更广泛的公示公信力的保障，在此要求更严格的程序和证明。
在涉及申请的客体方面，对于被申请者而言申请的客体是未知的或待定的，而且程序性辩护范围内的申请的客体，多是以要求被指控人的某个程序性权利的承认和实现为内容，如针对管辖、回避、非法证据、强制措施、期间和送达、立案及其监督、辩诉交易、程序违法、中止或终止诉讼等提出的程序性申请。无论是出于保护被指控人的司法人权理念还是基于诉讼效率的价值都应设立更为简捷的程序和较为自由的证明方式及标准。当然，在以上两个层次的内部，我们还可以继续作出划分。比如，在异议的客体层次内划分涉及宪法性人权的客体和其他客体，保护的层级、程序的要求、证明的状况又因而有所区别。
此外，还需注意的是，程序本身是环环相扣的，可以说“牵一发而动周身”。上述种种程序性辩护的权利客体乃至程序性辩护本身是要与其他程序相适应相辅助才能实现的，它们相互之间会有互动效应。比如，强制措施是程序性辩护中很重要也涉及很广的内容之一。它不仅涉及强制措施适用种类是否适当、羁押期限是否合理、羁押处遇等内容，还涉及究竟采取何种形式决定和执行强制措施、经由哪些机关、适用哪些程序，这也与近来为人们密切关注的羁押问题难以分离，也许此等问题本来就不应或不能孤立考虑。同样，非法证据、侦查、检察机关违反程序法规定的内容，也是与非法证据排除规则等制度、程序紧密联系的，应给予综合的考虑。辩诉交易不仅涉及程序问题还有更重要的实体问题的协商，而且，在我国能否实行，以及现在有些地区的试点是否合法尚存争议。凡此种种，是程序性辩护本身无法包容的，同时也是不能在程序性辩护缺位的情况下予以研究分析的。也许当考虑诸种因素后，对这些问题乃至程序性辩护本身的理解和设计都会有很大调整，但限于文章主旨和篇幅，也不能不就此收笔。
(二)行使方式
依我国现行刑事诉讼法关于审前程序的规定，程序性辩护的权利如何行使很不明朗。具体地说，辩诉交易建议权和商讨权、程序选择权并不存在；管辖的异议、非法证据排除申请、有关期间和送达的申请、程序违法异议、诉讼中止和终止申请等的程序性辩护没有具体的实现途径更不用说明确的提出证据辩论和获得裁断的后续权利的实现；回避、罪轻或罪疑不起诉的只是部门内部复议或复查；强制措施和对物强制的采取除逮捕主要由独立的机关——人民检察院批准外，是侦查机关自行决定的并未规定可能的提出异议的途径和救济措施。因而，程序性辩护尽管在我国刑事诉讼中存在并有增多的趋势(11)，但其活动的空间受限、规范性不强，基本上处于一种随意适用与裁量的阶段，行政化色彩及其浓重。
实际上，包括程序性辩护在内的辩护活动是一种权利对权力的抗争，这种私权利与公权力的较量最终要赖于作为独特权力的司法权的支撑和保障才能有效。因而，所有权利的救济要最终以直接或间接的方式归于司法权面前，以直接言词的方式在给予争议双方陈述理由、进行争辩的基础上决断。具体到程序性辩护的领域，程序性辩护行使的方式，无论其最终的设计如何，有多少种可行的渠道，司法的介入与裁断应是最有效的等级，同时也应是程序性辩护直接或间接的最终救济方式。
但是在目前审前程序中缺乏司法审查机制的情况下，我们亦不能静坐等待、放弃“为权利而斗争”的努力，根据现实情况，程序性辩护可能的行使方式，根据权利客体的不同，大致可以分为两类：其一，主要在权力机关内部决定和复查的。对于管辖争议、回避的申请、期间和送达的异议等仅关涉程序性权利本身而与犯罪嫌疑人的基本人权关系不大的一般采取这种方式。此种状况在采取职权主义的大陆法系国家和被有些学者称为“超职权主义”的我国存在比较广泛，尤其是侦查阶段更为明显。至于对程序性申请的处理，可以由有权机关作出决定，同时应赋予其提请上一级机关进行复核的权利救济机会。其二，通过第三机关的参与进行，而第三机关或说其他机关不限于作为中立的司法机关的法院。对于涉及被追诉者基本人权保障的程序性争议，诸如强制措施的合法性及非法证据排除等应由中立的第三方进行裁断。针对程序性争议进行的裁决应在争议双方的参与下以听证的方式进行，应给予争议的双方提出证据并质证的权利，在直接听取双方意见的基础上作出裁断，同时亦应赋予争议双方权利救济的机会。
在未来的立法构设中，就程序性辩护的行使方式的设计，笔者认为至少要考虑三个方面的内容。第一，增加第三方尤其是法院参与程序性裁决的机会。唯有如此才能使程序性辩护实现更多的诉讼化而不是行政化，有关程序性问题的争议才能更有效的以一种公开、利益对立的主体的辩论、中立的裁判者根据提出的证据与意见决断的方式出现。而此，也是打破侦查阶段封闭性的有效方法。至于如何增加这样的机会或说具体的程序构建，可能是另外一个大的讨论范围，这个论题还要涉及法院的组织建制等诸多领域的协调运作，甚至还包括法院之外的其他权力机关相互权力的再分配与调整的问题。第二，根据程序性权利客体各自的特征和重要性的不同，诉讼效率的考量等，区分不同层次的阶梯性的行使方式。如前文所述进行细致的区分是必不可少的，但区分的依据可以更为开阔些，只要不脱离诉讼程序分流的效率考量，不违背刑事诉讼中对人权保障的现代刑事诉讼精神皆是可行的。例如，对于回避的申请，考虑到我国回避的对象并不限于裁判者，而且可以存在于各个诉讼阶段，回避的理由又是具体被要求回避人的所处机关更便于准确考察的，可以依现行规定只由本机关决定。当然，同时应为进一步的决定作出后，权利的再救济提供机会可提交其上一级机关亦或是将终局决定权交由中立的法院。第三，作为当事人诉权表达方式的程序性辩护应得到裁断者的充分尊重和认真对待。未来，在审前程序中引进司法审查机制后，关涉公民基本权利的程序性争议应通过诉讼的方式得以解决，即通过听证或庭审的方式作出裁决，以实现诉权对裁判权的有效制约，克服当前该问题处理中严重的行政化偏好。其他有权机构对于当事人程序性请求的裁断也应尽量采用贴近诉讼的方式进行，提高程序的公开度。第四，强化权利的救济。当“权利—权力”的冲突在一次解决中矛盾无法化解，程序应该在必要时提供一次或更多次的救济机会，不仅仅是为了在救济中实现程序系统内的纠错，更是为了使矛盾得到有效的化解，缓解程序内尤其是刑事诉讼程序内的自生压力。通过救济，借助更高权力机关或其他权力机关的力量，使“权利—权力”能够循环运作，而不是单链的。当然，在此需尤为注意的是救济与效率的关系，不能是救济的循环往返而必须有终止之时，不能所有权利都予以多次的救济而必须在救济的范围和次数上有所筛选。在涉及辩护权的领域尤其应注重救济权利，因为既然权力有天然的滥用可能，权力之间有相互庇护与信任的倾向，对被指控人这一在程序中形成的特殊弱势群体救济的机制就更应畅通而有效，同时权力制衡的设置也更应精巧。
注释：
①参见陈瑞华：《程序性辩护之初步考察》[J]，《燕山大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。
②王敏远：《刑事辩护中的程序辩护》[N]，《法制日报》2001-12-23(3)。
③樊崇义：《刑事诉讼法学》[Z]，法律出版社2005年版，第365页。
④当然，此处并无意否定论者观点的自恰性，笔者承认其积极价值，尤其是在程序性裁判理论体系中的程序性辩护在推动刑事诉讼法理论发展中的积极作用。
⑤陈光中：《刑事诉讼法》[Z]，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版。
⑥熊秋红：《审前程序中的律师辩护权》[J]，《法律科学》2004年第5期，第92页。
⑦孙长永：《侦查程序与人权》[M]，中国方正出版社2000年版，第5页。
⑧同前注②。
⑨王圣扬、孙世岗：《侦查阶段律师辩护工作的理性思考》[J]，《政法论坛》2000年第2期，第96页。
⑩林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)[M]，中国人民大学出版社2005年版，第162页。
(11)同前注①。