行业协会限制竞争行为的法律调整——解读《反垄断法》对行业协会的规制，本文主要内容关键词为：行业协会论文,规制论文,反垄断法论文,竞争论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据我国《反垄断法》对行业协会反竞争行为的规定，在有些制度的具体操作上还需进一步细化和完善。
第一，关于反垄断法规制的“行业协会”范围。虽然《反垄断法》对于行业协会限制竞争行为作出了较为明确的规定，但是根据我国的实际情况，“行业协会”一词并不能涵盖所有的企业协会的类型。比如，中国工商联下属的各种“商会”组织，众多的专业性协会等，他们其实在很大程度上具有与行业协会同样的性质，实施着同样的功能。但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围。事实上，为了防止利用单个法律主体的形式来规避法律规制的可能性，多数国家对此进行了慎密的规定。如日本的《禁止垄断法》就把反竞争的行为主体（事业者）扩大为囊括了企业、商会、行业协会等组织。1979年，日本公正交易委员会根据这一界定，认定一个“经理协会”为其成员提供固定价格表的行为违反反垄断法。1980年再次对一个“医师协会”适用了同样的规定，并专门颁布了《关于日本医师协会的指南》，其中规定这种“职业协会”是被作为“事业者”（经营者）同样对待的。因此，在我国《反垄断法》在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会的限制竞争行为（如律师协会或会计师协会对收费标准的规定等）纳入行业协会的规制范围。
第二，关于政府指导下的行业协会限制竞争行为的规制。在我国的行业协会中有不少是在政府的培育和指导下开展工作的，这在改革进程中是不可避免的。但是，政府的产业政策往往会对行业协会实施限制竞争行为产生影响，当行业协会某些限制竞争的行为是在得到政府的支持、默许，或政策允许的情况下进行的，如何认定其违法性将会成为难题。这样的问题在其他国家同样存在，如韩国的国际电话服务供应商行业统一制定了向中国、日本和美国提供国际长途折扣费率，当国家公平交易委员会进行查处时，这几家公司争辩说他们的协议是合法的，因为他们只是按国际信息通讯部的行政指南行事，企业没有其他选择。然而，公平交易委员会并没有接受他们的辩解。执法者认为，企业有权自己决定费率水准、具体电话服务和其他事项，除非政府的“指导”是强制性的行政命令和决定。因此，公平交易委员会命令上述公司在主要日报上公布矫正措施，并判处缴纳53.79亿韩元的课征金。由此笔者建议，在我国《反垄断法》的实施过程中，必须确立以竞争法为主导处理政府的指导政策与行业协会作用之间的关系。首先，明确保持行业协会与政府组织的适度联系，尽可能减少政府对市场行为的微观干预，确保《反垄断法》在规制行业协会中的作用得到正常发挥。其次，行业协会的限制竞争行为必须得到制约，只要不是政府的强制性命令，就不能以政府的指导性意见为借口主张豁免。
第三，关于行业协会成员是否参与“达成”和“实施”垄断协议的判定。按照《反垄断法》规定，经营者达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；如果尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款；对行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款。由于行业协会限制竞争行为并不完全等同于其他协议形式，有些成员企业是积极的倡导者和发起者，有些则是被动的跟随者，还有一些只是盲目的服从者。那些接受“协会通知”的“被动跟随者”认为，自己并没有参与“达成”协议，不应该承担法律责任。因此，如何合理判定“跟随者”的责任必须加以明确。根据各国的实践，对当事人的“合意”行为的认定是取宽泛意义的。包括有法律拘束力的意思表示和并不具有法律形式效力的其他合意表示。当事人订有书面契约，或有明示的口头约定时，固然可以直接证明该限制竞争行为的存在。但由于实践中参与限制竞争协议的行为人常常故意隐瞒事实证据，有必要引入其他方法加以证实。这种方法包括：考察形成共谋动机的商业条件是否存在（如在限制竞争行为发生前是否曾经发生价格竞争，使获利下降）；是否存在可以证明产生共谋机会的情景证据（如在缺乏合理解释情况下的聚集、电话往来记录记载或备忘录），成员企业是否实施了提高价格或者分配市场的实质上影响市场竞争秩序的行为等，通过这些来判断行业协会的决定是否有“合意”的表示。事实上，以行为的后果而非仅仅考察主观故意来承担法律责任的客观归责原则已经成为经济法责任的重要特征。
第四，关于行业协会的法律责任。《反垄断法》规定，行业协会的法律责任包括行政罚款和依法撤销行业协会的社团资格。这是我国第一次对于行业协会的竞争行为进行行政法律责任的规定。除了罚款以外，还设置了“撤销登记”的行政处罚，这对行业协会组织反竞争行为起到了较为严厉的威慑作用。但在实施中尚有值得研究的需要。
首先是关于行政罚款的对象。法律对行业协会限制竞争的行为规定了罚款，但对于参与行业协会限制竞争的成员企业的处罚规定得不够直接和明确。根据立法者的解释，要通过第46条第1款的规定来进行处理。参考各国的法律规定，行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚之外，对于参与行业协会密谋的单个企业（经营者）也明确规定了应该承担的责任。如日本法律规定，应当采取针对单个成员公司的法律行动，对参与限制竞争协议的经营者要进行不同程度的处罚。这不仅有利于警示成员企业，也有利于消除行业协会成员联合一致行为所带来的影响。行业协会承担的是组织共谋的责任，而协会成员承担的是参与共谋的责任。对此，在我国《反垄断法》的实施细则中应予以明确，否则容易引起模糊的理解。
其次是关于罚款的数额。根据法律规定，行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议，处以50万元以下的罚款。对比非行业协会的规定，它只相当于一个不参与实施垄断协议的成员的罚款数额。这样的处罚不足以威慑行业协会的反竞争组织冲动，起不到足够的警戒作用。世界各国把卡特尔行为作为最严重的违法行为，就是基于其巨大的市场危害性，因此都采用重罚制度。我国应当借鉴欧盟对于行业协会的做法，明确规定罚款数额应视违法行为的严重程度和持续时间而定，当行业协会没有支付能力时，其成员企业有义务承担这一罚款。事实证明，只有采用重罚制度，剥夺（甚至超过）垄断协议之下所获得的垄断利润才可能起到应有的效果。
最后是关于“撤销登记”的处罚。这是《反垄断法》行政责任的一个创新之处。但对于行业协会的撤销具有“双刃剑”的作用：一方面它可以打击甚至摧毁行业限制竞争的力量；另一方面也会削弱行业协会在促进行业整体发展中的作用。因此，在实施中对于怎样的行业协会行为属于“情节严重”是一个必须慎重等待的问题。更何况行业协会本身是一个不确定的概念，有些行业协会并不进行登记，如我国工商联下面具有行业协会功能的“商会”其实都不是独立的社团法人，对这样的“行业协会”如何进行“撤销”也是需要考虑的。印度尼西亚竞争法在实施中的做法对我们可以有所启示。2005年印尼的水泥行业实施了限制竞争的行为，基于所获得的证据，10家批发商达成了维持转售价格协议、排他性交易协议，印尼竞争法执法机关监督商业竞争共同体委员会(KPPU)认定这10家批发商已经违反了竞争法的规定。因此，KPPU责令“解散”批发商联盟，同时对10家批发商分别处以罚金共10亿卢比（近100万美元）。
第五，关于“宽恕制度”的实施。宽恕制度是鉴于卡特尔行为的严重危害和隐蔽性，为了便于调查和减少社会的危害性而鼓励当事人背叛协议，揭发密谋，减轻处罚的一种措施。我国借鉴了国外实施的宽恕制度，在《反垄断法》第46条规定，经营者能够主动向反垄断执法机构报告垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这个规定有利于分化瓦解违法者联盟，提高反垄断执法的效率。但对于如何进行宽恕，还需要进一步细化。首先，告发者的先后顺序应当作为责任减免的依据，这方面韩国的经验值得借鉴。韩国公平交易委员会在1997年就开始实施宽恕制度，当告发者符合一定的要求时可以自动适用一定数量的课征金减免，但直到2004年，该制度的实施都不尽如人意。2005年修改了实施减收课征金标准和具体程序。以前，第一个告发者可以申请减收75%的课征金，也可能更多；第二位告发者能获得50%的减免。按照新近改变的规定，第一位告发者可以获得100%的免除处罚，第二位只能获得30%减免，第三位将无法获得任何减免。这样的规定有利于激励协议参与者及早告发和对卡特尔的查处。其次，调查期间要相应地保护坦白者的私人信息，我国《反垄断法》在第38条中规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报，反垄断执法机构应当为举报人保密。在未来的实施细则中，对于在有些案件中，由于泄露了告发者的信息而使告发者反而受到同业竞争者的排挤等情况应该作出规定。再次，如果告发者在调查期间还提供了其他卡特尔行为的证据，还应该规定可以获得大赦的额外宽大处理。关于其他人的举报行为，还应该规定奖励举报人的制度。比如韩国2004年12月引入了奖励举报人制度，向那些报告不正当共谋、商业联合行为的人提供奖金，还详细规定了标准和奖金支付程序。但是，如果所揭发的案件已经在诉讼中，或者所提供的证据不充分，举报者都不能获得奖金。如果对于相同案例有多个举报者，只有第一个举报者有权获得奖金。