公证正在失去平衡——论《公证法》的影响及公证制度的若干问题，本文主要内容关键词为：若干问题论文,制度论文,公证法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF86 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2008)03-0013-11
2005年8月28日《中华人民共和国公证法》正式颁布并于2006年3月1日开始实施①。在众多获得全国人大及其常委会通过的法律中，客观地说，公证法并不是一部特别引人注意的法律，只是由于在此前发生过被称为“公证丑闻”的“西安宝马彩票事件”，人们才开始意识到出台一部基本公证法典对于规范存在如此严重问题的公证行业有多么重要。从某种意义看，“西安宝马事件”成为《公证法》得以通过颁布的“催生剂”。在《公证法》颁布之后，有关媒体和司法行政部门（作为国家公证主管部门）对于该法给予了相当大的希望，认为基于这部法律的颁布，我国的公证法律制度真正得到了完善，所有的公证活动都终于“有法可依”了。然而，在公证法刚刚颁布不久，有关“物权法”（草案）立法讨论的全民参与又使得公证问题再次进入人们的视野。作为一份具有相当权威和影响的法制专业性报刊——《法制日报》，通过连续性地报道法学专家和有关实际工作部门的观点，反复强调并阐明在“物权法”中设计公证制度是多么必要②。由此而引发的问题是，刚刚颁布的《公证法》为什么没有或者不能解决如此重要的问题，换言之，在《公证法》颁布并且在2006年3月1日正式实施后，我们是否还应当以及如何完善我国现行的公证法律体系和公证制度。
公证是一个涉及领域相对较小、从业人数相对较少的法律职业，但是，在《公证法》的制定过程中，人们仍然能够明显地感受到那些来自不同方面的利益追求和博弈。其中最引人注意的是：外国有关公证立法的不同经验在这一过程中成为持不同意见者说明各自观点的重要证据支持；传统公证机制的制度特征在这一过程中面临着国家法治实践技术性改变的影响，开始出现法律吸收方面来源选择的变化；来自不同行业和领域的人充分利用了他们控制或者拥有的舆论和权力机会，特别地表达其特殊的意见和要求，等等。当这种反映了不同意愿的法律实施后，对于现行公证制度及其实践的影响就会出现值得特别关注的效果。
一、我国公证制度的历史发展及公证功能的定位
完善某一法律体系的前提之一，是该法律体系确实存在尚不健全的地方，而这种不健全的原因既有可能是其历史发展过程中就已经存在的，是制度在创制的方式方法上出现了问题，同时也有可能是由于现实环境和背景发生了变化，使传统法律制度与其所调整的社会关系出现差异和不协调。如果不能从公证法律体系的历史发展中找到其不健全的情况及原因所在，则我们的“完善”就没有了依据。
我国现行公证制度初创于解放战争时期（1946-1949年），临近新中国成立时③，先后解放的哈尔滨、沈阳、天津、上海等城市，就根据城市居民特别是归国华侨、侨眷和外国侨民的需要，在法院里设立公证机构，开办涉及证明结婚、离婚、收养子女、委托书、公民间有关民事流转的契约文书的公证业务。建国初期，为了适应调整工商业，特别是调整公私关系的实际需要，保证私营企业遵守国家政策法律，切实履行合同义务，司法机关通过公证工作对国家机关、国营企业和私营企业订立的经济合同实行法律监督，各地还通过制定出台措施明确公证书的法律效力。1951年5月公布试行的《北京市人民法院公证暂行办法》，这实际上也就是对公证的证明力和执行力两种法律效力的确认。随着国家社会主义改造和建设的深入开展，我国公证业务也得到较快发展，至1954年底，全国已有119个市和177个县开办了公证工作；到1957年底，全国已有52个市设立了公证处，有553个市、县人民法院附设公证室，652个县人民法院由审判员兼办公证。同时，公证所担负的职能也更趋于国家公共权力特征，从一般证明、法律顾问作用上升到“公证机关应监督双方严守合同，保护国家财产，而与欺诈盗骗，违反法令的一切不法行为进行斗争。”④
受国内特殊社会环境的影响，同其他法治工作的命运一样，我国公证工作在1958-1976年间近20年的时间内处于削弱和停顿⑤。
随着国家经济建设与法治建设的双重需要，自1979年开始，各地在最高人民法院的领导下开始恢复公证工作，涉外公证业务迅速发展。司法部恢复建制以后，立即着手公证行业的规范化建设，在1980年1年时间里，先后就恢复国内公证业务、公证处的设置和管理等问题出台政策和措施。1982年国务院制定了新中国第一部公证行政法规——《中华人民共和国公证暂行条例》，之后，《民事诉讼法》、《继承法》等法律、法规和司法解释对公证的职能、业务领域、法律效力等相继做出了规定。1993年以后，司法部根据党的十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制决议的要求，着手启动公证体制改革。2000年7月国务院批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》，进一步明确了公证改革的目标和任务。截至2004年，全国已建立了3142家公证处，行政体制的有1623家，事业单位的有1463家，合作制的38个，有近12000名公证员，公证从业人员将近2万人。其中2700多家公证处设在县（市、区）。执业公证员大专以上学历的占公证员总数的93.3%，并已开始从通过国家司法考试或律师资格考试的人员中选拔执业公证员⑥。
就公证业务领域而言，公证业务由恢复之初服务涉外工作为主转为国内和涉外并重，由服务民事领域为主向服务社会政治、经济、科技、文化生活各领域全面延伸拓展。公证工作积极维护社会稳定，为农村土地承包、国有企业改革、减轻农民负担、住房制度改革、清理不良贷款等提供法律服务和法律保障；为国家和地方重点建设项目（如三峡工程移民、城市改造房屋拆迁、高速公路、机场、桥梁等工程）招标投标提供法律服务和法律保障；为社会弱势群体、社区居民和老年人等特殊群体提供法律帮助，维护广大人民群众的合法权益。近些年来，全国每年办理公证均达到1000多万件，公证事项的种类已达到200多种，涉外公证每年办理290多万件，发往100多个国家和地区使用。
上述数据反映了我国目前公证制度的一个现实图景，但这种量的变化并没有改变公证制度发展初期为公证自身功能所确定的位置。国务院颁布的《公证暂行条例》只不过是首次用国家行政法规的形式确定了有关公证功能和价值的定位。这主要表现为三个方面：一是坚持公证事项的真实性和合法性；二是确认公证书具有为法律所认可的两种效力；三是中国公证机关代表国家统一行使公证职能。《公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。这就从一定意义确认了公证属于国家公共职能的一个部分，公证处属于国家机关，而公证人员就是国家工作人员，即所谓特殊的公务员。而之所以这样规定，按照主管公证的国家司法行政机关的理解，“它有利于提高公证机关的责任感和权威性，还有利于公证机关同审判、调解、仲裁等与公证工作有密切联系的部门的配合和制约，以利于加强社会主义法制。”[1]379公共职能与公共机构、公务人员的紧密结合成为我国公证行业贯彻终始的重要特征。
鉴于建国初期法制工作的特殊背景和要求，对于公证制度创立时是如何考虑国外的、历史的经验和技术已难以寻找到有意义的材料，但公证制度设计者基于当时对社会主义公有制和公共权力的理解所确定的公证制度的功能定位却与大陆法系公证制度具有高度的趋同性⑦：即公证都是一种公权力的体现；公证人都由国家任免，是特殊的公务员；公证文书具有法律规定的证明力和执行力；公证具有保障法律安全和承担法律顾问的作用。始于20世纪80年代的公证制度建设和改革开始有意识地学习国外的经验，有关公证机构的系统化、规范化和公证人员专业化和职业化要求更使得我国现行公证体制已经在制度细节方面具有大陆法系公证制度的外部特征。但是，两者的区别仍然是明显的。在大陆法系公证制度体系中，作为特殊公务员的公证人是在自由职业的框架下履行公权力职能，在执业方面是独立的法律第三人，不隶属于任何机关、团体、企业事业单位，独立办证、自主管理，也不拿国家工资，自负盈亏，自担责任。而我国公证制度的公共职能与公务人员的结合却是异常紧密，不仅要求公证机构应当属于国家机关，公证员是国家工作人员，而且还要以国家地方财政拨付公证机构运行成本和公证人员工资报酬的方式来强调这种公共职能的公权力特征。尽管随着国家行政体制改革和职能转变，国务院开始推行了公证体系的改革工作，但上述“三公”（公权力与公共机构、公务人员）紧密结合模式仍然在现实中产生着巨大的影响：全国目前有51%以上的公证机构仍然属于国家行政机构性质。
有关公证职能的定位和目前进行的公证改革实际上隐含了这样的矛盾：早期公证功能的确定是基于人们对社会主义公有制和国家公共权力的传统理解，“三公”结合模式既反映人们对国家权力运行方式的看法，同时也是意识形态的要求，即公共权力不可能通过非公共机构、非公务人员行使。而随着市场经济发展和政治体制的改革，公共权力的委托行使方式的出现以及某些社会服务职能从公共权力体系中的剥离，使得传统公证功能定位面临两种挑战：一是在维持公共权力特征不变的情况下，公证机构和公证员的公务身份是否存在维持传统的必要；二是作为一种公共服务，各种公证是否还需要确定为公共权力职能的体现。由公证管理机构和公证行业主导和推动的公证改革的本意是想在坚持公证公共权力性质的同时部分地改革公证机构和公证员的公务特征，目的在于使公证职能和作用获得加强的同时让公证机构具备更大的自主性，但这种一厢情愿的改革预设无法回避来自系统外的那些改革的压力：如果坚持公证的公共权力性质，则在市场经济环境中应当尽量减少公证对私权利行使的干扰，公证应当从一些传统的领域中退出；如果公证不再具有公共权力特征，则我们就应当走出法定公证的领域，完全让当事人自愿选择。两种力量同时在公证立法过程中表达自己的意愿并且影响法律内容的确定。在这样的背景中，注定目前的公证改革以及公证立法会出现制度设计上的矛盾甚至混乱。
二、我国公证法律体系的现有框架及《公证法》实施的影响
“一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的‘跛脚’状态”[2]61。但这种通常的状况并不能完全排除人们设计所谓统一公证法典的理想：通过制定一部“公证法”将所有的公证问题都纳入其中，既规定公证组织和公证程序，又规定公证事项和公证效力。而目前所颁布的《公证法》实际上就在一定程度反映了这样的立法思路。
就我国现行公证法律体系而言，在《公证法》颁布以前，应当说已经形成以《公证暂行条例》为中心，以《继承法》、《合同法》、《担保法》等法律为基础，以法规、规章为补充的框架建构。其中，《公证暂行条例》和《公证程序规则》主要承担着我国公证制度的组织程序法作用，而《继承法》等实体法中有关公证事项的规定则构成公证制度的实体法律基础。换言之，公证体制如何建立、公证程序如何运行主要适用《公证暂行条例》和《公证程序规则》，而何种法律事实可以或者应当纳入公证调整范围则决定于《继承法》等实体法的规定。但是，由于“公证立法往往分为两部分法”的通常做法和追求统一公证法典思想的同时影响，使得我国现行公证法体系出现这样的特点：一是公证组织、程序规则与有关公证事项、效力规定有时在同一法律或者法规中出现⑧；二是地方性法规甚至规章也具有设置法定公证事项的权力。
上述特点在《公证法》颁布后就出现改变，其中主要体现在两个方面：一是《公证法》明确排除了通过地方性立法设计公证事项的可能性，《公证法》第11条明确规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”因此，全国22个省（自治区、直辖市）所颁布的涉及公证事项的地方性法规、规章在2006年3月1日之后就失去了效力，这在很大程度上否定了通过地方立法完善公证法律基础的传统做法；二是随着在我国具体法治实践中普通法系法律技术影响的进一步扩大，我国传统的拉丁公证体制受到挑战，在一些已经通过或正在审议的重要的民商事法律文本中，作为拉丁公证制度特点和要求的法定公证制度基本上没有得到体现⑨。上述两者结合的结果就产生出公证制度至少在法律表达上出现“失衡”。
如果说目前由公证主管机关和公证行业推动的公证体制改革的目的就是要解决现行公证制度中那种“公权力与公务人员”密不可分的意识形态或者制度设计的话，那问题相对容易解决：在维持现行公证性质和功能不改变的前提下，就个别、局部的细节问题，完全可以模仿法国、德国等大陆法系公证制度国家的成熟经验，而近几年有关公证机构事业法人化，甚至推行合作制公证机构都是一种大胆尝试。但这种改革主要是由公证行业内部启动并推而广之的，而纯粹的大陆法系公证制度在我国某些地方的试验获得的是非常不理想的结果⑩。当公证行业试图通过完善现行类似的大陆法系公证制度来解决诸如“西安宝马彩票”事件等使公证蒙羞的问题时，一种来自公证行业外部的、随着市场经济日渐发展而且更具说服力的观点愈来愈强烈：我国当前是否还要坚持大陆法系公证制度，是否还需要让公权力如此细致地干扰私权行使和意思自治。换言之，一种更换公证制度模式的要求被凸现出来，而前述《物权法》立法过程中所反映的状况就是一个明显的信号。
在大陆法系各国，设置和完善公证制度的根本目的，均旨在保障民法“私权自治”原则的基础上，实现国家预防经济纠纷的目的和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定。国家为了达到既对重大经济与公民的重要法律行为进行必要干预的目的，同时又尽可能地避免直接干预带来的负面影响，通过设置公证制度，赋予公证机构（公证人）代表国家行使证明的职能，明确规定某些重大经济活动和公民的重要法律行为“必须经过公证”，并且规定了公证书在诉讼中的证据效力和强制执行力。通过对公证事项的实体合法性与真实性证明，最大限度地预防纠纷的发生。可以看出，大陆法系国家的公证制度是一种“准司法制度”，公证机构（公证人）一方面代表公权力，作为一个客观、公正、与客户无利害关系的证人，对公司或公民之间的契约关系作证；另一方面又作为掌握法律知识的专业人员，向客户双方提供各种咨询意见和法律建议，以预防可能发生的纠纷，维护和实现客户的最大利益。因此，公证制度的设置与实施，既满足了国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全，又为众多经济主体和公民提供了高质量、公正的法律服务。这与普通法系国家的公证制度形成鲜明的对比。在英美法系国家的公证制度中，由于在制度和理念上奉行彻底的“私权自治”原则，政府普遍在经济上实行“自由主义”和“不干预政策”，因而在公证制度的功能设置上，实行完全不同于大陆法系国家对经济的“适度干预”政策。为此，英美法系国家公证制度的功能侧重于“形式证明”——即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实；由于法律明文规定了较低的公证收费，故公证人不可能以此为谋生的职业，因而也不可能成为专职公证人，通常都是兼职担任公证人。公证人由社会信誉良好的律师兼任；亦可由18岁以上、品德良好、但毫无法律背景的公民担任；还可由法律规定某些官员，如治安法官、领事、军官和各级法院的官员执行公证人任务。英美法系国家大多实行“自愿公证”原则，法律很少规定“必须或者应当公证”的内容；公证没有强制执行力；由于公证人不对公证事项具体内容的真实性负责，加之法庭审判中当事人和证人通常必须当庭作证、质证，因而公证文书在法庭上不具有法定证据效力（除法律对极少数情况特别规定外，书面证据在法庭上没有证明效力）。公证人主持宣誓仪式，由当事人对公证事项的具体内容“宣誓”保证其真实性，作虚假“宣誓”的当事人自行承担法律责任(11)。可见，在英美法系国家的制度设计中，只赋予公证制度证明“形式真实”的功能，不期望公证制度对经济活动与公民社会生活发挥“适度干预”和预防纠纷的功能，而对实际发生的纠纷则寄望于“事后救济”——即通过诉讼程序解决。
上述比较分析可以看出，我国《公证法》的制定仍然可以被视为由公证管理机构和公证行业主导的、试图在大陆法系公证制度框架下改革或调整我国现行公证制度的一种努力。这与那种来自公证行业外部的希望改变现有公证模式的意图存在明显差异。这种差异实质上体现了对公证制度功能和价值的不同理解，而这种不同理解在相关立法中的各自表述就导致了我国公证法律制度出现严重的不对称状况：一方面是作为公证机构的组织法和公证程序法律制度随着《公证法》的颁布实施得到了空前的加强，形成以《公证法》为基础，包括行政法规、地方性法规、行政规章、地方规章以及公证协会行业规范这样一个相对系统、完备的公证组织和程序法律体系；另一方面则随着《公证法》的颁布实施以及“物权法”的制定，使得原来在《继承法》、《合同法》以及《担保法》等法律中有关公证问题的规定的继续存在充满风险；而原先通过地方性法规、规章所规定的，涉及房屋拆迁、继承、股票转让、彩票开奖等公证事项则面临着完全丧失效力的问题(12)。作为具有拉丁公证法体系特征的我国公证法律体系，民法典及相关法律中有关公证的规定，确定了公证在功能上所具有的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度的法律意义，这些规定“成为单行的公证法的基础，形成公证制度的‘根’在公证法之外的状况”。而现行法律设计的安排已经使构成一个国家完整的公证法制的两个部分出现了不平衡：即公证组织和程序法的加强和有关公证事项与效力规范的逐步削弱，一种所谓的公证制度“跛脚”状态无可避免地出现在人们眼前(13)。在失去了大量的公证事项范围并且法律效力逐步削弱之后，“公证法”将成为没有流水的干涸的河道。从这层意义说，《公证法》的出现仅仅意味着公证机构组织和程序法制度在法律基础和效力层次方面的加强，《公证法》的颁布实施并不意味着国家公证法律制度的整体健全和完善。由于国家法治建设在技术层面和理性方面的向英美普通法制度的趋近，以及由于公证机构实践中出现的种种问题，使得公证本身不能承受法律所赋予的“神圣化”职能。因此，有关公证事项（特别是法定公证）和效力的法律的大幅度削弱已成为《公证法》颁布实施后产生的一个相伴现象。如果就我国原有的近似乎拉丁公证法系制度而言，我们实际上无法就《公证法》的颁布实施对现行公证法制度的影响做出好或者坏的论判(14)。
当然，对于在公证制度中出现两方面法律规定的不对称现象本身并不能简单做出好坏的判断。对于极为有限的公证事项设置更加严格的组织和程序保障也具有一定合理性，同时，尽量缩小公证事项范围也可能本身就是符合国家法治建设的总体需要的，问题在于，我们这种对现行公证体制的改革是否真的科学和合理。换言之，传统公证所担负的功能丧失之后，原来设定公证的原因是否全部消失，或者是否已有更趋合理的法律制度完全可以替代公证制度在这些领域的存在。
三、有关“法定公证”争论及其说明的问题
公证法律制度上述变化的一个最明显的表现就是相关立法过程中对“法定公证制度”的看法及相应处理方式。作为公证机构的行政主管部门，各级司法行政机关在《公证法》、《物权法（草案）》的审议过程中就不断呼吁和要求重视并加强法定公证。“法定公证制度，是我国公证立法需要明确并做出制度安排的一个重要问题”。但这种呼吁和要求在相应立法过程中得到的反应却是出奇的冷谈(15)。
之所以出现这样的状况，是因为人们关于公证的性质和功能、国外不同形式的公证体制的实践效果，以及在市场经济环境中公权与私权的关系安排存在不同看法。当公证机构及其从业人员、公证主管机关大声呼吁在“物权法”中确立并扩大法定公证范围时，有关“法定公证是否符合公证的目的”、“法定公证是否出于营利”甚至于“目前的公证质量能否承担法定公证”的怀疑同时出现，而最直接的反映就是前述的在涉及民法方面的立法过程中对待法定公证的态度。
所谓法定公证，是指法律、法规规定的，对某些法律事实（含事件和行为）必须和应当进行的公证。从这层意思上分析，法定公证一方面是公证机构承担的并且必须和应当履行的一项法定职责；另一方面又是国家机关、企事业单位、社会团体和组织、公民个人就法律、法规所确定的特定事项所必须、应当履行的一项义务。国家之所以设立公证制度，就是为了给社会和个人提供以公证书为载体的法律安全保障。在强调并重视公证制度的拉丁公证体制中，公证具有两种法律意义上的作用：第一种情况是从证据角度确认公证的法律意义，即公证书拥有特殊的证明效力，公证人在公证书上所作的认定都是不容置疑的，而公证书之所以具有特殊的可靠性，“因为它是由受到法律信任的公务助理人员出具的。”(16)在有关经过公证的法律事实所产生的纠纷的解决过程中，特别是在诉讼、仲裁的纠纷解决机制中，公证书对于相关事实的确认具有不容置疑的证明力。因此，公证书由于这种制度安排产生出相应的价值：预防甚至避免相应的纠纷产生，在相应纠纷的产生后能有效地解决纠纷；第二种情况是公证拥有执行效力。即在特定的民事法律关系中，如有给付内容的债，债权人只要将含有债务人负有一定给付债务的公证书作为债权凭证出示，即获得法定执行机构对该债务的执行。不同国家对于这类公证书的具体内容及执行机构的执行方式稍有不同的要求(17)。
尽管当事人自愿公证与法定公证同样都具有上述两种法律效力，但为了保障那些特别需要法律安全保障的法律关系，拉丁公证同盟的国家都在不同程度上确定了法定公证制度。凡被纳入法定公证的事项，公证就成为涉及该类事项的法律行为的成立条件或者生效要件。据有关部门的不完全统计，意大利公证业务的90%都是法定公证业务，法国2/3的公证业务是法定公证业务。而且各国都通过民法典的形式明确规定法定公证问题。如《德国民法典》第313条规定，当事人一方转让或者是受让土地所有权义务的合同，须经公证人公证；《瑞士民法典》第657条规定，转移所有权的契约，不经公证，无约束力；《意大利民法典》第2657条规定，如果未按照判决、公证书或者有签字认证或司法认证的私文书进行登记，则登记不得进行；《法国民法典》及相关法律的有关规定所涉及的事项更为复杂(18)。
与我们目前许多立法过程中相当多地关注国外经验（主要是北美和欧洲国家）不同，上述国家民法制度中有关法定公证的明确设计并没有在我国《物权法》等相关法律的立法过程得到积极的关注。《公证法》第10条规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关公民、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”。相对我国现行法定公证制度而言，这种有关法定公证的一般性描述，并非对法定公证在立法上的加强。根据这一规定，我国将近22个省（自治区、直辖市）通过地方性法规、规章在股权转让、不动产物转移等事项所确立的法定公证制度从2006年3月1日起就丧失效力；当《物权法》等法律对法定公证采取不理睬或者不做规定的方式时，《公证法》的上述规定实际上就是使法定公证在我国公证制度中逐步消失的开始。
之所以出现这样的结果，原因之一是人们开始认同英美普通法系国家公证法律制度，以为一种完全基于当事人自愿、公证就是一种形式审查方式的公证体制更符合市场经济体制的需要。而现行法定公证被理论和实践部门诟病最多的问题在于：一是现行公证过于强烈的公权力色彩（国家证明力的体现）。如果确定法定公证制度，可能导致公权对私权一种过度的或者不必要的干预，妨碍当事人的意思自治；二是目前公证制度所承担（具有）的预防和减少纠纷，有利于纠纷处理等功能，完全可能通过诸如“不动产物权转让的登记”等制度加以实现；三是公证机构及公证人员在公证实践中所反映的公证质量状况，表明国家赋予法定公证那种功能和责任已是公证行业“不能承受之重”。因此，基于这种外因与内因的结合，法定公证的衰微成为无可避免的事情。
客观地说，实践中上述三个方面的问题都在一定程度上存在，也完全可以成为改革或者完善现行法定公证制度的理由和切入点。但如果基于此类原因就完全放弃现行法定公证的制度安排则就失去了其理论和现实的合理性。
首先，市场经济（民法）中的意思自治原则不排斥，甚至在一定程度上需要法定公证制度的存在。现代意思自治的实现总是与国家（公权）的适当干预联系在一起(19)。国家民法制度所设置的许多原则本身具有一种系统的环境要求，在不同的系统环境中，民法原则（制度）本身也就具有不同的张力。如意思自治原则，当事人通过自己的意思自治形成民事交易或者行为是当事人的一种权利，排除或者避免国家权力对具体交易行为的干预是保障市场经济正常运行所应有的条件，但是应当注意，民法上的意思自治原则本身就是以合法为前提条件的，当事人不可能通过意思自治形成不合法的交易和行为；同时，民法上的意思自治又以公平、公正为价值尺度，在“不同质”(20)当事人之间通过意思自治形式交易和行为时，法律要求这种意思自治的真实性，在一些国家（社会）认为重要的（一般通过法律表达出来）民事交易或者某些特别人群的民事交易中，国家应当采取措施保证意思自治原则“真实性”的实现。有时，完全排除国家干预的意思自治并不是真正意义上的意思自治。如在那种监护（代理）制度中，监护（代理）人所表达的意思自治，就作为被监护者的当事人而言，本身就是一种推定的当事人的意思自治。这一点在当前的农村集体土地所有权流转过程中表现得尤为明显。目前经济发展和现代城市化过程的一个直接后果就是国家（部分以国家名义）对农村集体土地的征收，这在民法关系中体现为土地所有权在不同主体之间的正常流转，但现实中这种农村集体土地所有权的变更往往存在着这样两个问题：一是国家对农村集体土地的征收仅仅是实现了其土地所有权，而土地使用权往往为不同法人、组织甚至私人获得。由于这种土地征收并不完全甚至就不是基于社会公共利益的需要，但以国家名义征收的方式在现有法律条件下仍然使原有土地所有者出让了其部分应得的权益（基于正常市场环境的计算）。
如果这种出让权益是基于社会公共利益的需要并确实满足了社会公共利益的需要，那么这种协议所表达的意思自治也就是合法的，并且应当被视为是土地所有权人的真正的意思自治。但在目前既存在“社会公共利益”范畴的不确定性，又存在“社会公共利益”经常被滥用甚至误用的状态下，原土地所有者为“社会公共利益”(21)所做出的牺牲并未能真正转化为社会公共利益，而成为部分企业（建筑公司、房地产开发商等）高额的商业利润（“社会公共利益”通过行政权力的运作转化为部分人的商业利益）。这种意思自治实际上是原土地所有权者在认识错误（非所有者的原因）的情况下所表达的虚假的意思自治：即所有权者意愿所指向的目标与实际形式的结果不一致。二是在这种交易过程中，由于土地所有权者实际上难以确认或者难以行使其权利，农村包括乡镇的个别管理人员往往以其少数人的意志而替代了全体所有权人的集体意志，形成真正所有权者表达意思的“不能”或者机会的缺失，因此，在许多农村土地征用过程中，民法上的意思自治原则并未得到应有的尊重和实现。国家在这类交易中，就应当设定特殊的制度来保障推定的意思自治与被监护、被代理的当事人的意思自治的一致性。而法定公证在这类情况下的作用，就是代表国家对意思自治真实性的一种审查，是实现真正意思自治原则的一种需要。
即使在真正“自愿”的当事人之间，意思自治原则同样可能受到交易系统环境的影响，如信息不对称，诚信机制的缺乏，都有可能导致意思自治表达真实性的损害问题，但这种状况往往可以归责于当事人自己应承担一种交易应当注意的义务和风险，因此国家也就没有也不必要为这类问题设置主动机制来为当事人履行“注意”义务。但是，有时当事人双方都可能存在履行“注意”义务不完全或者障碍，这种情况在经济区域愈来愈大、交易形式和种类更加复杂、手段更为新颖特殊（电子商务、网上交易）的经济全球化背景下就显得更加严峻(22)，因此当事人可能会选择一种相对专业、权威并且能独立承担民事责任的公证来代为履行“注意”义务和风险同样也就是当事人意思自治原则的体现。换言之，在这类交易（占95%以上）中选择公证本身就是当事人意思自治的表达，国家也就应当允许这种意思自治的表达，并采取适当的措施来保障其实现。
其次，公证制度所承担的保障交易安全、预防和减少纠纷的功能并不能完全被其他登记或者认证制度所替代。公证员不同于律师这样的法律职业人员，他们的公证行为具有服务公共利益的内容，具有一定的公务色彩（在法国，公证人被视为公务辅助人员），因而他们在进行公证时必须站在维护法律秩序，保持公正的立场上。同时，公证又不同于在诸如不动产物权转让过程中由国家行政机关进行的登记，因为法律对这些从事登记的人员并没有特别的法律专业知识背景和法定资格要求，因此登记无法在法律层面上进行具有实质意义的审查，无法满足法律顾问（咨询）类的公证功能作用。公证员在相关的公证活动中首先充当了法律顾问的角色，从法律专业角度审查并告知当事人其交易或行为合法与否。不合法的交易和行为具有多重破坏性，它既可能破坏社会经济秩序，对社会公共利益造成损害，也可能对交易或者行为双方当事人及相关联的第三人造成损害。因此，各国基于公证的特殊功能，在公证人资格的取得上都有相当严格的要求。法国、德国以及西班牙的公证人都由司法部长任命，要求具有法学专业学历背景并且通过专门的公证人资格考试。
对于某些特定的民事活动设置法定公证，保证了双方当事人能够并且必须听取和获得法律专业人才——公证人的法律意见，以使他们的意思自治行为达到他们预期的效果。而就社会公共利益而言，公证过程是一种实体审查过程，在制度设计层面能够一定程度地制止和排除那些可能破坏社会经济秩序和社会公共利益的非法不正当的交易，以保障社会秩序的安全。从这层意义上说，在特定的民事活动中适当地增加程序要求（公证）和成本支出（公证费用）所换取的是对当事人交易安全和国家法律保障的实现。因此，“便民原则”和“经济原理”不应当成为我们放弃现有法定公证制度的全部理由(23)。
诚然，我国目前公证行业现状以及公证实践效果也是人们诟病公证的一个重要原因。其中显而易见的问题是，一个被赋予类似于拉丁公证法体系功能和作用的公证制度却是通过不具有拉丁公证体系国家公证行业主要特征的公证机构和人员在运行。比如我国现有的公证员队伍“量少质弱”，公证机构对主管行政机关存在过多的依附性，难以独立自主履行公证职能，多种体制并存的公证机构存在追求经济利益的不同背景和环境，不正当竞争导致公证不公正的恶性案件屡屡出现，等等。这类问题如果得不到实质性解决，改革现有公证法律制度或者说放弃拉丁公证体系就可能是一件无可奈何的事情。我们无法避免这样的选择：是改革我们的公证机构、人员、机制来适应拉丁公证体系对公证的功能和作用定位，还是根据目前的公证行业的实际状况，赋予其能够承受与其状况相匹配的公证功能和作用：自愿的并且是形式意义上的公证。
四、公证机构的性质及其矛盾
应当说《公证法》的立法者在一定程度上发现上述存在于现行公证行业与法律确定的公证功能、作用以及责任承担之间的不适应，立法者也试图通过《公证法》解决这一问题，并选择了规范公证机构性质为切入口。《公证法》第6条明确规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”这一规定确立了公证机构的非营利性、独立行使职能、独立承担民事责任的形象或者说地位。法律的这一最终表达与中华人民共和国司法部提请国务院审议的《中华人民共和国公证法》（送审稿）就相同问题的表述存在一个明显的不同，即“（送审稿）”所确立的公证机构是“事业法人组织”，而《公证法》所确立的公证机构则是“证明机构”。无疑，前者是从机构的组织形式上来定义公证机构，而后者则是从功能上来定义公证机构(24)。
如果我国现行公证体系中的公证机构具有同样的组织形式，或者虽然具有多种不同的组织形式但并不对公证功能的发挥产生影响，那上述有关公证机构性质的任一种表达都可以认为是适当的，因为不论什么组织形式的公证机构，只要它能不以营利为目的，独立行使公证职能，独立承担民事责任就符合《公证法》的要求，但问题恰恰在于，在我国不同组织形式的机构本身就意味其发挥功能作用的途径可能并且在很大程度上一定不同，其承担责任的方式也不会相同，《公证法》对于公证机构在职能上的相同要求，必定无法通过不同组织形式的公证机构得到同样的实现(25)。
行政体制和经济体制的改革在很大程度上与法律关系的主体（在法律条文中往往表达为企业、组织、行政机关、团体、公民个人等不同种类型，不同的法律的表达略有不同）的定位及权益配置和实现途径存在密切关系，其中有关企业、组织、团体等非自然人的机构的性质的确定总是体制改革的一个重要工作，同时也是一个难以回避的问题。
就我国现有的法律规定而言，国家权力机关、行政机关、司法机关、政协、执政党的各级组织等可以视为具有国家机关性质，人员视为具有公务员身份。就权力特征而言，他们行使的是国家公共权力，具有一定的主权豁免，同时也承担国家赔偿责任；就机构运行而言，它们的全部运作成本来源于国家（地方）的财政拨款，人员都纳入国家公务员系列进行管理。这一特征在20世纪80年代以前更加具有普遍性，几乎所有的国营企业、社会团体和组织及其工作人员都具有同样的法律地位和特征。
自20世纪80年代开始的经济体制和行政体制改革首先是从国家管理的角度区分了行政机关与国有企、事业单位、团体、组织，使管理与经营区别开来。职能的区分带来有关机构运行方式的变化，国有企、事业单位在获得国家财政拨款方面以及人员待遇方面与国家机关及其工作人员具有明显差距（同时，在有关职务犯罪方面也有了明显的不同）。市场经济的发展促进了非国有经济主体的发展，相对于完全私有化（民营、私人经济组织）的经济实体而言，国有企、事业单位仍然可以从国家地方获得全部或者部分的财政拨款（全额和差额）进行运行，其工作人员还能在某些特定领域（医疗、阅文、参加会议）享有国家公务员相同的待遇。在法律的特定领域，准国家行政机关还享有不同于私有经济实体的保护权。而相比较于国家行政机关，这些企业、事业单位又有法人财产权，可以自主经营其拥有的国有财产。
基于这些差别的存在，《公证法》自启动立法始就面临着“公证机构的性质”问题。我国现行公证机构的状况如下：目前在全国已建立3000多家公证处中，行政体制的有1623家，占51%；事业单位的有1463家，占47%；合作制的38个，占1%左右。在近19000名公证人员中，属于行政编制的有近6500人；事业编制的有7000人；其他身份的5000多人。就组织性质而言，在公证体制中三种不同性质的机构与三种不同编制人员的并存现象构成我国目前公证机制一大特色。但问题在于，三种不同性质的公证机构和人员之间的差异却是非常明显并且具有实质影响力(26)。
1、就机构情况而言，行政性质的公证处属于国家行政机关系列，其在编公证人员属于国家公务员，机构运行成本全部来源于国家（地方）财政拨款，其公证收入（应当）全部上交国家财政，其也不能独立承担公证关系中的民事法律责任。同时，这类性质的部分公证处还有事业编制和其他身份的工作人员存在；
2、事业性质的公证处属于国有事业单位，其机构和人员编制均纳入国家编制管理体制之中。其运行成本全部或者部分来自国家（地方）财政拨款，其公证项目收入按规定交纳税收后，弥补国家（地方）财政拨款不足部分。同时它也应当独立承担民事法律责任。当然，现实中还存在一种自收自支的事业法人公证处，它们的运行成本全部来源于业务收费。这类公证处中往往拥有相当数量的其他身份的工作人员；
3、合作制公证处的机构和人员编制不属于国家编制管理范围，它是按照法律规定登记和设立，其运行成本全部来源于公证项目收费，人员工资报酬也同样出于此。它独立承担民事法律责任。
这三种不同的公证机构在目前的制度安排又体现为如下方面的同一：一是收费项目的标准基本同一，其中只是在不同地域，“改制”和“非改制”的公证机构略有区别。二是承担责任方式基本同一，依全国统一的公证保险基金制度承担部分民事责任（责任范围、承担形式）；三是执业范围的确定标准基本相同。这种不同性质公证机构在公证实务问题的制度安排基本趋同的状况就必然导致如下问题的出现：
首先对公证利益追求的目的存在不同，合作制公证处以及那种所谓自收自支的事业法人公证处在这种三体制并存的局面中必然成为经济利益最大化的追逐者；在公证执业范围相对固定、公证案源相对确定的情形下，由于不同公证机构所获得的公证运行成本来源不同，在相同的收费标准下，合作制公证处与差额拨款的公证处必须面临远远大于国家全额拨款的公证处的经济压力，以低于国家（地方）标准收取公证费为代表的不正当竞争方式必然盛行，而低廉的收费又可能导致公证质量低劣，公证处偏离公证立场而沦为专为满足公证人的要求的服务机构，导致公证的公共利益特征的严重丧失。其次是公证机构独立行使职能，独立承担民事责任方面出现差异。事业法人和合作制公证机构基本能符合立法这一要求，但行政体制的公证机构由于人员、经费全部来源于国家（地方）财政拨款，它一方面无法独立承担民事责任，另一方面它与主管的司法行政机关存在着非常强烈的依附关系，因而它也无法独立行使公证职能。
对机构的改革确实也存在着理论上的合理与现实中的不可行的矛盾。如果按照《公证法》所定位的公证机构来推动现行公证机构的改革，则全国51%的公证机构将被脱钩改制为合作制或者“自收自支”（这是保持两独立所必需的）的事业法人。而由于这51%的公证机构所在中西部地区本身就存在公证业务不发达的问题，相当数量的公证机构在失去国家（地方）的人员和财政支持后将在改制过程中无法存在下去。当地居民就可能无法至少是非常困难地“购买”到“公证服务”这一具有公共利益性质的产品；如果为了实现公证机构性质的统一而把合作制和“自收自支”性质的公证机构改革成行政体制的公证机构，尽管这可能解决公证机构存在的“营利”问题，但却又使其丧失了公证机构“两独立”的性质和价值；而如果允许不同组织形式的公证机构在不同地区同时并存，则前述已经存在的问题仍将继续存在。当然，《公证法》的规定从立法的角度而言，问题应当被视为解决了，而实践中能否在全国范围内出现或者创制出“不以营利为目的，独立行使职能，独立承担民事责任”的规范的证明机构，就是一个困难而复杂的“行政”问题(27)。
五、公证的救济问题
无论是公权力还是私权力，其行使都必然对相关人产生相应影响，其差别只是程度不同，或者说这种影响是否引起法律（立法者）作为一个法律应当关注的问题加以关注。对“权力”的正当合法行使所采取的措施属于“对权力的监督或制约”，对“权力行使结果进行补偿或赔偿”，属于救济，两者紧密联系，可以通过同一途径并在同一过程中完成。我国现行公证制度具有相对较强的公共职权色彩(28)。因此，国务院1982年4月颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》和司法部颁布的《公证程序规则》（2002年6月修订）都对公证行为确立了类似于对国家行政机关的行政行为的监督和救济方式及途径。
由于《公证暂行条例》颁布时我国尚未确立专门的行政复议制度，因此该条例对于发现“已经发出的公证文书有不当或者错误的”，公证处或者它的同级司法行政机关、上级司法行政机关应当撤销。作为上世纪80年代我国新时期法治建设初期的立法，该条例的上述规定具有鲜明的时代痕迹。首先是“救济”主要立足于公证主管机关及公证机构的“自我纠错”功能，而不是来自外部的审查和监督；其次是启动救济或者“自我纠错”功能的权力在于公证主管机关及公证机构的“发现”而不是公证当事人的申请，至于什么是发现，发现的法定方式和途径都没有明确具体的规定；第三是对于“不当”和“错误”的范畴也没有进一步界定，是否所有错误或者不当都应当撤销公证书也没有相应考虑。但无论如何，公证当事人可以据此撤销那些直接影响其权利状态，又确存在不当或者错误的公证书，换言之，公证当事人因此而获得了对“公证书”说“不”的权利。
司法部《公证程序规则》对国务院《公证暂行条例》的规定进行了较大程度的修改和细化，首先是明确了公证当事人在公证救济程序中的地位和作用，规定他们可以通过申诉和申请复议的方式要求撤销不当或者错误的公证书，而在此后公证实践中，公证当事人（含利害关系人）的申诉和复议申请实际成为公证主管机关和公证机构“发现”的主要途径和方式；其次是具体界定了公证书“不当”和“错误”的范围，并针对不同“不当”和“错误”规定了不同的救济方式；第三是通过规定对公证当事人申诉和复议申请处理的时限和方式要求，使公证救济由单纯的行政性“自我纠错”机制转变为一种更具对行政的监督和制约方式。相比较而言，《公证暂行条例》体现的是对行政权力合法正确的行使的强调，而《公证程序规则》则更多地体现为对当事人权利的救济(29)。
由于公证行为具有预防、减少纠纷、保障法律安全的功能，因此就经过公证的法律事实而言，公证可能是其生效的形式要件（条件），也可能成为解决纠纷的重要证据。公证书所载明的权利义务具有确定性，不经法定程序可能不能改变。而一个错误、不当的公证行为就可能帮助一种重要但不真实、不合法法律关系的形成，也可能确定或凝固了一种不真实、不合法的法律事实状况(30)。不当或者错误的公证书在未被撤销之前同样具有证明力和执行力，而这种证明力和执行力功能的发挥也就必然会对公证当事人及相关利害关系人产生影响甚至损害。各国公证实践证明，公证应当具有救济程序，公证机构及公证人应当承担责任。其中的差异仅仅在于：公证机构及人员在什么情况下承担责任，以及如何承担责任。
《公证法》对这一问题的处理采取了令人诧异的方式。该法第5章“公证效力”第39条“当事人、公证事项的利害关系认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”同章第40条“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”。该法与目前公证制度救济机制的连续性仅仅体现在：对有错误的公证书，当事人、公证事项的利害关系人可以向出具该公证书的公证机构提出复查；公证机构可以视不同的“错误”状况，做出撤销或者更正的处理。在这种规定中，作为公证主管行政机关的“同级司法行政机关和上一级司法行政机关”的行政监督职能悄然不见，取而代之那种跨越了原有申诉、行政复议、行政诉讼过程的“民事诉讼”的制度安排。立法者做如此的制度设置应当是基于两个理论预设：一是出具公证书的公证机构在各种诸如法律责任、程序的约束下，都会依当事人、公证事项的利害关系人的复查申请，撤销或者更正那些有错误的公证书；二是就公证书的内容争议安排民事诉讼方式，属于从根本上解决问题，人民法院通过忽略或者剥离附着在原有法律事实的公证形式直接审理当事人、公证事项利害关系人的民事争议，公证书存在与否都变得无关紧要，因此，即使第一个理论预设出现偏差，即出现公证机构拒不撤销或更正有错误的公证书，也不会影响《公证法》救济机制总的功能的发挥。
《公证法》的这一安排是与我国公证法律制度从拉丁公证体系向普通法系国家公证制度的转变联系在一起的，这种救济方式在排除了主管司法行政机关的行政监督的同时，也就削减了公证机构的公证行为的公共权力意义——公证书不再是应当通过行政决定和行政复议进行审查的行政行为；作为独立行使职能、承担责任的公证机构的公证业务行为，主管行政机关也无权进行评判（尽管这并不排斥主管行政机关对公证机构和公证员违反公证法的行为进行监督和处罚，但这种处罚并不当然改变相关公证书存在的事实）。但是从另一角度分析，当公证机构出具的公证书是否存在错误的问题在人民法院审理相关案件的民事诉讼中变得完全可有可无的时候，法律原来赋予公证书所具有的“证明力”和“执行力”也就面临荡然无存的危险：既然公证书在民事诉讼中既不能证明什么，也不能确定什么，则申请公证对于当事人就成为真正“既不便民，又不经济”的事情。但《公证法》的这种制度安排与现实、甚至与该法本身的相关规定都存在矛盾和问题。首先，就有错误的公证书撤销或者更正问题。公证机构能在多大程度上根据相关的复审请求而撤销或者更正自己出具的公证书实际上是一个无法把握的问题，程序和责任约束固然能产生一定的强制压力，但自体监督的低效性是所有监督方式中最显而易见的事实(31)。在相关人的复查请求被拒绝或者没有实现后，根据《公证法》的规定，当事人、公证事项的利害关系人也就失去了通过其他方式要求撤销或更正“有错误”的公证书的可能，换言之，他们只能接受出证的公证机构拒绝撤销或更正的事实，任凭一份与他们切身利害相关，而又确实存在错误的公证书继续“合法地”存在。其次就人民法院审理相关人“对公证书的内容有争议”而提起的民事诉讼而言，经过公证的民事争议与未经过公证的民事争议尽管可能原有法律事实本身没有差异（这仅限于基于自愿的公证），但公证过程或多或少会使原有法律事实发生一些改变，即使只能是形式意义上的，公证文书的证明力使原法律事实具有更高程度的可靠性，可能更容易使围绕该法律事实而产生新的交易。因此，如果不涉及相关的公证文书的效力问题，法院的相关民事诉讼实际可能无法顺利进行下去。而就法定公证事项而言，《公证法》本身第38条明确规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”这一规定实际上就是确认了公证作为某些特定法律行为（交易）的生效要件，即公证本身就是构成原有法律行为的组成部分，如果公证机构不撤销或者更正有错误的、同时又是相关法律事实生效要件的公证书，人民法院根本就无法进行所谓“对公证书的内容有争议”的民事诉讼。《公证法》一方面继续确定公证书的证明力和执行力，一方面又试图通过“公证救济方式”的改变来消解这种效力，矛盾和混乱就自然无法避免(32)。
《公证法》十几年的立法过程体现了法律绝不仅仅是现行社会关系的总结，其中还包含着政治、经济文化的发展环境和法律价值取向的影响。各种不同利益需要在立法不同阶段的要求和实现程度说明了立法远比程序更为复杂的过程。这应当视为立法的一种常态：我们是在为“人”立法。而其中各种利益的交织与平衡远不是所谓“法律的理性化进程”能解决的(33)。以公证制度改革为个案，我们还可以看到在法治建设过程中国外法治经验与我国具体实际之间的相互影响和作用。两种制度的安排同时出现在同一部《公证法》——这或许又是新的本国特色或者新的本土资源。
注释：
①十届人大常委会正式通过《公证法》，结束了一场长达十余年的立法进程。但在众多的立法活动中，人们对于《公证法》的关注来源于那个导致公众对公证的信任危机的“西安宝马事件”。当然，一些荒谬的公证事项（处女公证，撬锁公证）也是这种信用危机的制造者。详见中国宁波网2004年12月3日，http://www.cnnb.com.cn
②《法制日报》早在2004年就开始关注物权法的制定并以专家讨论意见形式刊发了“物权立法中应引入法定公证”，表明了明确的导向。在《物权法》（草案）公布后不久又相继刊登了“物权立法引入公证制度”（作者孙春英，2005年8月5日）、“物权流转需要公证制度”（作者杨荣馨，2005年8月9日）等系列文章。这种关注的热情也同样值得关注。人们可以从中分析，为什么媒体会关注这样的事件，而特别的媒体会有如此特别的关注。
③1950年下半年，南昌市和上海市人民法院率先开办了公私合同公证业务。为稳定国家金融秩序，最高人民法院和中央司法部于1951年4月10日发布了《关于保护国家银行债权的通报》，指明“在证明契约时，载明强制执行条款，嗣后如一方当事人违约，对方当事人即可请求法院依照契约执行。”《当代中国的司法行政工作》，当代中国出版社，1995年9月出版。
④1953年中央司法部《关于建立与加强公证工作的意见》。而1955年4月9日最高人民法院董必武院长在中共全国代表会议所作的《司法工作必须为经济建设服务》却从另一方面中肯地明确了公证的实际功能，即“为那些合同公证，合同才少出毛病以至于不出毛病”。同上注第372页。
⑤1958年初，各地掀起一股公证处下马风，致使公证处所剩无几，留存的不多的公证机构基本上处于自流状态。“但是，尽管如此，在那十七八年过程里，也有一批司法干部和公证人员自觉地维护了国家和人民的利益，不断地与错误倾向作斗争，坚持工作，照常办证，出具了一些公文书，为人民排忧解难，保护了当事人的合法权益。”撰写于1984年，出版于1995年的《当代中国的司法行政工作》对这一时期的公证做出如此的描述，这不仅凸显了公证的国家公共职能的保障特征，同时也产生了一个至少在历史学意义上值得关注的问题：当时那种类似地下活动式的公证是如何进行的。同上注第375页。
⑥数据统计详见司法部法制司《法制调研参考信息》2004年7月20日第6期。就在通过司法考试和取得律师资格人员中选拔公证员问题而言，在《公证法》颁布以前并没有法律的明确规定，选拔工作在很大程度上是公证主管机关通过自由裁量方式进行的。现行《公证法》在确定通过司法考试选拔公证员的途径的同时，还规定特定人群可以通过考核方式进入公证员队伍。详见《公证法》第19条。
⑦大陆法系公证制度又称为拉丁公证制度，源于古罗马，已有两千多年历史。主要实行于欧洲大陆、拉丁美洲、东亚和东南亚、加拿大的魁北克等地，以法国、意大利、德国、西班牙公证制度最具代表性。2003年3月，大陆法系的国际公证组织——国际拉丁公证联盟正式接纳中国公证员协会为其会员。
⑧见国务院《公证暂行条例》，1982年4月13日公布。在其30条的篇幅中，设立专章“公证处的业务”，规定了十四项具体的公证事项。
⑨徐国栋：“公证制度与民法典”，《中国司法》2005年第7期。在2007年3月全国人大通过的《物权法》中，长达286条的篇幅没有任何有关公证问题的内容，甚至找不到公证一词。
⑩目前我国共有38家合作制公证机构集中在深圳、上海以及江苏等东部发达地区。有些公证处在改制成合作制后出现公证错假证案件大量增加，公证质量明显下降的情况。其中，深圳第一家合作制公证处由于重大问题而被解散。
(11)笔者于2007年5月率团赴香港委托公证人协会进行考察。在与由香港律师出任的公证人交流过程中，有两个问题在理解上出现极大的背景差异。一是香港同行不能理解内地公证为什么要或者能够承担如此广泛的赔偿责任；二是我们不能理解香港公证往往只需证明当事人签字的真实性，至于当事人提供有关证明材料的真实性竟然可以不过问。香港公证人相信因为法律的作用当事人不会提供假的材料，而我们在实践中却遇到过政府部门提供假证的情况。
(12)如《继承法》第20条规定经公证的遗嘱具有特殊的法律效力，《合同法》第186条、第188条规定经公证的赠与合同具有特殊的法律效力，《担保法》第43条则赋予公证机构办理部分抵押物登记事务的职能。
(13)在梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》中，1924条仅有9条涉及公证，占全部条文的0.468%；在王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及其说明》中，2056条里仅有5条涉及公证，占条文总数的0.243%；在徐国栋教授自己长达5333条的《绿色民法典草案》中，涉及公证的条款也仅为56条，占1.05%。详见徐国栋“公证制度与民法典”，《中国司法》2005年第7期。
(14)徐国栋教授认为公证立法这种状况的形成，很大程度上是立法者长期以来想要通过一部统一的公证法典规定全部公证事务的意愿造成的。这一方面使不适宜在公证组织和程序法律规定的公证效力问题被规定在其中，而应当在民法、物权法、合同法、专利法等法律中规定的公证制度事项却又远远没有达到应有的立法水平，造成“相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩”。《中国司法》2005年第7期。
(15)立法者对于有关方面呼吁在物权法中规定公证仍然采取了不支持的态度。《法制日报》2005年10月24日所刊的全国人大法律委有关对征求的意见的说明中明确表示：“如果办理登记前必须经过公证，不仅不便民，还会增加群众负担。因此，不宜规定不动产登记前必须经过公证”。
(16)让·吕克·奥贝尔：“公证人的民事责任”《中国公证》2004年第7期。《法国民法典》第1319条就明确规定，那些提供形式上合法的公证证书的民事诉讼当事人无需证明其证明的真实性。怀疑该证明真实性的当事人自己承担举证责任。
(17)详见“最高人民法院与司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知”（2000年9月1日）。
(18)“司法部关于《中华人民共和国物权法（草案）修改意见的复函》”，司发函[2005]238号。在法国，夫妻财产契约（又称婚前财产契约）；赠与合同；公证遗嘱；不动产买卖契约；不动产抵押契约；撤销扣押文书；不动产完工后所有权转移文书；《法国民法典》第1601条-2条规定，农业从业者、手工艺者、商人、夫妻间法定代理行为的撤销文书（《法国农村法》第8789-2条）；处于离婚诉讼期夫妻的财产清单、家庭财产分割协议（《法国民法典》1450条）；人工受精者与捐精人之间同意的协议（《法国民法典》第311-20条）都属于法定公证的范畴。这些契约或文书要求严格的格式和技术来保证它们的可靠性和专业性，如形式不当，其所载权利和义务就形同虚设。
(19)在中海油要约收购优尼科案件中，即使中海油的收购条件明显优于雪佛龙，美国政府以及优尼科公司可能仍然将雪佛龙作为了优先考虑对象。而美国专门机构的审查构成中海油收购最大的不确定因素。在中海油要约收购优尼科的消息传出后，美国能源部长博德曼随即表示，中海油竞购优尼科的意图应当受到美国的海外投资委员会的审查。美国会众议员庞博和亨特在这一过程中出于经济和安全两方面担忧致信白宫，要求布什总统对此进行审查。
(20)“不同质”是指当事人由于认知能力（年龄、生理、心理、性别差异）、经济状况、社会地位等方面原因导致“个体真正完整表达自己意愿上存在差异的可能性”。
(21)目前一些房地产开发商直言不讳地宣称：他们的目的就是为富人服务。因此闲置的房屋和虚高的房价就是他们坚守其“商业信念”的体现。尽管近两年相关主管机关采取了相应的措施，但出台的政策仍然受到上述利益集团的影响。而廉价的土地则是其利益的源泉。因此在物权法的立法讨论中，有关明确界定“公共利益”的要求特别突出，人们希望在法律上建立起公开、透明的公共利益标准体系，以避免抽象的公共利益范畴成为某些人或者机构侵占国有资产、侵犯弱者权利的借口。“物权法草案社会反响强烈”，《人民代表报》2005年9月8日。
(22)河清：《全球化与国家意识的衰微》，中国政法大学出版社2003年12月版，P49。河清教授用一种激奋的文字表达了他对“世界主义”、“全球化”以及“新经济”在中国推行的担忧。尽管他的表达存在着偏激的一面，但他的忧虑让人们能看到在激情主义一路凯歌行进中可能出现的问题。能源和流行病实际上已经向现代发展模式拉响了警种，我们的悲哀在于：我们处在一个人群拥挤的狭道中，想离开这里，却在前后人群涌动下无法离开，更可悲的是，除了这拥挤的狭长通道，我们又不能另寻栖居地。
(23)“物权立法逾万件社会意见有回应”，《法制日报》2005年10月24日。但是来自公法研究领域的学者们对此提出了自己的看法，认为完全赋予物权登记那种实质审查既存在现实不可能，也可能由此产生大量国家赔偿的问题。详见“物权法不能回避公法问题”，《法制日报》2005年10月11日。
(24)公证机构的性质是《公证法》立法过程中最引人关注的问题。从司法部的送审稿，国务院提交全国人大常委会审议的（草案），以及在全国人大常委会的三次审议过程中，有关机构性质的表述都存在着明显的差异。“送审稿”采用的是“事业法人组织”，国务院提交的草案则没有规定。其中的变化耐人寻味。
(25)《公证法》目前采取的表达方式一方面意味着立法者充分信任执法实践中的完善机制与执法机构人员的良好智慧，另一方面也表明立法机关当下尚无法采用统一的标准解决目前现实中存在的困难和问题：统一事业法人的机构性质可以保证公证职能的独立行使和责任的独立承担，但同时意味着某些地方可能失出公证服务的存在；统一的行政体制机构能够保证相应公证机构的存在，却又与公证职能独立行使和责任的独立承担出现分歧。
(26)就人员而言，由于我国现在的公证员身份有三种，一是公务员，二是事业单位工作人员，三是在合作制公证处执业的公证员。同样的公证行为，第一和第二种身份的公证员可能触犯的罪名是刑法第397条第一款的玩忽职守罪，而第三种身份的公证员可能触犯的罪名是刑法第229条中介组织人员故意提供虚假证明文件罪和中介组织人员出具证明文件重大过失罪，合作制公证处还可能成为单位犯罪的主体。西安体育彩票案所涉及的西安新城区公证处公证员董萍就是因为玩忽职守罪被判处两年徒刑。在现代刑法背景下，如果公证处在组织形式上完全改制为合作制，则公证员承担的责任会更重，执业风险也会更大。
(27)按照2000年7月国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》，行政体制的公证处属于改革的对象。目前需要解决的问题在于：是否在每一个县（旗）都必须设置公证处，以便于人们依法或者自愿进行公证；从《公证法》的规定看，合作制的公证处和事业法人的公证处是符合公证职能行使和民事责任承担的要求的。因此，某些地方在行政性质的公证处被撤销后，当新设立的其他性质的公证处由于公证业务状况的限制难以正常运行时，可以由政府通过财政支出的方式与当地的合作制或者事业法人性质的公证处签订行政契约，一方面使当事人能够在当地获得公证服务，另一方面又避免政府承担民事责任和干扰公证业务活动的情况发生。
(28)在“公证法”的制定过程中，就公证机构性质和公证员的任命存在不同意见，主管公证的司法行政机关主张：一是要明确公证机构是“国家”证明机构，二是公证员都要由中华人民共和国司法部任命。这一主张实际也就是全国公证机构及其从业人员的要求。目前《公证法》在一定程度上采纳了上述主张，这种主张的实质是从法律上确认公证行为（结果）的公共权力性质。
(29)详见《公证暂行条例》第25条、第26条；《公证程序规则》第55、56、57、58条。尽管《公证程序规则》的变化是必要的，并且也反映了当时法治背景的总体要求，但有关规定的改变仍然起了不同的争议。其中有关变更公证书的规定也确实在一定程度上成为公证机构拒绝撤销公证书的一种变通处理方式——变更权被滥用。在“郑成思诉北京书生数字技术有限公司著作权侵权案”中，所涉及的公证书将www.21dmedia.com错误地写成www.21media.com，公证处对此进行了更正。但是，在本身有关网络的公证中，这种错误也毫无疑义属于可以更正的吗？见“典型案例：经补正的公证书仍有法律效力”，www.xinhuanet.com，2005年7月27日。
(30)湖南省公证处就某公司的营业执照复本出具了公证书。该公司在荷兰从事商业活动，上述公证书成为其身份和能力的证据之一。后因商业交易出现纠纷，对方当事人发现公证书存在错误：即该公司营业执照上标明的注册资金应为50万元人民币，而不是公证书所确认的500万元人民币。遂要求公证处及相关司法行政机关撤销该公证书并承担赔偿责任。
(31)由于公证书一旦形成，其影响可能是多方面的，作为法定证明机构出具的文书，它就可能对相关人的生活、心理或者精神造成影响。它可能不影响法院的相关审判，但却会影响相关人的生活。因此，有时当事人可能基于各种原因不愿意有错误的公证书的存在，甚至撤销或者更正公证书就是其全部权利追求所在。对于这样请求而不设计救济方式，是《公证法》立法者留下的一个令人费解的问题。
(32)在2006年3月1日《公证法》实施后，这一问题将集中地显现出来。如果摒弃那种有关公证的偏见，并且真正地“以人为本”，我们通过两种方式解决这一问题：一是继续保留《公证暂行条例》和《公证程序规则》的救济方式，使有关规定并不因《公证法》的颁布而丧失效力；二是通过最高人民法院的司法解释和《民事诉讼法》的修改，将确认公证书的效力问题纳入《公证法》所谓的“对公证书的内容有争议”范畴中，或者在民事诉讼当中专门确立“确认公证书的效力”之诉。这可能更符合立法者潜在的意图。
(33)法学理论有关法律制度的变迁设想了一条逐渐进化的路径：从不成熟到成熟，从与其他人类文化混沌不分到形成独成一体的“自治型法律”体制。但这种清晰的法律形象在很大程度上只是学者们有关其理论或者以其理论为模型的“自画像”，而法律本身从来没有如此简单易辨。何柏生：“法律的理性化进程”，《中外法学》2005年第4期。
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