厘清权利性质是落实高校办学自主权的关键，本文主要内容关键词为：厘清论文,自主权论文,性质论文,权利论文,关键论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
纵观现代大学制度的演进历程，大学自治始终是大学制度建构的基本原则之一，尽管关于大学自治的内涵和范围在不同的时代有不同的表述，但必要的大学自治一直作为西方大学制度的核心价值理念被保护和传承。由于自治由大学的本质所决定，只要是以大学的组织形态出现，以大学的功能为己任，那么这样的组织就应该具有一定的自治权，其对于大学的必要性已经得到普遍的认同。所以，改革开放以后，我国大学制度建设的一个重要内容便体现为国家不断通过法律法规或政策来赋予和扩大高校的办学自主权。在此，要特别说明的是，我国法律并没有采用“大学自治”的概念，而是将之称为“办学自主权”，这与特定的时代背景和理念有关。但是无论如何，“两者在功能上和精神上存在着一种内在的一致性”[1]。
办学自主权的最早提出可追溯到1979年12月6日苏步青、李国豪等大学校长在《人民日报》上发表的文章，文章呼吁给高等学校一点自主权。1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》提出了以扩大高校办学自主权为核心的一系列政策，1993年《中国教育改革与发展纲要》明确指出要“使高等学校真正成为面向社会自主办学的法人实体”，1995年的《中华人民共和国教育法》确认了高等学校的法人地位，1998年的《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）重申了高等学校的法人地位并规定了高校享有的七个方面的办学自主权。
在30年的发展过程中，我国的经济体制逐步由高度集权的计划经济体制过渡到注重个人和法人权利的市场经济体制，办学自主权的地位也从政策规定上升到国家法律的确认，从概念性的规定到相对具体的规定。但是，直到今天，关于高校办学自主权具体内容和实际落实的批评一直不断，其问题的存在与社会各界对办学自主权性质的认识有着直接关系。
一、认识问题：高校办学自主权的来源和性质
（一）两个基本概念：权利与权力
要厘清办学自主权的性质，首先要明晰两个基本概念：权利(right)与权力(power)。权利与权力是法理上的基本概念，但却常常被人们混淆。有学者认为，“长期以来，权利和权力两个概念在我国理论和实践中混淆不清，导致严重的‘权利权力化’和‘权力权利化’等权利与权力的错位与功能背反现象，使得中国人普遍缺乏‘社会权利意识’。这是我国朝市场化、法治化、民主化和文明化方向发展中障碍重重的最大的症结所在，是全面妨碍现代化进程的社会阻力”[2]。
法理学家吕世伦认为，“权利是指特定主体（主要是个体）为实现一定的利益，依法直接拥有或依法为他人设定的做一定行为或不做一定行为的可能性。它强调独立主体之间平等互利，要求权力必须秉持公正的立场予以确认与保护，而不得随意干涉和损害。与权利不同，权力的基本寓意是表达出命令人与受命人之间的关系，即特定人向其管辖下的他人或不特定多数人乃至管辖下的全体人实行的自上而下的强迫力量。它可能是合法的、甚至是合理的，但也可能是非法的、不合理的”[3]。吕世伦还特别指出，“马克思主义关于权利与权力关系的核心观点在于，权利属于社会范畴，权力属于国家范畴。社会决定国家，也就是权利决定权力，而非相反”[3]。
从以上可以看出，权利具有自主性和不受干涉性，权利的主体可以依法自主地作为或不作为，不受其他力量的随意干涉和损害；权力则具有非对称性和强制性，权力指向的双方（命令人和受命人）处于命令和服从的不对等状态，受命人如果不按命令人的意志行事，将要承担某种后果或受到制裁。
（二）当前关于高校办学自主权的一般认识
办学自主权是权利还是权力？为什么“落而不实”的问题要从办学自主权的来源和性质找原因？熊庆年认为，“所谓的高等学校办学自主权，是在有限的范围内，政府让渡给高等学校的一部分教育行政管理权。所以在人们的意识中，它‘下放’的权力，而非高校所应有的权利；扩大高校办学自主权从一开始就不是一个‘学术自由’、‘学术自治’范畴的概念，而是政府的权宜之计，这是造成落实困难的一个重要原因”[4]。这其实就提出了办学自主权的落实与其性质的关系问题。我国高校拥有的办学自主权，尽管在法律上已被确认，但由于自主权的来源不是自然形成，而是政府的逐步让渡，因而对其性质的认识容易产生歧异。
有学者关于高校办学自主权的分析文章认为，“高校的自主办学和自主管理权，是在我国教育管理体制改革的过程中，公立高校为摆脱过多的政府行政干预而提出的主张。高校自主办学和自主管理权的取得，从其历史发展来看，是从20世纪80年代开始进行的扩大高校自主权改革的产物。高校自主权是政府逐渐下放部分对高校的支配权而形成的，它是一个政府主动让予权力的权力转移过程”。由此，“从高校自主权产生的过程和性质来看，高校的自主权不是一项民事权利，而是政府下放给学校独立行使的行政权。它是一种必须根据公认的合理性原则行使的公权力”[5]。有学者进一步认为，“高校办学自主权是高等学校依据法律、法规和国家有关的方针和政策，为保障办学活动能够依据自身的办学规律和特点，充分享有的独立自主地组织实施、管理教育教学活动及其他有关活动的资格和能力。它虽是法律赋予高等学校的一种资格，看似是授予高等学校这个社会组织的一种私权，实际上既不同于国家权力，也不同于私人权利，是基于教育法的规定，来源于国家教育权，是一种特殊的公权力”[6]。
这种从我国高校办学自主权的产生过程来判断其性质的推理方法，虽然具有一定的说服力，但是，正如大部分法学家们所认为的那样，法律只是手段，而不是目的本身，这种将对权利（力）来源的考察只停留在某个阶段的法律制定上的推理方法，似乎还不足以真正揭示权利（力）的性质；特别是当我们把对权利（力）的考察放在更广阔的时空，既考察与其相似（同）的权利（力）在其他国家长期存在的形态，也考察其在中国过往的某种存在形态以及未来的发展趋势，那么仅根据我国高校办学自主权在当前的产生过程来进行性质判断似乎还具有一定的局限性。
（三）高校办学自主权的来源和性质
高校是法人组织，关于法人的本质，是法哲学上的一个重要问题。英美法系国家对此一般持法人拟制说①，大陆法系则以持组织体说②的为多[7]。无论是拟制说还是组织体说，都赋予了法人从获得法律地位开始的一些“原生”权利（基本权利），如企业法人的经营权、财产权，社团法人根据设立宗旨进行自主运行的权利等等。我国民法在法人本质上持组织体说，《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第三十六条明确规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”[8]。这些“原生”权利，是法人组织能够良好完成自己设立宗旨和功能的基础，由法人组织的本质属性所决定，法律只是对其进行确认和规定。
关于高校法人，王利明将之定义为“指依法设立的、以培养具有大专以上学历的人才为目的的、具有独立的财产权限和办学自主权限的社会组织。高校法人的权利义务除由民事基本法（如民法）规定以外，亦由有关教育法律和法规予以规定”。他进一步认为我国的高校法人是事业单位法人，是教育法人的一种[9]。显然作为法人组织，高校法人亦享有法律上的“人格”和基本权利，其设立亦有目的。高校的性质是学术机构，要实现其围绕知识和学术展开的设立目的和社会功能，显然就需要拥有一些基本权利，比如怎么教、如何教、谁来教、谁来学等等；如果大学不能拥有这些权利，就不成其为大学，无法完成自己的功能。这些基本权利是高校作为教育法人组织存在的必需，可以视为一种与“生”（成立）俱来的权利，是高校的“自然权利”。
根据我国《高等教育法》，高校拥有上述7项办学自主权。从笼统的意义而言，首先表现为基本权利，因为高校丧失其中的任何一项，就很难实现自己的宗旨；但如果仔细分析，其中又确实混杂有少量的特殊权力（公权力），需要有国家的强制力保证才能实施，比如招生权的完成需要统一高考的实施，学位授予和颁发证书需要社会承认等等。这种权利与权力混淆在一起而没有得到明确说明，从一个侧面体现出我国现行的高等教育法还不成熟，但这并不影响我们对办学自主权性质的基本判断。正如前所述，办学自主权的性质取决于高校组织本身的属性，而不是某个阶段的法律。《高等教育法》关于办学自主权的规定中尽管存在有权利与权力相混淆的情况，但并不影响对办学自主权作为权利这一性质的基本认定。
由于我国长期处于一种政府主导的高等教育管理体制，高等教育的管理权和具体办学权都由政府统一行使，在改革开放之初办学自主权似乎是以一种行政管理权力让渡的方式出现；但究其法理，其实是对一个组织“自然权利”的法律承认。因此，高校享有办学自主权应被视为高校“自然权利”的回归，不管这种回归是自觉还是不自觉的。今天仍把办学自主权看作为行政权力的让渡和下放是不合适的。这种认识不仅在理论上忽视了高校组织的内在规定性，造成高等学校独立法人地位和基本权利的不能实现；而且不利于高等学校的依法自主办学，不符合高等教育要进一步适应我国社会主义市场经济体制这一发展趋势的需要。
（四）关于高校办学自主权典型案例的思考
关于办学自主权的争论中有一个典型案例，被不少学者引为办学自主权为公权力的佐证。该案例就是田某诉北京科技大学案。有学者引用此案例为证据来说明办学自主权为公权力，认为，“这一点不仅被教育法学理论所支持，而且已有司法判决予以认可。在田某诉北京科技大学一案中，北京市海淀区法院从学籍管理是教育法赋予高等学校的自主权这一规定出发，认为行使这一权限的行为是一种特殊的行政管理行为，将高等学校自主权定性为一种公权力”[10]。
应该说，法院的判决中并没有出现将高等学校办学自主权笼统地都定义为特殊的行政管理的字眼，而仅仅将学位授予权和学籍管理权定义为行政管理行为。所以，仅仅以学位授予权和学籍管理权的司法认定来对整个高等学校办学自主权定性是不充分的。我们在对办学自主权的性质进行认定时，认为由于《高等教育法》规定的不清晰，使之亦包括少量公权力，学位授予权应该说就是其中一种；因为高校授予的学位不仅被本校师生所承认，而且要为全社会所承认，其效力的实现需要其他“人”和社会的配合，带有强制性。但是学籍管理应该是学校的内部行政事务，围绕学校人才培养功能的实现而产生，属于学校这一学术法人存在之固有权利，并不需要外部强制力来保证其实现。法院以教育法对学校的学籍管理权有规定而将之视为特殊的行政管理权力，这样的认定方式一样存在不从事物本质而是从形式来定性的问题。
（五）析清高校办学自主权性质的意义
从高校的本质出发来明晰办学自主权的性质有着非常重要的意义。理论上说，如果把高校办学自主权仅仅看作是一种“公权力”的让渡，那么高等学校的职能就仍将只是教育行政主管部门职能的延伸，高校和教育行政主管部门之间的关系就仍将处于依附与被依附的关系。教育行政主管部门既然可以将“公权力”让渡，那么也可以将之回收或根据自己的需要修改；特别是《高等教育法》对这种所谓的“公权力”及其行使并没有具体的规定，因而在权力范围的认定及其落实上极易发生问题。一方面，由于权力的模糊容易造成教育行政主管部门的越权、实际运行中的权力不当回收，使得高校办学自主权得不到落实；另一方面，由于权力不像权利那样具有自然存在的特性，而是要通过赋予才能行使，在法律规定不清楚的情况下，政府不作为，高校也不敢主动作为，就容易造成权力的真空。所以，要落实高校办学自主权，首先就需要对高等学校的办学权利性质有一个基本的和正确的认识。如果把办学自主权理解为高校从其组织性质出发应当享有的权利，那么这样的权利与教育行政部门的管理权力的界限应当是泾渭分明的，教育行政主管部门的不当处置就不能简单地视为权力分割不清晰造成的越权，而是对高等学校应有权利的侵犯，高等学校可以在平等的地位上进行对抗。对于办学自主权的落实，高校可以视之为基本权利的实现，基于功能实现的需要主动、积极、不受干涉地行使。当然，由于高等教育具有准公共产品的性质，高校作为提供准公共产品的机构，在行使其办学权利的过程和内容中，确实在不少方面会涉及公权力。需要注意的是，我们不能因为目前法律对办学自主权的规定中存在少量公权力而混淆办学自主权的根本性质，忘掉高校办学自主权首先和主要是高等学校的基本权利这一内在逻辑，否则对高校办学自主权的落实是非常不利的。
二、落实问题：认识不清带来的落实无力
（一）典型案例
由于对高校办学自主权性质的认识不清，导致落实过程中的无力，这在高校的实际办学过程中比比皆是。近日.一位大学教授致《人民日报》的信件中所举的三个例子就很形象地说明了这个问题。例子之一，高校开设的公共课与专业课所占课时及学分比大致为4.5∶5.5，这一比例分配，削弱了专业课的分量。但公共课的开设是教育部定的，各个高校无法调整。例子之二，国家科研课题是衡量大学办学水平的一个指标，高校十分注重申报国家课题。每到申报国家课题的时候，主管科研的校长和处长们格外忙碌起来，跑课题、请客送礼成风。一旦拿到课题，名利双收。至于课题有无价值，没有人关心。例子之三，为迎接本科教学评估，某大学可以说是全力动员，形式主义的做法搞了很多。校长感慨：“我也不想这么搞，但是，我们不得不按照评估指标来搞。”这三个例子属于高等学校中发生的与办学自主权相关的典型性案例，这些现象并非罕见。大学不能决定自己所开课程和评估的形式主义等现象，其实说明的是大学仍旧围绕政府的指挥棒运行、办学自主权得不到保障这样一种基本事实。
（二）原因分析
分析以上现象及其高校办学自主权的落实难问题，最终仍会追溯到对办学自主权性质的认识模糊这一根本问题上来。
1.政府的问题：政府在对待高校办学自主权时，并未将之作为高校的应有权利，而是将之作为政府权力的延伸，不肯放权、放而不当或放而复收。“从行政管理学的一般理论来讲，在政府与高校的关系上，政府扮演着双重角色，一是领导和管理者，二是合作者。……健康的大学制度，应当建立在明晰这二者关系的基础之上，既有确立领导者与管理者的制度，又有维系双方平等合作的制度。”[11]但在实践中，由于长期的政府威权管理模式影响，使得二者的互动在大部分时候仍停留在控制与被控制的状态。由于政府相关部门并未将高校办学自主权作为高校的应有权利，而是将之作为政府权力的延伸，因而在高校行使办学自主权的时候仍然以居高临下的态度进行指挥，高校似乎只是政府部分权力的代理人，而非独立机构。这一思维配上以政府为主导的资源配置方式，使得高校办学自主权极易流于形式。上述案例反映出的科研项目的设立及以各种评估形式出现的监督和检查行为，实际就体现出政府部门对高校的管理权不是缩小而是扩大。上级部门对检查和监督工作的规划和自律的缺乏、科研经费的缺乏和科研经费的项目化，使得为制造权力而采取的“权力寻租”现象屡见不鲜，这都导致了对高校办学自主权的干扰。而究其根本，政府部门对高校监督检查工作的过多过勤、科研经费的项目化，其实都是把高校看作为缺乏独立行使权利能力的机构、把办学自主权看作为政府下放的权力因而要继续控制和监督的表现。
2.高校的问题：高校在对待办学自主权时，也并未将之看作自己的应有权利，而视为政府赋予的权力，缺乏主体意识。由于对权利认识的不清楚，高校不能积极主动地行使办学自主权、面向社会办学，而是依赖政府，根据教育行政主管部门的指挥棒行事，唯“马首”是瞻，鞍前马后奔波，甚至在办学自主权受到上级主管部门不当侵犯时仍缺乏权利意识，更谈不上采取维权举动了。上述案例中高校无可奈何的接受态度便是例证。这种依赖和权利无意识不单由认识模糊和惯性造成，与高校行使办学自主权的环境不成熟也有着很大的关系。如，政府鼓励高校多种渠道筹措办学经费，但我国鼓励捐赠的法律制度和社会风气都相当缺乏，高校能够从社会上募集到的资金非常有限，因而造成高校对政府的各种拨款极其依赖。
三、建议：实现办学自主权利的回归
要真正落实办学自主权，无论是政府、高校还是社会首先要对高校办学自主权的性质有一个正确的认识，将之作为高校的基本权利看待，将落实高校的办学自主权看作权利的回归而不是权力的赋予。高校要将积极主动地行使自己的基本权利，政府部门和全社会也要对高校正确行使办学自主权予以支持和尊重。
在对办学自主权性质有正确认识的基础上，应当通过修订《高等教育法》和完善相关的法律法规来促进高校和政府关系的正当化与合理化，政府依法对高校办学进行指导和监督，高校依法自主办学；改变政府的观念，强化政府的服务功能，促进政府的职能转换，使之真正从传统的行政管理走向公共治理，并利用各种手段杜绝因政府权力行使不当造成的种种问题。同时，要加快相关的配套制度改革，培育一个有利于发挥高校办学自主权的成熟的法制环境。鼓励高校参与竞争，鼓励高校与社会的良性互动，培养高校的独立生存能力，提高高校的自主办学水平；建立作为缓冲机构的高等教育中介组织，通过第三方组织的参与加强高校的自律、维护高校的权益，从而进一步优化高校与政府和社会的关系。
注释：
①拟制说认为法人之为民事主体，只是由于法律将其拟制为自然人，所以法人为人工的单纯拟制的主体，即仅因法律上的目的而被承认的人格。该说至今仍是英美法学说中关于法人本质的主导观点。
②组织体说认为，法人并不是法律虚构的，也并非没有团体意思和利益，而是一种客观存在的主体。法人是一种抽象的实在，法人具有区别于其成员利益的个人利益的团体利益；具有自己的组织；法人组织的意志是由法人的机关实现的。组织体说奠定了大陆法系关于法人制度的基本理论。我国民法学界的通说为组织体说，我国《民法通则》关于法人的本质即采组织体说。