行政决策听证的理性论辩特征及程序要求——基于商谈理论的视角，本文主要内容关键词为：视角论文,理性论文,特征论文,理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D63－31 文献标识码：A 文章编号：1672－4283(2012)04－0084－06
国务院在《关于加强市县级政府依法行政的决定》中，明确把“涉及重大公共利益和群众切身利益的决策事项”列为“应当听证”的行政行为。这预示着我国行政决策听证制度化的进程在日益加速。应当听证的行政决策无疑多种多样。对地方政府而言，较为典型的行政决策有以下几类：一是与公共安全、市场监管、税费征管、社会保障和劳动关系等相关的公共政策类决策；二是与城市改造、征地控制、防灾救灾和教育文化水平提高等相关的发展规划类决策；三是与提高交通、能源、通讯和金融等基础设施的效能以及公共服务能力等相关的公共项目类决策。[1]这三类行政决策均不指向特定的行政相对人，从总体上都属于抽象行政行为。
较之行政处罚、行政许可等具体行政行为的听证而言，公共政策、发展规划和公共项目等行政决策听证的显著特点是，其着眼点不限于面向公民个人的“自然公正”，也不限于以程序抗辩的形式应用已有法规，而是前进一步，通过理性论辩，对异质的多元利益进行协调，使那些体现公共利益的公共目标被认同，由此完成行政决策价值前提的理由证成程序。这既能防止行政权力“自我编程”造成的目标错位现象，又能防止不经过滤的社会权力与行政权力联姻所造成的目标异化现象。[2]因此，行政决策听证的主要目的在于，通过民主程序以事先防范而不是事后救济的形式，来限制行政决策权的恣意，从而在制度上弥补“立法控制”和“行政问责”的不足。
一、行政决策听证的理性论辩特征
行政决策听证作为一项程序性制度安排，显然是以公众对决策价值前提的论辩和认同来保障决策的公共性，从而与征询、汇集民意的其他形式，如公听会和民调会有所区别。公听会是听取意见、征集信息的一种方式。通过公听会汇集各方面的意见和需求并整理加工，以为决策提供参考。它无须使各种意见进行辩论，也不要求对各种意见做出答复和回应；民调会则是一种更为松散的民意征询方式。它通过非正式会议了解民意，而不需要对之做出回应。正式决策听证与它们的主要区别是，在听证程序中不仅包括理性论辩环节，而且在论辩中提出的主张是以权利形式出现的，因而对听证笔录和听证报告，政府决策机关有义务做出回应。概言之，回应性和论辩性是正式决策听证程序的重要特征。
实现决策听证目的的主要途径是，对公共政策、发展规划和公共项目等进行规范性分析和论辩，使那些获得认同从而有效的规范成为合法的决策前提。
1.关于公共政策的正义性分析
公共政策是筹集和配置公共资源的主要杠杆。它既涉及公共事务成本如何分担，又涉及社会经济发展成果如何分享的问题。围绕成本分担和收益分享而展开的各种形式的利益博弈，必然会使公共政策的决策面临正义性分析的压力。如果这种正义性分析不充分，使政策侧重点的选择有偏差，或政策倾斜程度设计失当，政策的公共性将难以保障，其结果常常是公共利益被特殊利益所置换。那些强势利益集团之所以千方百计地与行政权力联姻，正是为了追求此种结果。因此，如何通过听证程序引入规范性理由，对公共政策进行正义性分析，是政策决策的关键环节。
2.关于发展规划的伦理性分析
发展规划是行政辖区未来一段时期社会、经济、环境发展的顶层设计，它直接影响公共政策的制定和公共项目的兴建。发展规划所设定的区域定位、产业布局和结构、公共设施兴建等内容，关乎区域性集体生活方式的选择，在很大程度上属于集体目标的确立和集体风险的防范问题，因此，发展规划还面临着伦理性分析的压力。①如果这种伦理性分析不充分，不能在大范围内获得价值认同，那么，规划的实施将会阻力重重，难以转化为公共政策和公共项目；如果发展规划被强制推行，则少数受益者会将风险和灾祸转嫁给另一些人乃至下一代人。我国一些地区出现的公众对发展规划不当可能带来的灾祸转嫁后果的预期，常常成为群体事件发生的重要诱因。②某些地方出现的“预定规划”现象③更表明，通过规划而使利益与灾祸两极分布，正是某些社会力量孜孜以求的愿景。④因此，如何通过听证程序引入规范性理由，对特定区域共同生活方式进行伦理性分析，是规划决策的又一关键环节。
3.关于公共项目的福利均衡性分析
公共项目属于公共产品或准公共产品。纯公共产品具有非排他性，原则上可以为所有人共享。但在不同人群中，对短期收益或长期收益、直接受益或间接受益、原则上受益或实际上受益的评价，却会相差很多。这种评价差异难免会导致各种形式的寻租和创租行为。布坎南认为，不应该把“集体相互作用中的所有人都假定为在其对公共物品的评价上是一样的”，当参与者之间对公共产品的评价有区别时，即使“多数同一性”的决定规则，也“不能完全排除寻租活动”。[3]45－47这就使公共项目决策面临福利均衡性分析的压力。如果这种分析不充分，公共项目就会偏离发展规划的构架，同样造成利益与灾祸的两极分布。我国某些地方的“形象工程”、“政绩工程”等项目，如万州的“三峡明珠观光塔”、临汾的“天安门工程”等等，无论审批手续是否合法，其福利效应都是不良的。因此，如何通过听证程序引入规范性理由，对公共项目的福利效应进行均衡性分析，也是公共项目决策中的关键环节。
毋庸置疑，正义性分析、伦理性分析和福利均衡性分析都有其利益语境，也都会受利益驱动。在利益多元化的当代社会，如果上述分析仅仅诉诸各种特殊利益，那么，最好的情况也只能是达成局部而暂时的妥协性协议，但却难以形成价值共识和道德认同，自然也就难以做出广泛认可、真正有效的行政决策。哈贝马斯认为，“冲突的道德调节”以及“共同生活形式的伦理确定”，均属于交往性的社会整合，它们既不同于以技术合理性为取向的单纯功能协调式整合，也不同于以个人效用为取向并借助货币为交易手段的系统整合。前者要求符合“规范性取向”，后者需要符合“需求的诠释取向”。因而，对这两类问题解决的结果，“分别是根据道德合理性和伦理合理性来判断的”。[4]395
道德合理性和伦理合理性，既不可能在单纯的情感宣泄中实现，也不可能在单纯的利益争执中获得，只能通过理性论辩呈现出来。若仅基于激情论辩，则会陷入情感倾诉式的独白，以至于相互抱怨、相互指责乃至相互攻讦，由此导致情感对原则的替代；而若仅基于特殊利益的论辩，则会使利益宣誓式的独白充斥论坛，为角逐利益而进行的幕后交易、货币诱惑、权力威胁等现象也难以避免。在这两种情况下，冲突的调节不可能具有道德合理性，共同生活形式的确定也无法符合伦理合理性。只有把激情和利益提炼为理由，用令人信服的理由来替代彼此争执的利益，基于理由的正义原则才能替代基于利益的优势原则。[5]8这样，公共政策、发展规划、公共项目所面对的利益冲突才能获得道德性调节，所确定的集体目标才能获得伦理性认同。从这个意义上讲，罗尔斯关于“理性”与“合理性”的概念区分是有益的。罗尔斯认为，个人追求自己的利益是合理的，但如果由此而不承诺“公平合作条款”，则是不合乎理性的。换言之，“‘理性的’理解为包含道德感的道德观念，而‘合理的’则不是这样的道德观念”。[6]12在有关重大事项的行政决策听证中，需要解决的应该是“理性”问题，而不仅是“合理性”问题。
二、理性论辩的程序要求
理由对利益的替代，使理性论辩在实质上成为一个“合作地寻求真理”的过程，⑤而保证这类过程得以实现的程序，内含着如下要求：一是广泛参与。只要对问题情境下的议题有所陈述、阐释或承诺，均可获得对话资格和事实上的话语权利，而不受财富、地位、资历和职业等社会因素的限制，以此保障议题对所有相关者开放，为各种见解提供均等的公开讨论机会，不埋没窒息任何一种见解。二是充分论辩。各种见解均需在相互交涉、相互质疑中证明其有效性，包括论据是否真实、理由是否充分以及论证是否恰当等。这意味着，任何见解都没有先验的优势地位，不能凭借任何理由之外的力量强制他人接受，以此保障不同见解之间的争论仅仅是理由正当性的争论，以免除权力和资本等强制性因素的影响。三是认真反思。论辩各方都在倾听和理解对方观点并在接受对方质疑的过程中，对自己的见解进行反思。通过补充、完善乃至修正，实现罗尔斯意义上的“反思平衡”，即与利益相关的“特殊判断”、与价值相关的“首要原则”以及与道德假设相关的“普遍信念”之间的平衡，[6]52以此保障差异和对立的逐步消弭，进而取得协商共识。四是结论自治。经过充分论辩和认真反思而获得的认同性结论，只能是论辩过程的产物。未进入论辩过程的理由和论据，显然不能作为论辩结论的依据。如果发现了更有力的论据和更好的理由，也需在新的论辩过程中加以认同，以此保障论辩结论不被外部力量所操纵和修改。广泛参与意味着参与无限制，充分论辩意味着过程无强制，认真反思意味着视角可互易，结论自治则意味着结果的排他性。它们均以时间无限制为前提。
显然，现实中的行政决策听证难以满足这些理想化要求：一方面，作为建制化的协商形式，行政决策听证会有其规模限制，不可能是无任何进入门槛、无任何调节规范的非规制协商；另一方面，行政决策听证往往有时间限制，论辩不可能旷日持久进行下去；除此之外，行政决策听证所要求的角色分化，是以现行相关的政策法规、组织设计为背景而进行的，这不仅带来了视角互易的困难，也难以使其结论毫无限制，绝对排他。这些限制因素的存在，使行政决策听证既不可能像学术共同体中的学术争论那样，纯粹按论辩逻辑展开，也不可能像非正式公共领域中的公共论坛那样，以非规制的形式进行。
然而，上述种种限制均不构成将决策听证降低为利益争执或形式性民意调查的理由。问题的关键在于，如何通过合理的程序设计，使理性论辩的要求能在各种实际限制下发挥作用。换言之，现实状况对理想要求的偏离，绝非摒弃理性论辩要求的口实；相反，在现实条件的限制下，应通过程序设计，创设和开拓使理性论辩得以展开的制度空间。这意味着，现实中的听证会虽然有必要对听证议题、参与规模、角色分化和时间限制等进行控制，但不应以牺牲理性论辩为代价。而听证程序设计需着力解决的问题，也恰恰是如何将理性论辩的要求注入受程序控制的议题设置、代表遴选、会议进行以及结论形成等环节中。[7]如果把规模限制当成排斥广泛参与的理由，把时间限制当成排斥充分论辩的理由，把角色分化当成排斥认真反思的理由，把背景限制当成排斥结论自治的理由，那么，形式化的听证程序将丧失其实质合理性而成为无效的乃至不正当的程序。⑥哈贝马斯在论及法律程序时就明确指出：“法律程序的功能在于，使现实社会中的选择空间、时间和事实的限制在假定的理想交往共同体中发挥作用。”[8]26与之相应，行政听证程序的作用就在于，把特定议题、有限时间、有限参与者和特定背景下的对话纳入理性论辩的“理想过程”之中。
为此，在包括议题设置、代表遴选、听证会议以及听证笔录使用等相关听证程序的设计中，均应以论辩逻辑为基点，为形式化的程序注入实质合理性的内涵，以此增加程序的正当性和有效性。
三、行政决策听证的程序规定
仅就行政决策听证会整个过程的程序而言，将理性论辩的要求渗透到以下程序规定中是必要的。
1.程序准入规定
决策听证会的规模是由程序准入规定加以调节的。它通过对代表来源、数量、结构比例的分配，使听证会成为初步建制化的正式协商形式。人数众多、规模宏大的听证会，虽然有利于使各种见解进入正式的公开讨论，但在有限时间的约束下，却很难使论辩充分展开，也自然难以达成协商共识；人数过少、规模过小的听证会，不仅会剥夺某些见解进入公开讨论的机会，甚至会在会内或会外交易的操纵下，得出仅有利于某些特殊利益的结论。选择适宜规模是设计程序准入规定中需重点解决的问题。
适宜规模既与听证议题涉及范围有关，也与议题分歧程度有关，无法一概而论。从理性论辩的角度看，在程序设计中，对最小临界规模做出规定，以便使与议题相关的各种见解均有一定数量的代言人获得准入资格无疑是必需的。在此条件下，会议规模并不构成广泛参与的根本障碍：只要是与议题相关的各种见解，均可通过代言人的选择而成为听证会公开讨论的内容。显然，听证规模的规定，本意上是以能够容纳各种观点而非以“在场”参与者的人数，作为衡量参与广泛性的指标。反之，如果故意把持某些见解，尤其是反对意见的代言人排斥在听证会之外，那么，这样百腔一调的听证会，纵使规模再大也与广泛参与的要求背道而驰，其程序谈不上正当性。考虑到一些握有行政决策权的人员对“小规模”、“免争辩”的听证会有特殊偏爱，在听证会伊始，就必须对听证会的规模和准入条件加以阐释。程序准入规定务必遵循有利于广泛参与的原则。
2.程序性权利规定
听证程序的合法展开还有赖于程序性权利的正确行使。与听证议题的“发起权”以及听证代表的“参与权”一样，听证过程的程序性权利首先是一种“主张权”，即要求握有行政决策权的机构和人员，就某些公共事务做出决策以及如何做出决策的权利。它通过阐述自己对某个问题的主张而表现出来。当主张以权利形式表现出来的时候，就与一般的建议或意见有着根本的区别。对于一般的意见或建议，相对方可听可不听、可回应也可不回应。而以权利形式表现出来的主张则需要权利相对人予以回应并对回应方式负责。由于行政决策听证中的主张权是要求公权者积极作为的权利，与之相应的义务主体是公权享有者，主张权因而是公法权利。
但问题在于，享有主张权的听证代表是带着不同见解进入听证议程的。如果公权者以独断方式偏袒一些主张而抑制另一些主张，就意味着剥夺一些人的主张权而去维护一些特殊利益。为防止这种情况出现，就有必要通过论辩使不同主张在相互补充和矫正中逐步趋于一致。这就需要将“平等权”作为程序性权利加以规定，包括平等的发言权、提问权、解释权、补充或修正论证权以及表达“是”或“否”的权利等。如果不能保证平等权，权力和资本就会主导听证过程，从而剥夺一些人的主张权。⑦
从理性论辩的角度看，平等权无疑是对主张权的必要补充，它能使各种主张获得形式上的平等地位，从而成为公开讨论的对象。而且更为重要的是，借助平等权而展开的论辩，有利于对利益进行理性分析。在把利益提升为理性的过程中，同时也将个人主张转换为集体主张权，而惟有以集体主张权为基点，公共决策才能获得其合法性。平等权是通过公开程序中的“质疑”、“解释”、“补充论证”乃至要求“强制论证”等环节实现的。这些环节作为过滤器，能够筛除那些策略性话语掩盖下的背离公共利益的主张，使合乎理性的主张得以生成和扩展。哈贝马斯在论及公共交往程序的强制力量时明确指出：“在这样的条件下，通过伪托的道德理由或伦理理由而在公众面前掩盖无法辩护的利益之类的事情，会迫使主张这个利益的人们进行自我约束，或者是在下一个场合暴露出他的前后矛盾，或者是为了维护其可信性而把他人利益也考虑在包括在相应考虑之中。”[4]424平等权所保障的公开论辩正是如此，它不仅有利于使背离公益的主张“自我约束”、“自我暴露”，也有利于使其考虑“别人的利益”。在这种情况下，时间限制不成为充分论辩的根本障碍。
应当指出，由平等权所保障的公开论辩是围绕主张权展开的，其结果指向大体趋同的公共决策主张，因而其权利相对人依然是公权享有者，平等权因而属于公法权利。我国当前行政听证的程序在条文上保证了“代表性”，但现实中大量的行政决策听证却是组织者或强势利益集团通过策略性手段来破坏和践踏平等权的实现，这或许就是为什么各种价格听证会最后都演变成“涨价会”的重要原因。
3.程序角色规定
程序角色也是调节听证过程的一类重要规定。通过主持人、听证人以及听证代表等的角色分化，各种角色分别行使其程序性权利并承担相应义务，在各司其职、相互配合又相互制约中使听证过程得以有序展开。应当指出，行政决策听证程序中的角色分化，有别于一般司法程序中的角色分化：一方面，决策听证所面对的问题，并不是特定当事人的特定争执，不存在诉方与辩方那样带有零和性质的利益对立，也无需设置控诉方与辩方之间界限分明的对立面⑧；另一方面，决策听证过程也不是在“第三方”的调解、仲裁或判决下，完成其理由证成程序的，听证主持人不扮演“审方”角色，不担负采纳证据、运用法律做出判决等责任。
从理性论辩的角度看，决策听证的角色分化更多着眼于信息供给、信息处理和信息加工等方面的责任承担。听证人与部门陈述人熟知来自政府的信息，其责任在于保证这类信息的完整、合法和公开；由不同群体所推荐的听证代表，对相关群体的意愿和需求有更深切地体验和更恰当地诠释。其责任在于保证这类信息的真切和真实；具有受邀专家身份的代表，对决策问题所面临的事实因素有更准确、更长远的了解，其责任在于保证这类信息的有效性和可靠性；主持人的责任则在于，通过时序调节为各类信息的交融、甄别和相互补充提供建制化空间。这样的角色分化，使听证会所传播的信息易于满足如下要求：一是多渠道、多视角所带来的信息的多样化，有助于增加信息的完整性；二是合法来源所保证的信息合法化，有助于提高信息的真实性；三是正式的公开交流所带来的信息公开化，有助于实现信息占有的平等性，可以避免由信息不对称而可能造成的弊端。这一信息背景，既为不同来源的听证代表提供了认真反思的信息条件，也为“好理由”的生成奠定了信息基础。
当然，认真反思不仅需要信息条件，还需要合适的信息加工方式。如果囿于特殊利益对信息进行选择性吸纳，那么，即使是多样、合法、公开的信息流，也难以改变独自式的论证，只不过会使其修饰得更加精巧。为此，有必要将决策听证中的角色分化与代表遴选方式的社会限制加以区别。代表的遴选可以由不同组织机构、不同利益群体按照一定的标准分别进行推选，但作为一类程序角色，听证代表并不是“表决权委托”意义上的代理人。不论代表通过何种途径产生，都不应把“出身来源”方面的限制变成坚守某种特殊利益的理由。当然这不意味着听证代表可以完全不顾及推举或推荐他的特殊利益语境，而是应面对新的信息背景，对所代表群体的特殊利益进行认真反思，以便将其纳入公共利益之中。这要求参与者只有从第一人称复数这个扩大了的视角出发，才能将各自世界观和各种视角以既不强制也不歪曲的方式整合起来。[4]280不同来源的听证代表所采纳的正是“第一人称复数”的视角。从这个意义上说，决策听证的程序角色界限并不分明，更谈不上绝对对立，他们在原则上都是“参与者”。
角色分化的上述特征意味着，在决策听证中，需把补充论证、修正论证、会内互动和最后陈述等作为程序性权利，赋予所有听证代表；同时，补充论证和修正论证不但应被视为必要，而且应予以提倡。
4.程序终结规定
行政决策听证虽然不完全担负制定决策的职能，也不享有批准决策方案的权力，听证得出的结论也不像公共舆论那样以政治影响的方式发挥作用，但它却直接对行政决策进行约束，从而起着将交往权力转化为政治权力的作用。因此，听证程序必然内含时限要求。借口时限要求而使听证会草率收场，显然有违听证的宗旨，使听证会形同虚设；而听证过程如果没有时限也会失效。听证程序的适时终结，是建制化听证的内在要求。
从理性论辩的角度看，听证程序的适时终结应满足以下条件：一是与议题相关的各种主张都被详细阐释；二是不同主张之间的争论已充分展开；三是在理由间的竞争中已生成了大体趋同的主张。其中，生成大体趋同的主张是最重要的条件，它体现着决策听证的主要功能。那些草率收场的听证会之所以备受非议，就在于它未能在充分论辩的基础上使不同主张大体趋于一致，从而为以后的决策者留下了各取所需的空间。那些涉及面宽、分歧较多的听证议题，之所以需要多次听证，也是为了通过论辩为行政决策引入较为确定的价值前提，如三峡工程在建国后经过多次的讨论和听证，最终形成了较为一致的看法才予以实施的。
应当指出，适时终结所体现的原则并不是全体一致，而是多数裁定。多数裁定当然不是理性论辩所追求的理想，但它反映了当时当地和现有信息条件下理性论辩所能达到的高度，因而属于合理推动下的中止。以多数裁定为原则所形成的结论确实具有可错性，但是，只要与可错性相联系的风险损失小于无休止争辩所造成的贻误时机的损失，这种结论就应具有约束力。即“在出现新的警告之前，在少数派使多数派信服他们(少数派)是正确的之前，具有可错性的多数人意见就可以被视为公共实践的合理基础”。[4]379当然，按多数裁定原则使程序终结，既不意味着压制少数人意见，也不意味着在新的信息条件下不可以重新启动听证程序，更不意味着多数人意见中可以包含侵犯少数公民基本权利的内容。
听证程序一旦终结，听证笔录所记载的多数人主张就应获得自治的地位。不仅未进入争辩过程的主张不能修改听证结论，即使未经多数人认同的主张也不能代替听证结论。只有在有新的重大信息出现时，才可以按法定程序重新启动听证过程。对于建制化的听证制度而言，这应该是一项严肃的规定。
总之，有利于广泛参与的准入规定，有利于充分论辩的权利规定，有利于认真反思的角色规定，有利于结论自治的终结规定，构成了行政决策听证程序的四大环节，从根本上保证了听证的理性论辩特性，从而屏蔽了权力与资本对公平话语的垄断与腐蚀，保障了公共利益的生成。
收稿日期：2011－10－21
注释：
①按哈贝马斯关于道德与伦理的区分：“伦理考虑所取向的是我的或我们的好的生活或不虚度的生活的目的，相反，道德考虑要求的是一个摆脱每个自我中心或种族中心的视角。”(哈贝马斯《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第121页。)
②例如，2009年，广州番禺的垃圾焚烧炉项目，既能解决广州面临的“垃圾围城”问题，又可以发电，可谓一举两得。然而，因为垃圾焚烧会产生大量的有毒气体，规划选址一公布便遭到了选址附近居民的强烈反对。厦门PX(pxylene)项目亦是因为可能对所在地居民生活造成一定的危害而遭到厦门百姓的反对。这两个项目均因未事先征求当地居民意见，而引发人们的不满和抗议；二者均迫于压力而改变计划，前者暂缓了项目选址及其实施工作，后者则最终做出迁址决定。虽然两个项目已有环评报告的认定和上级部门的批准，可谓合理合法，然而，作为一项影响广泛的行政规划，要得到有效推行，还需得到生活在这些区域中的居民的认可和支持。
③某些具有“信息优势”的社会力量，事先对土地所在地的官员进行大量“感情投资”，以便在规划批准后获得损人利己的开发项目。
④近年来层出不穷的地产腐败案大多是此类现象的真实反映。惟利是图的开发商均会围绕政府与土地项目的审批部门(特别是规划部门)进行“投资”和“寻租”，从而达到轻松获取暴利的目的。如2008年海口市规划局腐败窝案。
⑤哈贝马斯认为，在有限的论据、理由与“惟一正确”的结论之间存在的缺口，“是通过合作地寻求真理的论辩过程而理想地闭合的”(哈贝马斯《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第280页)。
⑥形式化是现代程序的重要特征。在这个特征下，“宁要有程序的恶法”的说法是可取的，但需以此为前提，进而对形式化的程序本身进行实质合理性分析，以便凸显程序的价值，区分有效程序或无效程序、正当程序或不正当程序。
⑦如2009年，哈尔滨水价听证会便体现了“平等权”未受程序保护的问题。此次听证会的官方主持人将大部分时间让与主张涨价的厂商代表进行阐释，从而挤占了惟一一个反对涨价的消费者代表发言的时间，导致“扔瓶子事件”的发生。究其根源，就在于听证程序无法保证论辩过程中不同观点的“平等权”。
⑧在司法程序中，诉方与辩方之间相互对立的一个明显表现是，被告不仅享有“沉默权”，而且其辩护律师还享有对被告犯罪事实保守秘密的豁免权。
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