中国传统“法治”的政治学诠释，本文主要内容关键词为：政治学论文,中国传统论文,法治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
先秦诸子百家中，法家作为一个重要的学派，特别强调法的作用，认为法是治国的不二法门，概而言之，即以“法”治国，这便是中国古代的“法治”说。近代英语中有一个著名的词汇：rule of law， 直译为法的统治，即法治。有人把它等同于法家所倡导的“法治”，给人们关于中西社会法的认识带来了很大的混乱。中国古代法与希腊罗马社会中的法在特征与功能上存在根本差别，古代中国人与西方人对法所持的观念与态度也根本不同，这些又决定了他们各自阐述的政治理论和政治实践从一开始就带有深刻差异。所以，即使中国古代有“治法”与“治人”之争，但是由于“治法”之“法”不能等同于西方的法治之法，因而“治法”与“治人”之争也不能等同于法治与人治之辩，从而中国传统社会的“法治”不能等同于西方从古希腊罗马一脉传承的法治。弄清楚这些貌似神离的概念，有助于把握中国古代政治的精神蕴涵，并厘清这种政治精神对于政治发展的重大影响。
一、视法为刑：传统“法治”的特征与功能
19世纪的历史法学派认为，一个民族的法乃是该民族以往历史和精神的产物。中国古代法的历史演变大致有三个重要的阶段：一是夏、商、周三代，这一时期法的表现形式为刑，且“兵刑不分”，法与征战混为一谈；二是春秋战国至于秦，法的理论臻于发达，并在政治实践中各有运用，以法治国与大一统帝国的出现不无关系；三是秦汉以后，法又称律，其内涵也发生了变化，因溶入儒家之礼而成“礼法”，获得了价值合理性，在中国传统社会中发挥着长期稳定的作用。然而，中国古代法从内容上看，并无抽象法与实在法的分层，也不含有权利与正义的涵义；从逻辑联系上看，刑、法、律之间非并列而无偏重，三者的核心乃是刑。
法家以讲刑法著称，法家所谓的“法治”，亦只在于刑赏二字。“夫刑者所以禁邪也，而赏者所以助禁也。……故刑戮者所以止奸也，而官爵者所以劝功也。”（注：《商君书·算地》。）刑以止奸，赏以劝功，“法”的作用明白无误。管仲将于令（令行禁止）、斧钺（刑）和禄赏视为治国三器，亦表明了法的这种功能。正如吕思勉先生所言：“法家宗旨，一在信赏必罚，一在重刑。”（注：吕思勉：《中国制度史》，上海人民出版社1985年版，第819、805页。）不过，刑法早在法家出现之前就存在了。据吕思勉先生的考证，“刑法之可考者，始于五帝之世。”（注：吕思勉：《中国制度史》，上海人民出版社1985年版，第819、805页。）刑的渊源不可谓不长。至三代，关于刑政的记载就已经很多。《左传》写道：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。”（注：吕思勉：《中国制度史》，上海人民出版社1985年版，第819、805页。）《尚书·尧典》记载：“帝曰：皋陶，女作士，五刑有服，五服三就。”（注：吕思勉：《中国制度史》，上海人民出版社1985年版，第819、805页。）这里的九刑、五刑无非国家施行暴力统治的工具。这些就是中国古代刑的起源和“法”的观念。三代刑罚的残酷繁复当无疑义，这种现象与那个时期国家的特点和“法”的功能分不开。
考古研究发现，夏、商、周三代王朝之间的更换主要是通过战争的形式完成的，无例外地表现为氏族之间征战的结果，其兴衰亦不出一族一姓之兴衰。在这个过程中，国家的组织形态逐渐从氏族内部生长、强化并趋于完备，这正是中国早期国家形成途径的特异之处。这种国家“是以一种与合法的武力有关的特殊机械作用所团结起来的”。（注：张光直：《中国青铜时代》，北京三联书店1983年版，第51页。）使我们视夏、商、周为国家的这种族性统治的合法武力，就是刑。最初的刑有对内对外两面，两面之间亦可互相转化；对异族的征伐可以变成为统治，维系内部的统治也可表现为征伐的形式。也就是说，刑罚里含有征伐，征伐中含有刑罚，兵刑之间是一而二，二而一的关系。这种法律为族姓专有，家国不分兵刑合一的特征，对中国古代法的发展发生了深刻影响。
西方早期国家如希腊、罗马国家产生的途径遵循着完全不同的逻辑，其产生的催化剂远非战争，而是社会中不同利益集团之间的斗争。这种斗争的结果导致法律至上的观念。公元前594年， 雅典发生了著名的“梭伦立法”，梭伦以法律形式公布改革措施，公元前509 年进行了克利斯提尼改革，雅典国家才最后完成。由氏族迈向国家的进程，每一步都在法律上得到反映，这与法在社会中的地位和国家形成的途径有关。国家是凌驾于社会之上的力量，也就是说，法律是凌驾于社会之上的力量。梭伦立法的全部权威，乃至古希腊到近代西方所谓法治的全部秘密，尽在于此。
国家与法产生的不同途径，决定了中西社会“法治”观念的根本差异。西方早期国家与法肇始于平民与贵族两大阶级的冲突，在某种意义上是社会妥协的结果。法律被用来确认权利和义务，也被用来作为权利的保障。正因为这样的历史前提，希腊城邦国家的政治正义论和罗马的私法才发展起来，西方文明才可能繁盛起来。而在中国早期国家，宪法等观念阙如，根本没有它产生的政治土壤。国家是族性专政施行合法武力的形式，与氏族组织融合为一，形成一种“严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定。”（注：张光直：《中国青铜时代》，北京三联书店1983年版，第51页。）于是，赤裸裸的统治术取代了政治正义论，法被看作一方以暴力无条件强加于另一方的专横意志。顺我者赏，逆我者刑，根本没有权利概念，由此看来，中国古代法中只有公法没有私法，只有刑法少有民法，原本是历史和逻辑的必然。
这一点也可从中国古代法粗线条的勾勒中得到佐证。战国时期最著名的成文法当属法家创始人李悝的《法经》。《法经》包括盗、贼、网、捕、杂律、具律六篇，皆罪名之制，其实质乃是刑法。（注：《法经》与同时期罗马的《十二表法》可作比照，反映出中西社会法的不同形式。参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第94～111页。）商君“受之以相秦”， 秦律可说是《法经》的嫡传。汉承秦制，“秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。”（注：《晋书·刑法志》。转引自刘泽华：《中国政治思想史》（先秦卷），浙江人民出版社1996年版，第267页。）以后由后魏律上承汉律， 下继北齐律、隋唐律而迄于清，《法经》虽已亡佚，其精神却包含在秦汉以来的法律中。中国古代也有大量调整经济活动的法律，但这些法律无不以刑罚为后盾保证施行。《唐律》中诸如亲属、婚姻、继承、物权、债权之类民事关系全部被纳入刑罚体系。视法为刑的观念和实践极其发达近于畸形，这是清律例以前所谓中国古代法的一般特征。
二、王者之政：传统“法治”的工具理性
以刑为核心的传统“法治”观念有极其深厚的历史—社会—文化渊源。至先秦这种“法治”有了一些新的特色，即法家特有的“壹刑”概念。《商君书·赏刑》曰：“壹刑者，刑无等级。自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”《韩非子·有度》云：“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辩，勇者弗能争，刑过不避大夫，赏善不遗匹夫。”其他法家代表人物如管仲、慎到也有类似思想。这种相对的法律平等主义所产生的最重要的后果，是使封建贵族不再能置身法外。法家提倡的“刑无等级”、“法不阿贵”等主张，其正面抑制了封建特权阶层，其反面也就强调了专制君主的统治权威。
同一时期的法律并且逐渐趋于公开，“古代用刑，轻重任意，后世则法律公布。”（注：同26页②）封建贵族为了实现彻底统治的要求，设法垄断法律，则其意志具有更大的权威，其命令直接转化为法律。法律的相对平等和公开，使法不再属于贵族。原来的贵族和君主同在法律之外变成只有君主一人在法律之外，贵族则逐渐转化为君主专制制度下的官僚。大一统的中央集权政治消灭了原来各自为政的封建政治制度，法律制度有了新的需要。法家主张的法律平等主义由于儒家礼治主义在政治上的抬头而不能彻底施行，贵族、官僚与平民的法律地位也绝不相同，大一统的君主专制政治却由此建立起来，并且绵延不绝。
法家不仅从理论上极力倡导君主专制统治，并且在政治实践中废除了封建贵族制度赖以存在的“世卿世禄”的经济基础。如商鞅变法等为秦吞并六国建立君主—官僚政治的大一统帝国立下了坚实的社会经济基础。
然而，法家鼓吹的“治法”，纯为新兴的专制王权张目，法不过是实现社会之政治控制的有效手段。这种法与三代以来以兵刑不分的形象出现的法并无本质区别，它们都是王权的延伸，为君主专有，是“王者之政”，只具有单一的政治色彩。这又表明了它的工具性质，而不及于价值问题，法并非独立的外在力量，法的力量来源于个人意志，这一点与西方法的神圣性乃至至高无上有明显不同。
在古希腊，法治的价值观存在于神和自然正义之中，对法律制度的讨论总是和权利、正义的探究交织在一起。亚里士多德认为法律“应该是促成全邦人民，都能进于正义和美德的永久制度”，（注：亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第138页。 ）“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的‘个别’事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。”（注：亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第192页。 ）西塞罗把亚氏关于法律是理性和正义的体现这一原则表述成更高的自然法律论，认为自然法是宇宙秩序的产物。（注：西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社1997年版，第200～204页。）这种法治思想流衍于后世，成为西方法律文化的重要内容。洛克认为：由主权者（不论君主还是议会）制订的实在法若不受到自然、上帝、正义等的制约便会危害自由与人权，主权者必须以符合正义和人权的法律作为统治依据，而不是靠武力来作为推行违背正义之法律的依据。因此，统治和法律必须以人民的同意和保护人权为基础。（注：洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第82～89页。）因而，法制只能由合乎自然正义的、保障基本人权和自由的法律来统治，而绝非主权者依据作为自己意志的法律来统治。
与西方的法治精神完全不同，中国古代法律为社会控制不可或缺的手段，从来不带有神圣的意味，更不可能至高无上。法即是刑，即为“王者之政”，这种对法的态度和观念只是一种关乎“工具理性”的评判，与价值判断关系。中国古代政治模式的形成与发展与此密切相关，而这又成为汉以后以礼入法施行礼法之治的重要前提。
三、礼法之治：价值理性与工具理性的统一
秦、汉之初的法律是法家制定的，其中并无多少儒家礼治思想的成分在内。到了董仲舒那里，这种情况发生变化，他从理论上承认法律有其功能，非教化所能取代，而且实践中以《春秋》决狱，将儒家经义应用于法律，以儒为体，以法为用，真正沟通礼治与法治，融合儒法两家思想于一体；更重要的是汉以后儒家参与并逐渐主持法律的制订，儒家思想进而得以在法律上发挥决定作用，以至于儒家思想支配一切古代法典，成为中国古代法的一大特色。历朝历代的法典虽然内容不同，其代表的传统精神却一以贯之。（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第303～346、281、322、307页。 ）礼与法的关系如此密切，有时为一，有时为二，时而分治，时而合治。同种规范，即有于礼，亦存于法，礼法分治，同时并存：在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为法。所以，研究中国古代法必以礼经法典并观，才能明其渊源，参其精义。
法在古代中国人的观念里仅仅是刑罚，法既然与刑相通，只有令行禁止的功用，则法不能至上。然而在任何时候，单纯的刑罚是没有任何内涵因而也没有什么特点的，除非它附着于某种规范之上。此外，中国古代法从来没有对于权力的规范，相反，至高无上的君权反倒是法律的源泉，法也并非公共意志的产物，而是来源于个人意志，因此，法始终处于不断的变化之中。春秋战国之际，中国古代社会经历了一次新旧交替的激烈变革，法家虽然顺应时代潮流发展出一套初具规模的法律理论，却没有逃离视法为刑，视法为王者之政的窠臼，未能塑出法的独立形态，使其只具备工具性质，这就为法律的儒家化提供了充分必要条件。汉以后，儒家将礼的精神注入法的条文，从而使法获得价值内核，并通过审判决狱活动，将儒家礼治思想扩大到法律条文之外，从而使礼在法律上一跃而为最高准则，与法理等同，而法则在功能、范围、结构诸方面成为礼的补充。一言以蔽之，礼加上刑的制裁便等于中国古代的法律。
然而，礼为何会有这样的社会地位呢？这与礼的性质和功用不无关系。礼是维持社会等级分层的规范。礼的功用便在于藉其不同内容显示各人的特殊名位，从而加重贵贱、尊卑、长幼之别。更为重要的是，礼对于国家权力有所规范，“礼为为政的基础，原是儒家一贯的主张，礼与治国的关系几乎是不可相离的。……‘人无礼则不生，事无礼则不成，国家无礼则不宁’……‘礼之所兴，众之所治也；礼之所废，众之所乱也’。国之治乱，全系于礼之兴废。”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第303～346、281、322、307页。 ）同时，礼来源于自然和习俗，是社会、历史、文化长期共同作用形成的结果，自有其生长、发展的土壤，因而，礼成为对中国古代社会产生深远影响的制度，成为礼法之治的价值内核。当然，这里的礼从形式上说并非三代之礼，三代之礼不下庶人，在春秋时已然崩坏，无恢复之可能，亦非孔子提倡之礼，孔子之礼不能适应战国时富国强兵之需，而是经过汉儒理论化系统化之后的新礼。这种新礼适合了中央集权的君主—官僚政治模式的需要，它使道德和法律有效地融合于一，使家法与国法互为支撑，共同有效地维持了传统社会的政治秩序。
在古代中国这样一个疆域辽阔的超大型社会中，如果只依靠中央集权的官僚体制，而没有作为社会基本单位的无数个大大小小的家族的存在，欲实施有效的社会控制是难以想象的。而按照严格的尊卑长幼关系组织起来的家和族，即为礼法的社会载体和物质保障，是礼得以不断再生的土壤。因而，理论化体系化的礼法与物质化组织化的家庭须臾不可分，强调礼法的重要必然包含了对家庭的倚重；而强化家族的秩序同时也巩固了礼法的统治地位。从家法与国法，家族秩序与社会秩序的联系中，可以看出家族之为政治、法律的单位，国之政治组织无非是这些单位的整合而已，每一家族能维持其秩序并对国家负责，整个社会的秩序自可维持。这便是礼法之治的社会基础和组织保障。
礼法之治的主要内容则是法律化的道德。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”（注：同28页①）礼与法的置换关系表明了法律与道德的同等关系，法律被用来执行道德，成为“通德之器械”。它以内在的道德评判与外在的刑罚等级相结合，构成一张包罗万象的大网，其中无所谓民事与刑事，私生活与公共生活，只有事之大小，刑之轻重。法律清一色都是禁止性规定，禁民为非同时也禁民为恶，犯禁即是不道德，皆有刑罚处置。这种法实际上是附加了刑罚的道德戒条，本质上只具有否定的价值。
法律的家族化和道德化使中国古代法成为等级名份的总纪录，法律之上所表现出来的等级之森严，名份之繁复，在古代世界绝无仅有。主张刑无等级，一断于法的法家思想不过昙花一现，“入流”的法家是讲法以等级身份，视法为王者之政的法家。这种意义上的法，不讲权利，没有个人的概念，不仅发展不出民法，反而成为阻碍民法成长的最重要的社会因素。黑格尔论及古代中国时写道：“无论他们的法律机构、国家制度等在形式方面是发挥得如何有条理，但在我们这里是不会发生的，也不是令我们满意的，它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西。”（注：黑格尔：《哲学史讲演录》第一卷，贺麟等译， 商务印书馆1981年版，第119页。）中国传统“法治”与西方的法治确乎不同，西方法治的价值前提在于对于基本人权、自由的保护，人们在法律面前拥有均等的身份和机会。西方法治从个人权利出发，视法为社会矛盾的调节器，法具有至高无上的地位，并以这种法治观念反对专制权力，逐渐发展出现代政治生活。而中国传统“法治”恰恰相反，由于没有平等的公民权利和自然权利概念，也没有法律至上的观念，传统的政治社会始终处于王权集中官僚统治的“长期不进不变”之局面。
四、传统“法治”对政治发展的影响
从某种程度上说，任何社会的发展必然依赖于对公共意志的确认和体现，这种公意的取得在西方社会主要与法有关，法的至高无上性决定了可通过立法推动政治发展的进程；中国古代社会取得共识的方法主要是通过礼的确认和公共权威的推行，其合法性来源并非法，所以是礼而不是法决定了政治发展的状况。
中国古代社会是超大规模的社会，大一统帝国政治上的特点是行政主导，维持和依靠着一个在精神上尊奉一套共同价值准则的官僚集团，这个庞大的官僚群体不曾受过专门的法律训练，但却饱读儒家经典，熟知圣贤教诲中引伸出来的治国原则。事实上，正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律，把他们塑造成为一个有着自觉意识的群体，从而保证了一个疆域辽阔的大国在行政上的统一性。所以，大一统帝国在“体制上实施中央集权，其精神上的支柱为道德”，“一项政策能否付诸实施，实施后或成或败，全靠看它与所有文官的共同习惯是否相安无忧。”（注：黄仁宇：《万历十五年》，内蒙古文化出版社1995年版，第58～59页。）强行政的统治在政治制度上产生了两个特点：一是司法从属于行政；二是法律服从于道德。除秦以外，中华帝国从来都不是依照法律的原则统治，而秦的“法治”则招致速亡，所以，秦汉时官吏大都通晓法律，后世则以习律为耻；秦汉司法皆依法而行，后人则引礼义为凭。瞿同祖先生说：“读书人既服官‘做大事’（用朱子语），自不得不留心吏治，于经史子集外各读有用之书。”（注：同28页①）无论读书人是否看重政事，只要其为官则必然要负起司法的责任，因为治理规模如此庞大的帝国，没有法律万万不行。但是另一方面，只要这些读书人出身的官僚执掌法律，法律也绝无可能获得某种专门化的发展，更无论法律职业的发展和司法原则的确立，因为这些充任法官的官僚无须何种专门训练，他们以道德治国，以礼治国。
同时，为了降低统治成本，家长和族长在维持家族秩序及家族司法上发挥着重要功能。可以说家族是最初级的司法机构，家族内的纠纷和矛盾应由家长族长首先仲裁，不能调解处理，再由国家处理，这样可免去司法官吏的许多麻烦。司法权的家族化以礼治为依据，其合法性来源于社会结构和风俗习惯，然而这种状况决定了中国古代“法治”根本不具备孕育出现代政治生活的基本条件。
为了更清楚地说明问题，我们可以西方的政治发展作为参照系。古希腊罗马时期，立法、行政、司法机构之间的权力关系模糊不清，当时的政治形态从制度上讲并不发展，但是其法治思想直接对中世纪法律至上的观念产生了重大影响。中世纪的人们认为法律是永恒、外在和神圣的，人不能创造法律，只能“找到”和“宣布”法律，法律控制了人与人之间的所有关系，国王必须和其臣民一样服从法律。虽然中世纪国家没有统一的适用法律和统一的司法权，较之古希腊雅典城邦相对统一的国家权力是一种倒退，但是西方的现代政治发展从某种意义上讲却得益于中世纪的传统，即法的至高无上的观念。正是在这种观念的支配下，王权作为进步力量完成了政治现代化的两个重要条件，即权威的世俗化和政治权力的统一化之后，中世纪的法学家“却坚定不移地致力于限制这个权力。 ”（注：托克维尔：《论美国的民主》， 北京商务印书馆1984年版，第303页。 ）而限制王权的理论依据正是西方社会一以贯之的法治观念，“国王不应服从任何人，但应服从上帝的法律。”（注：《科克的报告》，转引自萨拜因：《政治学说史》下册，北京商务印书馆1986年版，第510页。）司法权同王权相脱离， 使得司法权真正从立法、行政权中分化出来。资产阶级以议会主权和三权分立取代了王权专制主义，17、18世纪的英、美、法等国革命确认了“三权分立”和“司法独立”原则，奠定了现代政治的基础，这时，政治权力的专一化完全实现，并由此而确定了现代政治制度的基本框架。纵观政治发展的历史过程，似可发现西方历史上的法治传统对于政治现代化的因果关联，没有西方特有的法治传统，就没有现代政治，这或许能解开政治现代化首先发生在西方之谜。
以此关照中国传统社会，梁漱溟先生在《中国文化要义》中写下了这样一段话：“西洋在封建社会后资本社会前，那一过渡期间，政治上曾表见王权集中。但旋即转入限制王权（宪政），其为期甚短。恰相反地，此在西洋极短暂者，在中国却极绵长。中国封建消除，同一表见王权集中；乃不料此一集中，意无了局。它一直拖长二千余年，假如不是近百年受近代西洋影响，中国历史空前变化，还望不见它的边涯。”中国社会在政治上表现出“长期不进不变之局面。”（注：梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第173页。 ）从政治发展的角度看，中国政治结构中的司法权长期从属于行政权，从未获得真正的独立，这不能说与中国古代以“礼”“刑”融合为特征的礼法文化孕育出来的法治观念不无关系。如何在这一文化的基础上培育出现代法治理念，将中国社会建成法治社会，从而推动政治、经济现代化的进程，不仅要靠法律制度建设，更须建立一种新型的以现代法治理念为核心的法律文化，这种法律文化与法治之下对人的尊重联系在一起。建成法治社会不在于用法律条文禁锢原有的文化传统，而是要把人们对法治的信念融合于世代相传的文化传统中去。这是中国实行法治的困难所在，也是中国实现法治的希望所在。
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