西部旱区雨水集蓄对我国水权理论的启示——为“水权之争”提供一个西部经验兼与诸学者商榷，本文主要内容关键词为：西部论文,提供一个论文,之争论文,雨水论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国西部旱区雨水集蓄概述
1.雨水集蓄
人类对雨水的利用历史可以直接追溯到人类文明的开端时期，随着凿井技术和大型水利工程技术的产生和发展，雨水收集利用逐渐被人类遗忘。20世纪以来的水资源危机促使人们重新重视和不断加强对雨水的收集利用，许多西方国家和发展中国家在雨水收集利用方面已经取得了显著的成效。我国雨水利用历史可以推至西周时期的雨养农业，在我国缺水地区有一种传统的、历史久远的雨水利用方式，即“雨水集蓄”，将雨水收集净化后利用，有效地解决了缺水地区人民的基本用水问题，为历史和现实的经济发展做出了巨大的贡献。这种古老的雨水利用方式，在20世纪80年代以来重新得到了政府的重视和扶持，雨水集蓄工程在我国干旱地区的兴建已经取得了良好的经济效益和社会效益。
2.西部旱区雨水集蓄的现状
（1）西部旱区的界定
我国西部地区包括内蒙古自治区、广西壮族自治区、重庆市、四川省、贵州省、云南省、西藏自治区、陕西省、甘肃省、青海省、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区12个省（市、区）。整体而言，西部的水资源和水能资源十分丰富，[1] 水资源总量15000多亿m[3]，占全国总量的55.65％。但西部地区的水土组合极端不平衡和不合理，西南水多地少，西北水少地多，占西部总面积57％的西北地区，水资源量只占18％。西北地区干旱少雨，全地区多年平均降雨量235 mm左右，而年蒸发量却高达1000～2600 mm，是世界上干旱缺水较严重的地区；西南地区湿润多雨，但山高坡陡，水低地高，有56％的耕地因缺水而得不到灌溉。西部地区水资源时空分布也极不均匀，大部分地区表现出明显的季节性缺水。
水在自然界中以固体、液体和气态三种聚集状态存在，分布于海洋、陆地（包括土壤）以及大气之中，通过水循环形成水资源。地球上的水资源主要有三个方面：地表水资源、地下水资源和降水资源。对西部干旱地区的界定，我们可以采用两套指标，直接指标和间接指标。
①直接指标
我们利用瑞典水文学家MalinFalknmark可持续利用水（Sustaining Water）报告中149个国家的水资源资料提出的“水资源紧缺指标”（表1），作为评价标准。
表2所示为西部12个省（市、区）的水资源状况。对照表1和表2，我们可以看出，西藏、青海、新疆、云南、广西、四川（按人均水资源量依次递减）为基本不缺水地区，贵州、内蒙古、重庆为轻度缺水地区，陕西、甘肃为中度缺水地区，宁夏为极度缺水地区（人均水资源量远远小于上限500 m[3]），这主要是由各地特殊的地理自然环境因素所决定的。
表1 水资源水平评估标准
紧缺程度人均水资源(立方米) 主要问题
不缺水＞3000 基本上不存在缺水问题
轻度缺水1700～3000 局部地区、个别时段出现缺水问题
中度缺水1000～1700 将出现周期性和规律性用水紧张
重度缺水500～1000 将经受持续性缺水，经济发展受到损失
极度缺水
＜500
将经受极其严重的缺水，需要调水
②间接指标
一个地区水资源短缺与否及其程度可以间接地从该地区生态景观反映出来。各种生态系统的单位土地水资源需求量有较大差异，其高低顺序为：城市＞耕地＞森林＞草地＞难以利用的荒地。从生态景观上看，水资源丰富的地区，城市、耕地和森林的比例较大，而在水资源短缺的地区，草地和难以利用的荒地的份额会更大些。
从表3可以看出，其中广西、四川、贵州的森林覆盖率均超过30％（全国平均水平为18.21％），水资源相对丰富，其余地区则小于30％，甘肃、青海、新疆森林覆盖率还不到10％，宁夏虽然数据缺失，但是依据草地面积可以推断其为缺水地区。从生态景观角度出发，我们认为西部干旱地区包括内蒙古、重庆、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆。
综合以上指标，从直接指标来看，我国西部干旱地区可以界定为陕西、甘肃、宁夏、贵州、重庆；间接指标反映出西部缺水地区为陕西、甘肃、宁夏、内蒙古、青海。由此我们可以认为西部干旱地区主要集中于以下七省：陕西、甘肃、宁夏、贵州、重庆、内蒙古、青海。
表3 西部地区自然资源状况
地区国土面积(万平方公里)耕地在积(千公顷)森林面积(万公顷) 森林覆盖率(%)草地面积(万公顷)
内蒙古118.3 7317.0
1866.714.8 8666.7
广西 23.7 2652.6
981.9 41.3
78.2
重庆 8.2177.9 23.1
215.8
四川 48.5 4346.1
1172.439.7
贵州 17.6 1843.5
451.9 30.8
西藏 122.8 230.9 8574.2
陕西 20.6 4800.0
4973.524.1
317.9
甘肃 45.4 3486.2
425.7 9.4
青海 72.2 615.6222.0 3.13644.9
宁夏 5.2
1288.1243.8
新疆 166.5 3416.5
178.0 1.75726.0
注：表中数据来源于中国西部统计年鉴（2001年）
（2）雨水集蓄对西部旱区的意义
①有利于扶贫和增加农民收入
西部的干旱半干旱地区是传统的农牧业区，这一特点决定了农业是该地区经济起飞的关键，是该地区农民脱贫乃至增收的基础。对于该地区的农业生产而言，水是至关重要的因素，它对农作物产量的增加和稳定具有决定性作用。进行雨水集蓄可以改善该地区的农业生产条件，保证农业生产的正常进行，增加农民收入。
首先，雨水集蓄工程有效地解决了农民的饮水问题。在西部干旱地区，农村的饮水困难长期制约了当地农民生活条件的改善和农村经济的发展。农民利用房屋院落作为集雨场，把雨水引入水窖储藏，利用时再加以净化，完全可以解决日常的饮水问题。
其次，雨水集蓄工程有效地解决了粮食的增产问题。在雨水集蓄工程实施之前，干旱半干旱地区的农民主要是靠天吃饭，干旱不仅制约着当地的生产和社会经济的发展，而且还加大了广大农民的贫困程度。在这些地区，雨水大多集中在6～9月，若将多余的雨水收集起来缓解春旱、初夏旱，将大大提高农作物的产量。
②雨水集蓄工程的社会效益
在极度缺水的地区，雨水集蓄工程不仅可以促进当地经济发展，而且会带来相当大的社会效益。“在这个世界的很多角落有这样的一群孩子，他们每天行走7～8 h才能够获得水源，而当拿到一天所需要的水时，他们这一天的生活也就结束了。”这是第四届世界水环境论坛上的发言。其实在我国的西部干旱半干旱地区同样存在这样的现象。1995年，甘肃发生特大旱灾，有300万人缺水，陇东有40万人要到10 km以外去取水，最远的有50 km左右。[2] 雨水集蓄工程的建设极大地缓解了当地的饮水困难，解放了大批的劳动力，节省了大量运水的用工和资金支出，将运水的人力转移至其他行业的生产。从某种程度上说，雨水的集蓄利用促进了生产要素的合理配置，产生了巨大的社会效益以及经济效益。
（3）雨水集蓄工程有利于生态环境的保护
我国西部地区的生态环境很脆弱。全国的五大生态脆弱带中有四大脆弱带均匀分布在西部地区，占全国生态脆弱区面积的82％。西部的干旱半干旱地区大多是生态比较脆弱的地区，由于经济发展、人口增长致使这一地区水资源进一步短缺，带来了一系列生态环境恶化的问题，如草原面积退化、沙漠面积不断扩展以及河流、湖泊等水体面积不断缩小等等。面对如此严峻的生态环境问题，雨水集蓄工程的实施有很大的生态效益。由于大部分的集流面都是天然的，如屋顶、道路、场院，不存在对植被的不良影响。相反，雨水集蓄工程的实施还促进了一些地区的生态环境改善，有效地保持了水土，为控制乱开滥垦、退耕还林（草）创造了条件。
二、关于水权研究方法的思考：水权研究应该关注中国社会的现实
人类社会早期，水和空气、阳光一样充裕，根本不存在稀缺性的问题，也不会成为理论争议和法律关注的焦点。近代社会以来随着人类对水资源消耗的不断上升，水资源逐渐被纳入各国立法之中。新中国建立之初，旱涝灾害的危害远大于常规性缺水的威胁，于是大批水利工程围绕“防洪抗旱”展开，而针对“水权”的理论研究尚无展开。改革开放以来，我国对水资源的使用量与日俱增，水资源匮乏愈来愈受到全社会的广泛关注，甚至有人提出“21世纪是水的世纪”。针对上述现实，学术界积极应对，先后介绍了国外的先进理论和经验，而且提出了许多“水权理论”，这些理论层出不穷，这也就是所谓的“水权之争”。在水权理论的研究中，我们认为至少要注意以下几个问题：
第一，在借鉴国外经验的同时，一定要关注本国实际。如果仔细加以梳理，我们就会发现各国的“水权”理论和立法都与本国的自然条件、历史传统、经济状况以及政治制度等因素密切相关。首先看自然条件方面，早期澳大利亚曾移植英国的河岸权（河岸土地所有者拥有取水权），但是20世纪初，澳大利亚发现该制度不适合本国现状，于是联邦政府通过立法，将水权与土地权分离，明确水资源归州政府所有，由州政府调整和分配水资源。[3] 还有历史传统方面，比如日本的惯例水权可追溯到17世纪初期。[4] 再如政治制度方面，前苏联时期，所有自然资源（包括水资源）归国家（或者集体）所有，但是作为资本主义的俄罗斯联邦则存在水资源的私人所有权。[5] 经济方面的影响，在我国改革开放前后，对水资源开发利用的重视程度从国家立法进程可以略见一二。综上所述，我们在引进国外先进经验的时候，一定要结合本国的自然条件、历史传统、政治制度以及经济发展等因素，才能构建出符合中国国情、能够发挥实效的水法体系。
第二，在理论研究中应该注意综合方法，跳出自己专业的樊篱。比如在水权定义方面，不同专业的学者对水权的认识总是与自己的专业紧密相关，从而也成为“水权之争”的根源之一。有的环境法学者基于本专业的原因，主张水权包括“水环境权”在内，[6] 而这在民法学者理论中是很罕见的。实际上，水权问题是一个跨学科的新领域，必须用综合的交叉学科知识才能很好地认识它，从而得到合理的结论。
第三，研究中国水权问题，离不开对中国国情的实际调查。中国现实的生产、生活状况是我们在书斋里很难臆造的出来的，这一点是我对西北旱区多次调查得出的一种感受。
本文下面谈到的几个问题是作者几年来对中国西部干旱区的一种古老的取水方式——雨水集蓄，进行多次考察而得到的启发，这些问题还没有形成较严密的体系，但是对于我们思考水权理论确有一定的经验性价值。
三、关于水权客体的思考：雨水集蓄客体是雨水资源
在学术界，关于水权的定义众说纷纭，学者们（主要是根据组成水权的子权利不同）将之归结为三类①：第一种是“一权说”，认为水权不包括水资源所有权，仅指附着在水资源所有权上的用益权；第二种是“二权说”，认为水权不仅包括对水资源的用益权，还包括水资源所有权本身；第三种是“多权说”，认为水权是一个包括水资源所有权和使用权在内的一组权利束，至于具体包括哪些权利，不同学者又有不同的主张。
针对上述莫衷一是的争论，黄锡生教授独辟蹊径，提出来用“资源水”代替“水资源”，重构水权概念体系，同时提出“产品水”（是指经过人类劳动，进入了个人的实际控制中，与自然界分离的水）的概念。黄教授认为：“水权是指人类在开发、利用、管理和保护水资源的过程中产生的对水的权利，包括水物权和取水权两种。水物权作为物权性质的权利，又分为资源水物权和产品水物权两类。资源水物权包括资源水所有权和资源水他物权。”对于黄教授的定义，我们觉得有几点是值得进一步思考的。
首先，用“资源水”代替“水资源”是不必要的。黄教授认为：“法律上所指的物都是确定的、具体的，处于特定空间位置的”，因此“法律上水的概念用‘资源水’代替‘水资源’比较合适”。概言之，黄教授认为“水资源”是一个自然科学或者经济学概念，不能成为一个确切的法学概念，因而主张用一个经过严格界定的概念——“资源水”来代替“水资源”。我们认为这种代替是不必要的：第一，任何一个法学概念都有其特定的基本的法学含义，如法律上的“民事行为”中的“行为”一词及“出生”、“死亡”等概念，大多是来源于日常生活或者相关学科，但又经过了严格界定而确定的。如果我们认为“资源水”一定比“水资源”要精确，那就错了，因为“资源水”如果不经过严格的解释和界定，仍然不会具有精确的法律意义，而“水资源”只要经过严格解释就会成为一个法律上有确切含义的法律名词。第二，“水资源”这个名词是我国《宪法》、《水法》及相关法律和理论所通用的一个法律概念，推翻这个概念而引入另一个概念，容易引起混乱。第三，我们现在对“水资源”的界定也不一定是完全科学合理的。我们认为法律上的“水资源”，并不必然是“具有足够数量和可用质量，能在某一地点为满足某种用途而可被利用的具体的淡水”。[7] 雨水就是其中的一例，雨水在空中时，人类无法控制或者没有控制的必要抑或控制成本太高，因而不应成为法律上的“物”。雨水落到地面上后有多种走向：蒸发的部分重新回到空中不能成为法律上的“物”；渗入地下的部分不管是与地下水结合还是与土壤结合都会因没有独立性而不能成为法律上的“物”；如果雨水直接汇入江河湖泊等水源中，也因其没有独立性而不成为法律上的“物”。西部旱区雨水集蓄工程收集的雨水就是那些降落到地面上还没有蒸发、下渗或者汇入到其他水源中的雨水径流，我们认为可供水窖收集的雨水径流应该是属于“水资源”的范畴的。
综上认为，只要我们能够对“水资源”本身加以合理界定，以其作为水权客体是没有问题的，但是我们对“水资源”的内涵和外延的认识应该综合考虑我国现实的状况，比如作为千百万西部人民生命之源的雨水是否算作“水资源”之中，是值得考虑的，如果仅仅将“水资源”界定为“处于一定载体之中，具有足够数量和可用质量……”是不完全的。
水权是法律主体依法享有的从水资源中提取水或使用水的权利，即仅指对水资源享有的用益权，不包括水资源所有权本身。第一，水权不包括水资源所有权；第二，依法享有的水权包括两种：必须特许的水权和不须经特许即可直接享有的水权。② 第三，水权包括取水权和对水资源的使用权，取水权是指利用器械将一部分水从自然水资源中提取出来直接消耗性使用（如灌溉）或者贮存起来的权力；对水资源的使用权是指不造成水量减少的使用，比如竹木放逐权、通航权等。第四，经过人类劳动而进入一定取水设备的水不再是水资源的组成部分，所有人对该部分水享有一般物权法意义上的所有权，可以直接行使其占有、使用、收益、处分的权能。
四、关于水权功能的思考：雨水集蓄是解决西部旱区环境生态问题的突破口
如上文所述，雨水是其他所有种类水资源的来源，因而应该通过一定的立法基础承认雨水是水资源组成部分，并进一步明晰水权客体和水权概念。
雨水资源一方面是水资源所有权客体，另一方面是重要的生态环境要素。实际上，水资源从用途上划分，可以分为生态用水、生活用水和经济用水三个较大类别。[8] 生态用水不仅关系到人类现在的生存，而且也关乎子孙后代的命运，应该加以重视。但是，在主要强调经济指标和效率优先的条件下，生活用水、经济用水挤占生态用水的情况随处可见。比如，在西部旱区，政府支援老百姓修建若干水窖，收集一定量的雨水，人们在解决饮水问题后，如果蓄水有剩余，人们首先想到的是去发展经济，绝对不会想到先去保护环境改善生态。但是，对于生态极端脆弱的西部地区而言，从全局和长远利益来看，保护生态环境甚至要比发展经济更迫切，要实现保护生态的目的只能由政府来加以平衡和支持。
一般的观点认为发展经济、保护生态环境和扶贫等措施是相互矛盾或者说是此消彼长的关系，但是实际上并非如此，特别是在西部，经济效益、生态效益和社会效益往往还可以相互促进。比如，政府每年都会给西部旱区一定量的扶贫资金、退耕还林款项和若干项的专项资金，如果政府能够很好地引导，使这些资金用于雨水集蓄设施的修建，则可以达到可持续发展的多重目的。比如说雨水积蓄工程广泛兴建，会带来蓄水的增加，退耕后草木成活率才会提高，效果才会明显，③ 农民还将获得一定数量水窖的固定资产，从而可以进一步发展经济，很明显这个良性循环促进了经济、环境和社会等综合效益的实现。但是，对于西部雨水集蓄的一个制度性的瓶颈就是来源于水权理论和水权立法的滞后和不完善。
以上所做的“良性循环”设想的一个前提，就是水权理论的完善使得“雨水集蓄”得到法律承认并得到政策支持，从而更好地解决西部问题，实现和谐西部的综合效益。由此可见，水权的功能不是单一的而是多重的，水权理论以及其产生的合理的立法将对合理利用水资源、保护生态环境、发展经济起到促进作用。这一点在水权理论研究过程中是十分必要的。
五、关于水权性质的思考：雨水集蓄权是生存权之一
雨水集蓄是一种古老的获得水源的方式。从考古资料和历史文献来看，此种雨水利用方式在世界史上可以追溯到6000年前的玛雅文化时期，在我国至少已有2500多年的历史，如果从周代的“雨养农业”算起，则有3000多年的历史了。宁夏海源县农民告诉我们该地区自从有人类生息以来就有水窖，因为这个干旱区除了雨水，根本没有其他水源可用。全国各地利用雨水集蓄工程收集雨水的做法也很普遍。但是，与其他地区相比，我们认为，西部旱区人民的雨水集蓄权不仅仅是一种水权，同时也是一种重要的生存权，这一点从旱区人民的生活状态和生产方式就可以得出结论。
关于“雨水集蓄”，法律上并没有明确的规定。我国《水法》规定的取水的对象仅指“江河、湖泊和地下水”，并不包括雨水在内。但是，在西部旱区，有成百上千的人正是以“雨水集蓄”这种古老的方式进行着生息繁衍，而且此种方式也已经存在了千百年并且在可以预见的将来还将继续存在，因此法律对此必须加以明确规定，不容遗漏。
当然，如果仅从表面上来看，人们从雨水资源中获得一定量的生活用水，这也就是形式上的“取水权”。但是，事实并非如此简单，如果仔细分析西部旱区人民的“雨水集蓄权”，会发现这不是一种简单的取水权而是很重要的生存权。
对于西部旱区人民而言，除了雨水根本没有其他水源，“雨水集蓄权”实际上就等同于获得饮用水、生活用水（其次才是生产用水）的权利。有的学者认为从上述意义上讲，人权中应包含“水人权”在内，④ 这一点在国际法上已经得到了广泛承认，而且许多国家在国内法中也加以承认。基于这项人权（生存权），各国政府有义务保证其国内人民获得“充足、稳定、安全”的饮水。[9] 从这个意义上讲，取水权又可分为两个层次：第一个层次是一般的取水权，即取水用于发展生产；第二个层次是人们为了满足最基本的生存需要（饮用、基本生活用水）而享有的取水权，这种权利不仅仅是一种取水权，它还是一种基本人权——生存权之必要内容。如果到西部旱区实地查看就会发现，许多地区的唯一水源就是雨水。从这个事实上讲，雨水集蓄权就是他们的一项基本人权——生存权。
实际上，学术界对上述问题已经加以关注了。虽然主张水权是一种特殊的物权——准物权，有一定的理论根据[10,11]，但是对于“取水权”这种权利而言，确实不具备物权的最基本特征——对客体的支配性（比如排除他人取水的权利），因此日本学者将此种性质的权利称为“物权取得权”。[12] 由于传统的“取水权”不具有完全的排他性，当该权利遭到侵犯时，也不能依照传统的物权法理论请求司法意义上的保护。对于这种具有生存权性质的取水权（如雨水集蓄权）而言，主要还是对国家要求权利（包括水量和水质的保障）[13]，而不是私权方面的请求权。
具体而言，从生存权角度出发，西部旱区人民基于“雨水集蓄”这种生存权可以向政府要求以下权利：
（1）要求获得雨水集蓄的物质条件。即在农户无力修建雨水集蓄设施时，可以向政府部门要求帮助的权利。实际上，西部旱区的大部分改良水窖都是在政府专项资金或扶贫资金的帮助下建成的。我们认为政府的行为是“行政给付”，不是投资行为，集雨设施修建好后，受扶助的农户获得了集雨设施和水窖集蓄雨水的所有权。
（2）要求保护雨水质量的权利。如果有企业或者个人行为对空气或者对雨水造成污染（如酸雨），人们可以基于生存权请求保护要求惩罚污染者、净化环境、获得赔偿等，只有依照“生存权”这个基本人权，西部旱区人民才会获得该项请求权。
（3）由以上权利派生出政府的义务。政府在西部开发过程中，有义务对企业行为加以规范和监督，防止其行为污染各种水源（包括地下水、地表径流和雨水等），并且对已出现危害性结果的企业课以处罚。
取水权是水权的重要功能之一，⑤ 而取水权又分为两种，依照《水法》规定，一种是“需特许方可获得”之水权，还有一种是直接用于基本生活的用水，可以直接获得取水权。对于“依法可直接获得”的取水权，其功能主要是维系主体获得充分、安全的水源，解决生存之需；“需特许方可获得”的取水权，实为发展社会生产之需。因此，取水权之设立至少有此两个层次上的功能，这一点在研究水权的功能的时候是应加以注意的。
本文对西部旱区“雨水集蓄”的存在进行了一定介绍，认为这种获取水源方式的存在确实给我们的“水权”研究提供了一个独特的视角，对于有关“水权”的整个理论研究具有重要的参考价值。
收稿日期：2007－08－13
注释：
① 本部分所引用的黄锡生教授的观点皆来自其两篇代表性的论文：《论水权定义》，载《重庆大学学报》（社科版），2004(4)；《论水权的概念和体系》，载《现代法学》，2004(4)。
② 《水法》第48条规定：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。
③ 我们在宁夏海源县兴仁镇看到的“退耕还林”的田地里面成活的树木只有一半左右，浇水不足是枯死的原因之一。
④ 水人权在一般的人权理论中之所以不是很突出，主要原因就是因为在过去，水是富裕的，威胁人类生存、尊严的不是来自水缺乏，而是来自其他威胁，但是随着全世界水缺乏对人类生存、尊严威胁程度的加深，“水人权”会越来越受到重视。
⑤ 虽然关于水权概念、体系的争论颇多，但是各家学说一致认为水权中包括取水权在内。