关键词:总包分包 分包合同 分包行为 管理
1.相关概念与法律要求
1.1总包与分包
（1）总包，也称“主包”。是由一个工程建设企业或联合企业，或企业集团包揽一个单项工程，或单位工程，或单位工程的建筑工程或安装工程的建设任务或施工任务。
法律上禁止总包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总包人自行完成，总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责。
（2）分包，分包也叫工程分包，是工程总承包单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。工程分包可以分为专业分包和劳务作业分包。分包单位只对总包单位负责，不与建设单位发生直接经济联系。
法律上一是禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；二是禁止分包单位将其承包的工程再分包；三是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；四是分包单位按照分包合同的约定对总包单位负责。
（3）转包，转包是指工程建设企业承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以分包的名义分别转给其他单位承包，并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。法律上转包是《建筑法》所不允许的一种行为。
1.2分包的主要形式
（1）根据交易对象的不同，工程分包主要有：专业工程分包和劳务作业分包两类：
——专业工程分包，即专业分包。是指总包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。
法律上，专业分包一是分包人必须具有与分包项目相应的专业资质；二是专业工程分包，除总包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；三是专业工程的分包人不得将所分包的项目再次分包；四是分包人就完成的工作成果与总包人向发包人承担连带责任。
——劳务作业分包，即劳务分包。是指施工总承包单位或专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包单位去完成的活动。
法律上，劳务作业分包，一是总合同前提下的派生，属于总包合同的从合同项目；二是劳务分包合同的内容指向，是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总包人，也可以是专业分包的承包人；三是其承包人是具有相应资质的劳务单位；四是劳务分包仅计取直接费用中的人工费以及相应管理费；五是劳务分包人不就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
（2）根据合同签订形式，工程分包又分为：指定分包和独立分包：
——指定分包，是由业主(或工程师)指定、选定，为完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包。
法律层面上，指定分包，在FIDIC合同条件下，是一种重要的合法的分包方式，国际上被广泛采用。但在国内却违反如《工程建设项目施工招标投标办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等部门规章，属于不被允许的分包方式。但对已经约定由发包人指定专业分包的合同，却并非是无效合同。理由是《合同法》规定：凡违反国家法律和行政法规强制性规定的才属于无效合同，而上述两个《办法》仅是部门规章，不属于《合同法》规定的无效合同范围，故不能认定其指定分包合同无效。
——独立分包，独立分包即独立专项承包。
法律上，独立专项承包是指具有相关资质的各个不同的建筑承包单位，单独与甲方签订承包合同，以独立单位，独立法人的身份进行的单位工程的分包。
2.分包合同内容及要求
工程分包合同，简称分包合同，是指总包单位为将工程承包合同中某些专业工程或劳务交由另一承包商（分包商）完成而与其签订的合同。
2.1分包合同的主要内容：
（1）合同标的即分包工程的名称；
（2）分包项目单价和总价；
（3）任务区域（或范围）及工程量；
（4）付款方式；
（5）验收方式；
（6）双方的权利和义务；
（7）合同争议处理方式。
2.2有效分包合同的要件：
（1）经发包人同意；
（2）分包人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力以及缔约能力；
（3）分包人具备相应的资质；
（4）缔约事项与条款是合同当事人真实意思的表示；
（5）没有法律、法规所禁止的情况；
（6）合同条款不违反法律或社会公共利益或公序良俗原则。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
2.3无效分包合同的认定：
一般情况下，存在以下情形，工程分包合同才会无效：
（1）未经发包人同意，签订的分包合同；
（2）将工程分包给不具备相应资质的分包人，而签订的分包合同；
（3）将工程肢解，以劳务分包的名义将工程违法分包给其他企业，而签订的合同；
（4）按《合同法》相关规定，建筑工程分包合同的其他无效情形还有：
1）采取欺诈、胁迫手段所签订的建筑工程分包合同；
3）恶意串通，损害国家、集体或者第三方利益的建筑工程分包合同；
4）违反法律、法规的强制性规定的建筑工程分包合同；
5）损害社会公共利益的建筑工程分包合同；
6）以合法形式掩盖非法目的的建筑工程分包合同。
2.4提倡分包合同范本化：
分包合同范本化，即是分包合同格式化、标准化。这种标准是对分包工程管理、分包技术管理和分包实践经验的总结。是为在工程分包这一范围内获得最佳工作秩序和效果，而提前对实际的或潜在的分包问题、分包事项，制订共同的和重复使用的文本性规则。
分包合同范本化，是施工企业风险预控的重要手段之一，其主要作用归纳为：一是提前分专业、分事项拟订出合同文稿，以确保合同文本质量，从而降低企业运行风险，维护企业合法权益；二是可避免采用含糊的、不规范的、存在歧义的文字或条文导致合同执行纠纷或引发合同争议；三是避免只讲正面不讲反面，没有违约责任条款，导致对方实际违约而无法追究责任；四是就管理而言，风险预控制度是企业的核心竞争力之一，而采用标准化合同范本可以最大限度地规避合同文本因素导致的风险，所以合同文本的范本化，越来越被业界所认同和采用。应予大力提倡。
3.分包行为管理
3.1工程分包管理
从管理上看，工程分包管理可分成为两个阶段：一是以市场为主场的“分包行为管理阶段”其管理目的是：围绕主合同的履约要求选择出最优的分包商；二是以现场为主场的“分包履约管理阶段”其管理目的是：通过对分包商的履约管理实现效益最大化。这“两场”管理，“战场”不同、工作重点不同，管理目的不同，必须合二为一才能称之为：工程分包管理。
分包行为管理，是以选择最优分包商为核心任务的管理工作，具体是指承包人“从分包策划开始到确定分包人并签署分包合同为止”这一特定时段和工作内容的管理。主要工作包括：分包项目策划；分包立项审批；竞争性选择分包商；合同谈判和签订分包合同等四大工作内容。
3.1分包项目的策划
分包项目策划即是在总包履约策划的框架内，一是确定分包项目的标的，即确定总包中那些内容需要进行分包、分包总价和分包项目名称；二是确定分包的形式，即确定是专业分包或劳作业务分包；三是确定分包工作内容、边界条件、分包的工作量、技术要求和开工完工时间；四是确定分包招标时间和分包项目的最高限价；五是确定发包方式，即是企业内部分包，或是向社会公开招标、邀请招标、竞争性谈判、议标等。
3.2分包的立项审批
分包立项审批，是总包方或发包方按ISO文件的要求，按分包金额的大小实施分级审批权的具体应用，是防止效益流失和廉政风险，做好过程控制的具体性工作，报上级审批的内容主要有：一是确定需要分包的项目、分包理由、工程量（总价）和工程范围；二是编制的招标文件；三是拟定的分包发包方式（向社会公开招标或邀请招标、竞争性谈判、议标等）；四是分包过程的具体工作程序与步骤。
3.3竞争性选择分包商
竞争性选择分包商，就是总包方或发包方，运用市场手段和利益最大化原则，引入招投标机制，通过分包商之间的充分竞争，有利于总包方选择到最优的分包企业。在具体做法上：一是选择具有相应专业分包资质的单位。《建筑业企业资质标准》2015版规定：我国专业承包企业资质等级标准为36个类别，劳务分包企业资质不分类别与等级。所以在选择分包商时，必须根据拟分包工程的情况，确定需要什么样资质的分包商。如果选择的分包商没有资质或没有对应的资质，则分包是违法的，要承担相应法律后果；二是选择有类似工程业绩的单位。有过类似工程业绩的分包商，积累有一定的施工经验和管理经验。通过对以前施工业绩的考察，可评估该分包商的水平，并决定是否可以作为候选的分包商；三是选择技术构成能力较强的单位。分包商的技术构成能力是指它的技术人员配备情况和机械设备拥有情况，以及整体施工队伍的能力水平。技术构成能力强的单位，不仅施工质量好，进度快，而且注重成本管理和安全管理，容易配合总包方的工作；四是选择施工方案可行、竞争力强、报价合理单位的为中标候选人；五是无论是招标也好，议标也好，竞争性谈判也好，都要在发包企业已建立的“合格分包商资源库”中去选择候选分包商并进行邀请。
3.4合同谈判与签订合同
一般而言，在使用“标准化合同范本”的情况下，其合同文本也随招标文件一起向分包商进行了提前的宣示，分包商的投标也昭示其对该合同条款作出了实质性的响应。所以合同谈判，原则上不存在颠覆性的谈判内容。但以下问题仍然需要在合同谈判环节予以确认：一是谈判小组要再次核对分包人的营业执照、资质证书、安全生产许可证书（审原件并留下复印件）；二是审查谈判负责人和现场负责人的授权委托书及进场组织机构中主要人员的相关资质证、执业证、注册证的原件并留下复印件，对现场经理和技术负责人有压证要求的分包合同，要留下相关证件的原件实施压证施工；三是要进一步确认合同范围和工作量、确认总工期和里程碑、确认履约担保，以及支付付款方式，并就原合同文本中（如果有）的瑕疵进行协商、修订，在完善合同并确认上述内容后，由双方的法定代表人或授权的委托代理人签名、加盖单位公章，至此，以选择分包队伍为核心任务的分包行为管理工作结束，但同时拉开了分包工程履约管理的序幕，分包管理工作由市场转至现场，正所谓，管理未有穷期，管理者必须继续努力！
4.结语
从概念上和法理上厘清“工程分包、分包合同管理和分包行为管理”的不同内含与外延，不仅是做好工程分包工作的需要，也是做好项目管理工作的需要。从项目管理角度看，把工程的分包管理工作划分为“分包行为管理”和“分包履约管理”两个阶段，一是分清了各阶段的任务重点；二是有利于调动不同技能的管理者去完成任务；三是从实践上看，把大任务分解成若干个相关联的小任务，不仅有利于各个任务的完成，也是项目管理的系统理论在实践上的具体应用。
论文作者:熊敏芳
论文发表刊物:《工程管理前沿》2019年13期
论文发表时间:2019/12/9
标签：合同论文; 工程论文; 单位论文; 劳务论文; 资质论文; 一是论文; 专业论文; 《工程管理前沿》2019年13期论文;