共有人分管契约的基本构造，本文主要内容关键词为：契约论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为共有人之间所达成的关于共有物的利用或管理的协议，分管契约在共有关系的存 续中普遍存在。然而，由于立法的滞后，我国现今立法对分管契约未能设置任何规范予 以规制。在理论上，对分管契约的学术研究长期以来也一直处于空白状态。随着近年来 物权立法工作的启动，分管契约问题才开始进入理论工作者的视野，不过理论上对分管 契约的探讨刚刚起步。笔者不揣浅陋，拟运用比较法、经济分析法、规范分析法等方法 对分管契约制度诸方面进行系统的研究，以期为该制度理论研究的深入与获得立法中关 于该制度的臻于完善的规范设计尽绵薄之力。
一、分管契约的界定
共有是数个主体对同一物共同享有所有权。在共有关系存续期间，各共有人往往会通 过协商的方式确定如何利用、管理共有物。各共有人就共有物的使用收益或者管理方法 所达成的协议就是分管契约。虽然在现实生活中，共有人在分管契约中约定由各共有人 各自占有共有物的特定部分而为收益使用的情形较为普遍，但是，共有人在分管契约中 约定由各共有人轮流占有共有物，或者部分共有人占有共有物而部分共有人不占有共有 物，甚至约定由第三人占有部分或者全部共有物亦无不可。从时间上说，共有人既有可 能在进入共有关系之前即已达成分管契约，也有可能在进入共有关系以后才达成分管契 约。由于按份共有的特点在于各共有人按照其应有部分享有对共有物的权利，因此，在 经由共有人的合意决定共有物的管理时，各共有人往往以其应有部分为基础订立分管契 约，分管多为按照应有部分的比例所作的机械式的均分。不过，基于私法自治的民法根 本原则，共有人也可不依照其应有部分来分配共有物的使用、收益、管理权限或者决定 费用的分摊。作为全体或者多数共有人共同的意思表示，分管契约既可以采用书面形式 ，也可以采用口头形式，既可以明示的方式成立，也可以默示的方式成立，如“共有人 间实际上划定使用范围，对各自占有管理之部分，互相容忍，对于他共有人使用、收益 ，各自占有之土地，未予干涉，已历有年所，即非不得认有默示分管契约之存在”。( 注：谢在全：《分别共有内部关系的理论与实务》，台湾三民书局1995年版，第91页。 )
分管契约的订立是否会对共有物的分割产生影响?我国台湾地区的许多学者认为分管契 约达成以后，共有人的分割请求权并不受任何影响。正是基于此种认识，这些学者认为 ，共有物的分管契约与共有物的不分割契约不同。虽然不分割契约的订立将会减少变更 共有物使用的弹性，从而各国立法一般都对不得分割的上限作出规定，如《日本民法典》第256条第1项规定：“各共有人可以随时请求分割共有物。但是，不妨碍其订立于不 超过5年的期间内不实行分割的契约”。但是，一旦共有人在法律规定的限度内作出不 分割的约定，则共有人不得请求分割；而对于分管契约而言，分管契约的订立并不影响 共有物分割请求权的行使，当分管契约订立以后，共有人请求分割共有物的，应认为有 终止分管契约的意思。(注：参见陈荣传：《分管契约得否对抗应有部分之受让人》， 载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第212 页，第196页，第207页。)不过，不管是在协议分割还是在裁判分割之时，当事人或者 法院都应当考虑共有人的分管状态，共有人对共有物的占有状态应作为决定分割共有物 方法的依据。(注：参见谢在全等：《分别共有内部关系之理论与实务》，台湾《法令 丛刊》第159期。)另外一些学者则对此种观点表示了异议。我国台湾地区所谓的“民法 物权编修正草案”第823条第1项规定：“各共有人，除法令另有规定外，得随时请求分 割共有物。但因物之使用目的不能分割或契约订不分割之期限者，不在此限”。对此， 谢哲胜先生即主张，此一规定似乎不考虑共有物有分管契约或者管理契约的情形，如认 为分管契约或共有不动产的管理契约的内容明示或默示一定期间内不得分割，则在此相 当期间内，应不准共有人提起裁判分割之诉。(注：参见谢在全等：《相邻关系与随不 动产所有权移转的契约》，台湾《月旦法学杂志》第64期。)《法国民法典》第1873-3 条规定：“对共有财产形式共有权利的契约，得订立不超过5年的确定期限，并得经当 事人双方以明文决定展期。仅在有正当理由时，共有人使得在约定期限届满之前提出分 割的要求”。据此，尹田先生认为，分管契约可以用来确定共有关系的存续期间，在此 期间内，共有人不得要求分割共有物。不过，这种协议的债权效力是较为灵活的，因为 如有正当理由，共有人在该期限内也可以要求分割财产。(注：参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第293页。)笔者认为，在分管契约存续的过程中，如果共 有人的分割请求权不受任何限制，将会极大地弱化分管契约的效力，使共有人订约的期 待无法得到保障，不利于增进共有物的利用效率，因此，应当对共有人的分割请求权作 出一定限制。但是，由于单独所有永远是较佳的选择，因此对分割请求权也不可限制过 严，更不可予以禁止。《法国民法典》的上述规定对分割请求权的限制即有过严之弊。 对此，基本上可以借鉴我国台湾地区的做法，规定分管契约达成以后，共有人可以请求 分割共有物，但不得违反物之使用目的，以兼顾分管契约效力之维护与分割请求之保障 。
二、分管契约的价值
共有与单独所有的基本差异在于主体的人数不同。根据产权经济学派的观点，原则上 有产权要比无产权有效率，而各种产权形态的效率是各不相同的。共有的效率要低于单 独所有的效率。
美国经济分析法学家波斯纳提出了判断产权是否有效率的三个标准，即产权的全面性 、产权的排他性以及产权的可转让性。越符合这三个标准，产权就越有效率。产权的全 面性是指所有有价值的资源都应当有主。产权的排他性是指排除他人对资源的利用和对 资源所生收益的享用。排他性越高，则个人有效利用资源的诱因就越大；反之，若没有 排他性，则人人可搭便车，资源很快就会被耗竭，并且由于无法保证自己今天所作的投 资明日可以得到回报，权利人就无负担投资成本的诱因，资源也就得不到有效利用。产 权的可转让性是指产权可以在不同的主体之间进行流转，产权具有可转让性意味着资源 能够通过市场交易流向最有效率利用该资源的主体手中，从而实现资源的优化配置，提 高资源的利用效率。此外，还有一个经常被学者提及的标准，即产权人的支配自由，( 注：参见苏永钦：《从效率观点论共有关系的几个问题》，http://WWW.civillaw.com.cn。)权利人对标的物享有支配自由的程度也直接影响到产权的效率。根据这几个标准 来衡量，除了在共有物受到侵害时，任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权 ，从而在排他性方面，共有比单独所有要优越，在其他方面，共有则是较无效率的。在 单独所有中，权利人可依其意志支配所有物，不受其他任何人掣肘，无需支付决定成本 ；而在共有中，各个共有人支配共有物，都要受其他共有人意志或者利益的制约，最后 只好按照“不满意但可接受”的妥协方案来使用，共有物当然无法发挥最大的效用。不 仅如此，共有物的转让也受限制。各国民法往往规定共有物的转让须经过一定比例甚至 全部共有人的同意，而单独所有人转让其标的物可由其自主决定。在较无效率的共有中 ，共有人达成分管契约进行分管，其实质在于共有人藉合意方式来安排共有物的使用收 益，由于它可以通过协调共有人的意志化彼此掣肘为一致行动，从而使共有物能够依规 划被加以利用，共有即变得较有效率。
不过，在分别共有的条件下，对分管契约的作用也不可过度夸大。由于共有的低效率 性，立法始终将分割作为解决共有无效率的上策，表现在法律上就是共有人不但可以随 时请求分割，而且在分割协议无法达成时还享有请求裁判分割的权利。在共有关系的存 续中，当共有人无法就共有物的利用或者管理达成协议时，只要共有物有分割的可能， 立法应力促其成的是分割而非分管共有物。只是在共有物无法分割时，才不得已退而求 其次地促成分管共有物。不仅如此，由于此种设计使得共有具有暂时性，共有基本上只 是共有人之间的一种不稳定状态，因此，即便是已达成分管契约，由于各共有人尚保有 请求分割的权利，可请求分割共有物以结束共有的状态，而以共有关系的存续为前提的 分管契约也将随之终止。正是在共有的此种基本性质之下，分管契约的作用就受到限制 ，变得较为有限。诚如我国台湾地区学者苏永钦先生所言：“分管契约的功能并不是在 共有人之间建立某种共同奋斗的目标并藉共有人的合作创造超乎物值的效益，只是消极 地让无共同奋斗的目标的共有人仍能尽量无窒碍地共同利用该共有物，使物的价值不至 于因共有而减少太多”。(注：苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》，
http://WWW.civillaw.com.cn。)
三、分管契约的性质
分管契约是部分或者全体共有人意思表示一致而达成的协议，因此，认为分管契约在 性质上属于民事合同应不会存在异议。但是，由于民事合同形态各异，分管契约究竟属 于何种性质的民事合同——是债权合同抑或物权合同?是具涉他效力的合同抑或是不具 涉他效力的合同?却值得思考。对此问题的回答往往因是否采纳负担行为与处分行为的 区分而存在差异。
在世界上大多数国家的民事立法中，具有对世性的物权与具有对人性的债权不仅是作 为财产权的两大基干而存在的，而且它们的区分被作为整个私法体系的基础。而德国以 及深受德国法影响的国家或者地区的民事立法则走得更远，他们通过采纳负担行为与处 分行为的区分(也就是物权行为与债权行为的区分)从而将物权与债权的二分发展到了极 致。基于这种区分，设定债权的法律行为是债权行为，而物权则经由物权行为而设定。 那么，在采纳此种物权形式主义物权变动模式的立法之下，分管契约究竟是属于债权合 同还是物权合同呢?在我国台湾地区，有学者主张分管契约属于物权合同。(注：参见孙 森焱：《民法债编总论》，台湾1980年版，第7页。)不过，通说认为分管契约应属于债 权合同。因为物权合同的要义在于此种合同足以产生物权变动效果，而共有人作成的分 管契约仅仅只是就如何使用、管理共有物所作的安排，并非就所有物所为之物权负担， (注：参见谢哲胜：《财产法专题研究》，台湾三民书局1995年版，第63页；吴光剑： 《分管契约之效力》，载黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社1993年 版，第554页。)并不发生物权变动的效果。(注：参见陈荣传：《分管契约得否对抗应 有部分之受让人》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公 司1999年版，第212页，第196页，第207页。)即便是将分管契约认定为物权合同，但是 由于仅物权的意思或仅登记(交付)的公示方法均不足以引起物权的变动，需意思的因素 (物权合意)与现实的因素(交付或者登记)兼具始能发生物权得丧变更的效力，此即学者 所言之物权变动的双重构成要件。(注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册， 中国政法大学出版社1998年版，第9页。)因此，即便是将分管契约认定为物权合同，也 会在践行交付或登记的公示方法以前，使物权均无法产生，共有人均无法依照其所订立 的分管契约取得具有对世效力的物权。
在我国内地，通说并不将法律行为区分为处分行为与负担行为，对负担行为与处分行 为一体把握，将处分行为纳入负担行为之中。(注：参见梁慧星：《如何理解<合同法> 第51条》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年版，第220页。) 因此，对财产法领域的民事合同而言，其内容与效力既包含物权形式主义立法之下的债 权行为，又包含物权形式主义立法之下的物权行为，即此种合同既可包括发生债权债务 关系的合意也可包括发生物权变动的合意。这样，分管契约在性质上只能被认为是一种 民事合同，如果更精确一点的话，可以被称为财产合同，断无探讨分管契约究竟是属于 债权合同还是物权合同的余地。
不过，值得注意的是，虽然同属财产合同，但在财产合同中却依然存在着具有约束第 三人效力的合同与不具有约束第三人效力的合同的区分。虽然前者数量不多，仅属于后 者之例外与异态，但是此种合同毕竟存在，如具有约束租赁合同外第三人即租赁物新买 受人效力的租赁即属其列。因此，分管契约究竟应归属于哪一种合同类型仍有研究的必 要。如果分管契约属于前者，则共有人基于其分管契约即可以取得约束契约当事人以外 第三人的权利；反之，共有人就不得主张可以约束第三人的权利。对于这一问题，我国 学者有不同的认识：一种观点认为，共有人之间订立共有权的管理和利用合同是债权， 不能对抗善意第三人。(注：参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年 版，第341-342页。)另一种观点认为，共有物的管理和利用是基于共有关系而产生的约 定，是共有人共同支配共有财产的具体体现，就其性质而言，是物权而不是债权。(注 ：参见孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第157页。)也就是说 ，由于分管契约是基于共有关系而产生的，共有人基于分管契约而进行使用、收益是支 配共有财产的形式，共有人依分管契约所享有和行使的权利是物权。笔者认为，对于不 动产，从维护只有公示才能产生对抗力的基本物权法原则、保障交易安全以及减少交易 成本计，其分管契约只有经过登记以后才能约束受让人；而对于动产，基于对充分发挥 共有物的效用、维护交易安全等价值的考虑，其分管契约不能约束善意无过失的受让人 ，但可以约束恶意或者善意有过失的受让人，不过，主张分管契约具有约束力的共有人 应当举证证明受让人明知或者应知分管契约的存在。(注：对于分管契约的效力问题， 笔者拟另撰文详述。)也就是说，不动产的分管契约属于不具有涉他效力的合同，但该 契约经过登记以后，可以约束该契约以外的第三人；而动产的分管契约则依第三人是否 为善意无过失而决定其是否为具有涉他效力的合同，即如果第三人为善意无过失的，则 动产分管契约不具有涉他效力，如果第三人为恶意或者善意有过失的，则动产分管契约 为具有涉他效力的合同。
四、分管契约的达成是采用多数决还是需要全体共有人的合意
分管契约属于民事合同的一种，与其他的民事合同一样，此种契约也需要经过主体的 合意才能成立。但是，分管契约的成立是需要经过全体共有人一致的合意，还是仅需一 定比例的共有人同意即可订立?对此问题，理论界存在着不同的认识。笔者认为，分管 契约的成立无需采纳较高的合意标准。这是因为：
第一，从世界范围来看，对于共有物的管理行为，大多数国家的立法并未采纳要求全 体共有人同意的做法，而是采纳多数决或者规定应经共有人2/3以上的多数同意即可决 定共有物的管理。如依《德国民法典》第744条以及第745条的规定，各共有人对共有物 的必要保存措施，得单独为之，共有物的管理行为，由全体共有人共同为之，但共有物 依其性质所为之通常管理及使用，得以多数之同意为之；依《瑞士民法典》第647条a以 及第647条b的规定，普通管理行为得由共有人单独为之，重要的管理行为应以多数决行 之；《意大利民法典》第1106条以及第1108条也有类似规定。
第二，对于共有物，作为所有人的共有人可以实施利用行为、保存行为、保管行为以 及处分行为等不同性质的行为。由于这些行为的性质有异，对需要得到同意的共有人人 数比例的要求也应当存在差异。由于共有人订立分管契约的行为在性质上属于共有物的 利用行为，以满足共有人的共同需要为目的，不变更共有物的性质、不移转共有物的权 利或者增加其物上负担，其对共有人利益的影响远逊于共有物的处分、变更以及设定负 担的行为，因此在需要同意的共有人人数的比例上也应与后者有一定的差别，至少不应 比后者比例更高从而具有更大的难度。因此，虽然各国民法对于共有物的处分、变更以 及设定负担的行为规定应经过全体共有人同意，但对于包括分管契约在内的共有物的利 用或者管理行为在同意人数的比例上作出了相应降低的要求。如《希腊民法典》规定日 常管理行为应以多数决行之，实质变更、重大改良以及处分须得全体共有人同意。在我 国台湾地区，依据其所谓的“民法”第819条、第820条的规定，对于共有物的简易修缮 以及其他保存行为可由共有人单独实施；共有物的改良行为应经过半数以上并且其应有 部分合计已过半数的共有人的同意；而对于共有物的处分、变更以及设定负担应经过全 体共有人同意。对于共有物的管理行为，学者大多依据第820条第1款的规定，认为分管 契约的订立应取得全体共有人的合意。此后，我国台湾地区所谓的“土地法”颁布，其 第34条之(一)第1项变更了其所谓的“民法”第819条而规定：“土地或者建筑改良物， 其处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或者典权，应以共有人过半数以及应有部 分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾2/3者，其人数不予计算”。可见，对 于共有物的处分、变更以及设定负担的行为实际上是实行双多数决。由于共有物的处分 、变更以及设定负担等对共有人利益影响甚大的行为都仅采纳较低的合意标准，因此关 于共有物的管理需要经过全体共有人同意的规定即存在着弊端。我国台湾地区所谓的“ 民法物权编修正草案”即降低了合意标准而采与其所谓的“土地法”相同的双多数决标 准。该“修正草案”第820条第1款规定：“共有物之管理，除契约另有约定外，非经共 有人过半数，并其应有部分合计过半数者之同意，不得为之”。第2款规定：“但其应 有部分合计已逾2/3者，其人数不予计算”。
第三，与单独所有相比，共有并不利于共有物效率的发挥，而分管契约具有藉共有人 之私法自治，济共有状态违反效率之穷的功能。(注：参见陈荣传：《分管契约得否对 抗应有部分之受让人》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出 版公司1999年版，第212页，第196页，第207页。)因此，降低共有人同意人数的比例， 即可通过促使共有人就共有物的管理或者利用达成一定的协议，促成分管契约的达成从 而提高共有物的利用效率。
五、分管契约的达成是否需要法院的介入
当共有人无法就分管契约的订立达成合意时，共有人是否有权请求法院作出分管的裁 判，即是否有必要由法院介入分管契约的形成?对此，在世界范围内各国的立法例存在 着一定的差异。《瑞士民法典》第647条第2款第2项规定：“为保护物的价值及使用性 能而进行的必要管理行为；必要时，亦可向法院提出诉请”。《意大利民法典》第1105 条第4项规定：“如果对于共有财产的管理，未采取必要的措施，或者未能形成必须由 半数以上共有人通过的决议，或者虽然作了决议，但是未付诸执行，则每个共有人都有 权向司法机关提起诉讼。可以由司法机关的议事室进行裁决，也可以任命一名管理人” 。而我国台湾地区所谓的“民法物权编修正草案”第820条第2、3、4款规定：“共有人 不能依前项规定定其管理者，法院得因任何共有人之申请，以裁定定之。依第1项之规 定，由多数共有人同意之管理行为显失公平者，不同意之共有人得申请法院以裁定变更 之。前3项所定之管理，因情势变更难以继续时，法院得因任何共有人之申请，以裁定 变更之”。据此，法院不仅可以应共有人的申请以裁定决定共有物的管理，而且还可以 基于共有人的申请变更业已达成的分管契约。与这些立法例不同的是，美国《路易斯安 那州民法》第803条规定：“共有人未达成协议时，得申请法院决定其管理及使用方法 者，以共有物无法分割者为限”。这说明，当共有物可以分割时，共有人即不得申请法 院决定管理及使用方法。
不可否认，由法院介入分管契约的形成以及变更具有积极意义。法院的介入有助于分 管契约的早日达成，从而能够改变在共有物不能侵害时存在的无效率的状态。但是，在 共有物不存在依其性质、法律规定或者共有人约定而不得分割的情形下，允许法院介入 分管契约的形成与变更，使法院成为契约的形成者与变更者却并不妥当。这主要是因为 ：
第一，私法自治的要义在于由交易主体自主决定彼此之间的权利义务关系，只是在发 生纠纷时才由国家出面作“第二次性”的干预，即由司法机关对当事人间的纠纷进行裁 判。(注：参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版 ，第73页。)由于交易主体都是理性地追求自身利益最大化的人，只有交易主体自己才 最知道其自身的利益与需要所在，因此应当保障交易主体的自主与自决。私法自治的经 济意义即在于允许并保障交易主体发挥其经济人的理性去从事交易。在这种基本的理念 之下，法院与其他的公权力一样应尽可能地不去介入当事人对于权利义务的安排。只是 在当事人发生纠纷的时候，法院才应当事人的请求以裁判者的角色介入纠纷的解决；否 则，其作出的分管裁判不是怨声载道就是后来共有物还是被分割掉了，吃力不讨好，浪 费了许多司法资源。
第二，由于共有具有低效率性，与单独所有这一所有的常态相比，是所有的变态，因 此共有人可以随时请求分割共有物，使共有转化为单独所有，这就使得共有具有暂时性 。如《德国民法典》第749条规定：“(1)各共有人均可以随时要求解除共有关系。(2) 约定永久或者在一定期间内排除要求解除共有关系的权利的，在有重大原因时，仍可以 要求解除。在相同条件下，虽规定有预告解除通知期限，仍可以不遵守期限要求解除。 (3)违反上述规定作出的有关排除或者限制要求解除共有关系的权利的约定无效”。再 如我国台湾地区所谓的“民法物权编修正草案”第823条规定：“各共有人除法令另有 规定外，得随时请求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契约订有不分割之期限 者，不在此限。此项契约所定不分割之期限，不得逾5年；逾5年者，缩短为5年。但有 重大事由者，仍得随时请求分割”。在共有具暂时性的基本前提下，当共有人无法达成 分管契约时，分割共有物是解决问题的最佳选择。因此，只要共有物有分割的可能，分 管契约就不是一个非有不可、非成全不可以及非力促其成不可的选择了。
由于分管契约具有积极意义，所以通过降低分管契约成立的合意标准，以促进分管契 约的达成固然有其必要，但为了促成分管契约的达成而不惜花费高昂的社会成本让法院 介入，并且这种成本支出以后极有可能得不偿失。因此，笔者认为，除共有物依其性质 或者法律规定不得分割以外，还是不许法院介入分管契约的形成为好。由于不准法院介 入分管契约的形成与变更，当共有人无法就分管达成契约时就只能选择分割一途。就此 而言，当共有人诉请法院裁判分管时，法院应当作出不予受理的裁决。
六、共有人依分管契约占有特定部分后应当如何使用收益
分管契约成立以后，共有人之间的共有关系继续存在，惟各共有人得依契约的内容对 共有物进行使用、收益或者管理。由于各共有人所取得的权利仅为管理权，故除非被授 权以外，共有人不得擅自处分其所分管的部分共有物。共有人如果要处分其所分管的部 分共有物，则应当适用与处分共有物本体相同的规则，即原则上应当经过全体共有人同 意。共有人依分管契约可以自主地为保存行为、改良行为以及利用行为。对于利用行为 而言，共有人不仅可以自为利用，而且可以使第三人利用，如将其所分管的部分出租或 者出借给第三人使用。在分管的过程中，各共有人应以善良管理人的注意实施管理行为 。在此，需要探讨的是，如果由于非归因于该为分管的共有人的事由致使分管部分毁损 灭失的，该共有人嗣后是否还可以请求依其应有部分分割共有物?笔者认为，该共有人 仍然享有此种权利。这是因为：一方面分管契约是以共有关系的存在为前提的，只要共 有关系存在，共有人就享有分割请求权；另一方面，各共有人分管的部分并不是共有物 被分割以后其所取得的部分，并不属于各该共有人所有，在所有权上仍然属于全体共有 人所有，所以应当依据“天灾归物权人负担”的规则由全体共有人承担共有物的风险。
分管契约可因下列事由而消灭：第一，分管契约订有期限的，期限届满，分管契约消 灭；第二，共有人可以协议解除分管契约；第三，由于在分管契约的存续过程中，共有 人仍享有分割请求权，因此，分管契约也可因共有人的协议分割或者法院的裁判分割而 消灭。