论贪污罪概念的修改与完善，本文主要内容关键词为：贪污罪论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
贪污罪既是一种侵犯财产犯罪，又是一种渎职犯罪，具有较为特殊的社会危害性。建国以来，涉及贪污罪概念的刑事法规主要有三个，即《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《条例》）、《刑法》和《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），但这三个刑事法规对贪污罪概念的表述各不相同。《条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校以及附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物、强索他人财物、收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”《刑法》第155条采用简单罪状的叙述方法，认为贪污罪的“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为”。根据立法原意，可以表述为：国家工作人员，以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托而从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，是贪污罪。《补充规定》第1条规定：“国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。”从上述可以看出，《条例》规定的贪污罪概念，其犯罪手段的范围较大，概括了多种违法取利的方式。《刑法》规定的贪污罪概念对主体的规定又比较模糊。《补充规定》弥补了上述两个法规之不足，比较具体的反映贪污罪的基本性质和行为特征，但又存在不够确切、不够完善的缺点。在司法实践中，执法人员对于贪污罪的内涵、外延的理解与确定，争论颇烈，差异很大，从而影响执法工作的实际操作。因此，修改和完善贪污罪概念十分必要。
一、把贪污罪的主体分为国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手管理公共财物的人员三类。笔者认为，这样分类与表述的不足之处有：
一是没有明确表述“依法从事公务”这一主体的内涵属性，导致贪污罪主体与其他犯罪主体在属性上区别甚微。刑法第83条作为解释性规定，使用“依照法律从事公务”作为后置语修饰一切国家机关、企业、事业单位工作的人员，确切反映了贪污罪主体的本质特征，但是《补充规定》却删除了这一规定，导致概念内涵上的属性含混。笔者认为，明确表述贪污罪主体“依法从事公务”的属性十分必要。贪污罪主体是特殊主体，其特殊就在于‘依法从事公务“，否则就无”特殊可言。所谓“公务”是指公共事务，即社会的组织管理事务。所谓“从事公务”是指从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理职权。所谓“依法从事公务”则是一种依法管理公共事务的行为，具有下列基本特征：第一，行为主体必须是具有一定职务、拥有一定职权的公务人员。从事公务的身份必须是法律规定。法律赋予行为人职务和职权的形式是依法选举、任命、委托、聘请一定的人担任一定的职务，并由法律规定其相应的职权。第二，公务活动只存在于国家机关、国家或集体企业、事业单位、人民团体中，是对公共或集体事务的组织、监督、管理性活动，具有国家管理的性质。第三，从事的公务必须依附于一定单位，而这一单位由法律规定享有此项职权。因此，从事公务的人员一般都属于一定机关的工作人员，不论是在编人员还是依法聘用人员，行使职权都是代表国家某一单位。
二是把不是“依法从事公务”的人员也包容其中。因为并非国家机关、企业、事业单位、人民团体中的“一切”人员都是“依法从事公务”，而是存在相当的非从事公务人员，如上述单位中单纯从事生产、运输劳动的工人、农民和机关勤杂人员、个体劳动者以及部队的战士等，即使他们也经手一些公共财物，但他们并不具有国家工作人员那种管理职权，也不从事公务性质的管理活动，他们就不是贪污罪主体。
三是没有穷尽主体。因为与经手、管理公共财物的人员是同一层次的主体还有主管人员。1985年7月18日高法、高检《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第一条第五项的规定和众多的学理解释，都将主管人员列为贪污罪的主体，但《补充规定》的贪污罪概念中却把主管人员排除在外。这一立法上的疏漏，形成母项（贪污罪主体）外延大于各子项外延之和的局面，导致遗漏主体、“定义过窄”的逻辑错误。
四是难以确定“其他经手、管理公共财物的人员”的固定外延。这样的表述包容性很大，既可理解为是专指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的经手、管理公共财物的人员；也可理解为“是指原来不具有国家工作人员集体经济组织工作人员的身份，或者原来就是国家工作人员、集体经济组织工作人员，但没有经手、管理公共财物的具体职责，只是在通过一定的法律形式，即依法接受国家机关、企业、事业单位、人民团体和其他具有法人资格的社会组织的委托之后才构成具有经手、管理公共财物的人员”；①还可理解是一切经手、管理公共财物的人员，即包括依法从事公务的经手、管理公共财物的人员，也包括受委托从事公务的经手、管理公共公财物的人员，还包括从事劳务的经手、管理公共财物的人员。显然，这样的主体外延很不确定，必然导致司法实务中的冲突和矛盾。1989年11月6日，高法、高检在《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》中对“其他经手、管理公共财物的人员”作了规定性的司法解释。解释规定这类人员包括：“刑法第155条中规定的受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员；全民所有制、集体所有制企业的承包经营者；以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份企业中经手、管理财务的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财务的人员。”尽管这一解释比较具体，但仍然只是对“其他经手、管理公共财务的人员”这一法定定义的注释，既未体现“依法从事公务”的主体属性，也未将非从事公务的人员排除在外。
五是划分主体的标准不同一。第一，概念中表述的“国家工作人员”和“集体经济组织工作人员”为同一个层次的主体，他们的共同属性是“依法从事公务”，这个层次上的划分标准是“主体所属单位的性质”；而“其他经手、管理公共财物的人员”则是另一个层次上的主体，他们的共同属性是“对公共财物拥有一定的职权”，这个层次上的划分标准是“主体职权的具体形式”。但概念中在同一个层次划分中使用了二个划分标准，犯了“多标准划分”的逻辑错误。第二，主体划分后的子项外延之和与其母项的外延并不相等，在第一层次中遗漏了与“国家工作人员、集体经济组织工作人员”具有相同属性的主体即“其他依法从事公务的人员”，在第二层次中遗漏了与“经手、管理公共财物的人员”具有相同属性的主体即“主管公共财物的人员”，犯了“子项不全”的逻辑错误。而将这四种主体并列，无论作为二个层次中的哪一个层次的四个子项，又都犯了“多出子项”的逻辑错误。
二、把贪污罪的犯罪手段划分为侵吞、盗窃、骗取和其他手段四种类型。从逻辑划分上讲，“贪污罪犯罪手段”是被划分的母项，“侵吞、盗窃、骗取、其他手段”是划分后的子项。“行为特征”是该划分的根据（即标准）。不难看出，划分后的四个子项的外延之间并不是全异关系，出现了交叉重复现象，犯了“子项相容”的逻辑错误。
从贪污手段上讲，侵吞、盗窃、骗取这三种手段已经涵盖了贪污罪的全部犯罪手段，而且三者的外延不交叉、不相容、相互排斥。在这三种类型的贪污手段中，因“盗窃”、“骗取”两个词语的包容性较小，所以盗窃、骗取手段的外延相对稳定。“侵吞”一词则具有广泛性。笔者认为，侵吞型贪污手段实际包容了除“盗窃”、“骗取”型之外的其他各种贪污手段。因为这三种贪污手段各自的行为方式是特定的，所以，三者的外延既不交叉又不相容，是相互排斥的全异关系。也就是说，侵吞、盗窃、骗取这三种类型已经穷尽了贪污犯罪的全部手段，三个子项的外延之和与其母项的外延完全相等。
但是，《补充规定》中的贪污罪概念对犯罪手段的表述，在列举侵吞、盗窃、骗取之后却又并列了“其他手段”，这就不能不属多余。这是因为所有的“其他手段”都已被侵吞、盗窃、骗取三者之一的外延相容。“其他手段”作为逻辑划分的一个子项与侵吞、盗窃、骗取这三个子项之间已不是全异排斥关系，而是交叉相容关系。有的学者把贪污罪的“其他手段”归纳为三种形式，即“私分型”、“取利型”、“受礼型”。②但是我们稍加分析，这些“其他手段”都可以归到侵吞、盗窃、骗取这三种手段之中。
三、对客观行为的表述不确切，存在犯罪主体与犯罪手段的“错位”现象，从而导致司法实务中的混乱。
1、“利用职务上的便利”是贪污罪行为方式的显著特征。但何谓利用职务上的便利，这是一个长期争论的问题。现行刑法在表述贪污罪的行为方式时用了与受贿罪、挪用公款罪完全相同的表述方法，即同为“……人员，利用职务上的便利，……”。由于表述方法完全相同，执法人员就往往按照同一个含义理解和执行。笔者认为，根据立法原意和司法实践经验，贪污罪的“利用职务上的便利”仅指行为人利用自己职务上主管、经手、管理公共财物的合法权力和条件。它包含两层意思：一是指行为人在其职责职权范围内，在合法行使职务的掩盖下非法攫取公共财物；二是行为人攫取的对象恰恰是其所直接主管、经手、管理的公共财物。而受贿罪的“利用职务上的便利”是指利用职权或者与职务有关的便利条件，既包括直接利用本人职务范围内的权力，也包括利用本人职权或地位形成的其他便利条件。两者是不相同的。
2、由于概念中遗漏主体并多余手段，使犯罪主体与犯罪手段发生了“错位”。按照概念的表述，贪污罪的任何一类主体都可以采取任何一种手段进行贪污，但事实并非如此。第一，司法实践反复证明，可以成为贪污罪主体的只能是从事主管、经手、管理公共财物的国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他依法从事公务的人员，除贪污共犯外，其他人不能成为贪污罪的主体。第二，因贪污罪主体所拥有的职权不同，其犯罪手段也就不同。“主管”人员拥有批准、调拨、安排使用或其他方式支配由其主管的公共财物的职权（主要是领导人拥有的职权），可以利用“主管”职权，巧立名目，采取侵吞手段贪污公共财物，不需要也无条件采取盗窃、骗取手段贪污公共财物。“管理”人员拥有保存、管理公共财物的职权，可以利用“管理”职权，采取“监守自盗”的方式贪污公共财物，不需要也无条件采取侵吞和骗取手段贪污公共财物。“经手”人员因执行职务而拥有领取、使用或发出、报销公共财物的职权，可以利用“经手”职权，采取各种欺骗手段贪污公共财物，不需要也无条件采取侵吞、盗窃手段贪污公共财物。由此可见，贪污罪是由特定的主体利用其特定的职权采取特定的手段而实施的犯罪，主体、职权、手段之间具有严格的对应性。其他人员利用其他职权和条件，采取其他手段非法攫取财物（包括公共财物）只能成为其他罪而不能成为贪污罪。
四、要赋予贪污罪以科学、明确的概念，必须结合关于贪污罪的专门法律知识，运用正确的逻辑方法，准确揭示贪污罪的内涵与外延，从而使贪污罪概念正确反映贪污犯罪的特有属性和相应的对象范围。
（一）关于贪污罪的内涵。根据立法原意和司法实践，贪污罪的特有属性有以下几点：第一，贪污罪是侵犯公共财物所有权和国家机关正常职能与威信的犯罪，侵犯的客体是复杂客体，既侵犯国家、集体财产的所有权，同时又侵犯了国家机关、企事业单位、军队、团体正常管理活动和秩序，侵害的对象则只能是公共财物。第二，贪污罪是限定主体身份的犯罪，是特殊主体的犯罪。只有从事主管、管理、经手公共财物的国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他依法从事公务的人员，才能成为贪污罪的犯罪主体，犯罪主体的本质属性是“依法从事公务”。第三，贪污罪是特定的主体直接利用本人职务范围内的特定权力采取特定的手段才能实施的犯罪。贪污罪在客观方面必须是上述主体直接利用本人主管、管理、经手的公共财务的权力非法攫取公共财物，犯罪手段因主体所拥有的职权不同而不同。
（二）关于贪污罪的外延。笔者认为，贪污罪的外延即贪污罪的对象范围主要是由贪污罪的主体范围和行为手段的类型所界定。因而，对贪污罪概念进行划分的基本形式有二：第一，以贪污罪主体所拥有的职权性质为标准，贪污罪主体分为公共财物的主管人员、管理人员、经手人员三类，因而贪污罪可以划分为主管人员贪污犯罪、管理人员贪污犯罪、经手人员贪污犯罪三种类型。第二，以贪污罪行为人的行为特征为标准，贪污罪的手段分为侵吞、盗窃、骗取三种，因而贪污罪可分为侵吞型贪污犯罪、盗窃型贪污犯罪、骗取型贪污犯罪三种类型。当然，除此之外，还可以根据不同的需要选择不同的标准进行不同的划分。但是，逻辑上的划分，子项都必须具有母项的内涵，母项的外延必须包含所有子项的外延，母项与子项是属种关系。划分必须标准同一、相应相称、划分后的子项要互相排斥。显然，我们依据贪污罪的内涵属性界定贪污罪的对象范围和对此概念进行的划分，符合法律逻辑的划分规则。
根据以上对贪污犯罪的定义和划分结果，贪污罪的概念可作如下表述：国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他依法从事公务的人员，直接利用主管、管理、经手公共财物的职务之便，侵吞、盗窃、骗取公共财物的，是贪污罪。
注释：
①中国检察出版社《惩治贪污贿赂犯罪论文集》第260页。
②河南人民出版社《经济犯罪与防治对策》第268至269页。