摘要：随着我国建筑行业的飞快发展，从合同订立到验收结算的过程中，建设工程主体缺乏对法律风险的准确认识和和有效防范。本文以建设工程施工合同法律风险为中心，剖析风险成因，探讨风险防范措施，以推动建筑行业的健康有序发展。
关键词：建筑工程施工合同；法律风险；风险成因；风险防范
引言
建设工程施工合同，是指承包方对工程进行施工建设，发包方向承包方支付工程价款的合同。建设工程施工合同的法律风险，是指在建设工程施工的过程中，建设工程的法律主体因违反法律强制性规定而引发的不利后果或经济损失。
由于建设工程施工合同的法律风险贯穿整个工程项目施工的全过程，因此，为了确保合同目的的实现，如何及时有效避免因建设工程施工合同的法律风险引发的一系列不利后果或经济损失，如何多角度全面有效地防范和化解建设工程施工合同的法律风险，就成了建设工程施工过程中必须优先进行判断考量的因素。
一、建设工程施工合同法律风险成因分析
首先，从立法上讲，我国系成文法国家，成文法的显著特征是具有滞后性，与建设工程配套的法律体系仍待完善。当前，涉及建设工程的法律体系中，效力层级较高的法律、行政法规尚未制定，主管行政机关又颁布了大量的行政规章以及地方性法规、规章，致使涉及建设工程的法规数量众多、纷乱复杂，不成体系。这不仅使得企业在适用法律时晕头转向，而且容易导致法院及各行政部门多重理解，这就从根源上给建筑工程施工企业造成了法律风险。
其次，从执法层面上来说，经济欠发达地区的行政部门依法行政的观念仍有待加强，个别政府甚至对企业的商业行为强行干预，政府超越法律权限处罚的情况更是大量存在。建设工程施工主体及负责人为了避免政府干预，可能会贿赂相关国家工作人员，造成法律风险!
再次，在司法的角度，少数地方法院基于保护本地龙头企业的考虑，将与该类企业有关的建设工程施工合同纠纷的诉讼，用各种理由拖延或强迫调解；近年来法制不断完善，自立案审查制改为立案登记制后，法院立案受理的案件数量激增，但审判人员规模却没有得到相应的扩大，这就导致审判人员的工作量剧增，使得审判质量无法保证，审理期限不必要地延长，从而使得企业法律风险上升。
最后，从守法上说，某些建设工程企业不讲诚信，不严格依据合同约定履行自己应尽的义务，缺乏契约精神。某些领头人欠缺法律意识，不顾企业的长远发展，忽略法律风险的管理和控制，非法经营、偷工减料、欺诈合同相对方，从而给建设工程施工企业造成无法控制的法律风险。
综上所述，建筑工程施工合同的法律风险，可能是上述原因之一引起的，也可能是共同造成的，建设工程施工合同的法律主体应当认识到可能存在的法律风险，进而采取相应的措施，以规避、预防并控制法律风险。
二、建设工程施工合同法律风险分析
（一）建设工程施工合同订立的法律风险
在建设工程施工合同的订立过程中的法律风险，主要来源于合同效力的判定，也就是看合同是否有效。结合我国相关司法解释规定以及司法实践，建设工程施工合同被认定为无效的情形，主要包括两方面：一是以合法形式掩盖非法目的，二是损害国家、社会公共利益、违反法律强制性规定。具体而言应当从以下几个方面进行考虑：一是订立合同的法律主体有无相应的资质，是否有借用他人名义的挂靠行为；二是，签约的法律主体是否有非法转包、分包等行为；三是订立建设工程施工合同的形式是否符合法律的强制性规定。
1. 违反招标、投标的法律强制性规定的风险
建设工程施工合同的订立形式有两种：一是直接发包，即发包方经过相关行政部门批准或依据有关法律规定，直接与承包方协商订立合同；二是招投标，即发包方作为招标方发布招标公告，公告建设工程项目的报价及相关要求，邀请具备相应施工资质并且有意向承包该建设工程施工项目的承包方进行公平、公正投标，之后，根据各承包方的投标结果来确定该项目最终的承包方。若发生招投标程序违反法律规定，或招投标双方恶意串通，招标方泄露竞标方的标底等情况，就会给已订立的建设工程施工合同带来不可控的法律风险。
2.挂靠、未取得施工资质的建筑工程施工企业的法律风险
当前，未取得施工资质的个人及合伙施工团队大量存在，为了进行建筑施工，挂靠就成了建筑施工企业的普遍行为。挂靠方通过自己的渠道和方式联系到建设工程项目，但却没有取得建筑项目资质或者已取得的建筑施工资质不符合建设工程项目的要求。为了承建该项目，挂靠方挂靠在有相应资质的施工企业名下，借用该被挂靠企业的名义与发包方签订合同。而被挂靠方因具备建筑施工资质而允许他人挂靠，借用其名义承建项目，同时收取一定数额的“挂靠费”，既能增加企业创收，也能积累企业业绩，为企业的进一步发展做准备。这种挂靠行为就导致建设工程施工合同的订立存在法律风险。
3.违法分包、转包的法律风险
转包行为的发生，一部分是因为承包方本身就没有建筑工程施工资质，没有进行该建设工程项目的能力，所以只能将其已承包的建筑施工项目转包给其他施工方。另一部分原因在于，作为承包方的建设工程企业为了寻求规模的进一步扩大和发展，不考虑企业自身的实际能力和情况，“大包大揽”建设工程项目，在这种情况下，承包防为了完成项目不得不将其承建的项目违法分包、转包给其他施工方，通过这种方式使其他施工方来替自己完成建设工程项目。
（二）建设工程施工合同履行过程中的法律风险
在建设工程项目中，勘察、设计等环节出现的失误、监理机构未能严格履行职责、建筑材料出现质量瑕疵或质量问题、施工方未如约严格按照设计图纸进行作业、在施工中违反国家强制性规范标准等情形，都会导致工程质量未达到建设工程施工合同规定的标准，或不符合相关国家质量规范的规定的质量问题。这也就是说，在施工合同的履行过程中，面临着发生建设工程质量纠纷的法律风险。
此外，在承包方履行合同的过程中，还可能发生由于资金断裂、承包方携款潜逃、因质量不符合标准而被发包方叫停等情形，从而造成建设工程烂尾的法律风险。
（三）建设工程施工合同价款结算过程中的法律风险
1.“黑白合同”价款结算的法律风险
“黑白合同"，即阴阳合同，即在公开招投标的过程中，签订合同的双方出于规避监管和行政审查、减少税费等考虑，针对同一建设工程项目，订立了两份或两份以上内容完全不一致的合同。
一方面，发包方依照法定程序进行招标，并将各承包方给出标价的最低值确定为此招投标活动的标底，即“合理低价”。在确定标底后，处于企业发展的考虑，有许多建设施工企业用各种方式减少支出，降低预期成本，将标价降至比“合理低价”更低的某个价位。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆另一方面，行政机关超越权限滥用执法权，对建设工程项目的招投标程序强制干涉，例如，一些依据法律没有必要进行招投标的建设工程项目却被行政机关强制进行招投标，这使得这些不需要招投标的建设工程项目被迫遵守，否则无法如期顺利施工。基于以上两方面原因，建筑工程施工合同双方的真实意思得不到尊重和认可，只能通过“黑白合同”来实现自身最大利益。然而，若“黑白合同”在价款结算中发生争议，随之而来的法律风险将不可避免。
2.承包方中途终止合同的工程价款结算的法律风险
承包方中途终止合同，在价款结算时，在工程量的认定上容易产生争议。而实践中，承包方中终止合同，会导致双方关系无法换回，缺少发包方的配合，难以取得相关证明文件来证明自己业已完成的工程量。而且，合同终止后，发包方通常会重新寻找新的承包方在之前完成的基础上继续建设施工，这就导致对已完成工作量的举证十分困难。
（四）存在工程质量缺陷的工程款结算的法律风险
建设工程的实际施工中，若挂靠方或某些无项目资质的承包方进行施工，或者某些承包方把建设工程转包、分包给那些挂靠、没有资质的施工方，就极易造成工程质量不合格，存在质量缺陷的后果。
若建设工程存在质量缺陷，那么工程款的结算，应当从发包方原应给付的全部工程款中减去修复工程质量缺陷的款项。在实践中，因建设工程质量缺陷而造成的损失，通常通过鉴定的方式进行认定。对于已经竣工验收的建设工程项目的质量缺陷，其损失鉴定比较简单，但对于那些尚未进行竣工验收却已实际交付使用的建设工程项目，其损失鉴定就相对困难。
三、建设工程施工合同法律风险防范对策
（一）加强对建筑工程施工合同的核查
首先，考察建设工程合同签约主体是否具备建设工程资质是合同签订前的必要前置流程。具备资质的建设施工企业有更强的履约能力，更能够保证施工质量，更能够规避“挂靠”的法律风险。
其次，要对合同的效力进行全方位的审査。建设工程项目必须依法招标的，发包方与承包方在招投标时就应严格遵守法律，其行为应严守法律底线，避免因招投标行为违反而造成建设合同法律风险。
这些审查不仅仅能够保证建设工程的质量，更好维护合同双方的权益，实现合作共赢，还能降低类似“烂尾楼”等法律风险。
（二）规施工项目过程中的工程进度款收付
对建设工程的施工进度款收付进行完善和规范，并对整个款项收付的过程进行全面、全程的监督和记录。
首先，进度款拨付是根据工程量进行结算的。在核算工程量时，工程进度款的计算、审核、记录与管理，均以正确计算工程预付款为前提条件，要以建设工程自身特点和相关法规要求为标准，确定起扣点，对工程进度预付款项进行核实，并在建设工程施工合同中注明，形成书面材料，避免由此产生争议。
其次，施工方在提供相关报表时，需保证报表格式符合法律规范、内容准确全面并已核算无误，在项目初期，最好是合同订立时，就制定好，就容易产生纠纷的进度款审批流程、报表格式申报规定等内容事项，进行协商，达成一致。这有利于进度款审核管理工作的顺利规范进行，有助于提高进度款的审核效率，有助于减少建设项目施工的法律风险。
最后，发包方应依据相关凭证及时支付相应工程进度款，逾期支付就应当承担由此带来的不利后果，并按照合同约定承担违约金或给付迟延利息。
（三）规范工程量确认签证的使用
核算工程量是为确定建设项目价款的前提，即要先进行工程量确认签证。对此，应注意以下几个方面的问题：
第一，签证内容要清晰、明确、具体，要详细注明诸如签证事项、图纸、施工范围、工程量、竣工时间、洽商工程的增减量、劳务费用和所需建材标准等项目，避免因此发生纠纷和争议。签证的程序和要求必须符合法律规定和合同约定，并且，对签证人的签证权限、资质要重点检查，以免因瑕疵影响签证的效力。
第二，每完成约定的一期或一阶段的工程量，工程的施工方都应按照合同的约定向监理机构或者承包方及时提供施工情况和施工量的详细说明，并要求对方签字验收，以完成一个完整的程序流程。同时，承包方也应依约按时支付工程进度款，如果无法如期付款，双方又未能达成延期付款的合意，施工方在向承包方说明停工理由后，就有权停止施工，此时因停工而产生的责任和损失应由承包方承担。
第三，在建设工程竣工之后，施工方应当按期提交竣工验收报告，并交由承包方签收。在承包方签收、核查并认可竣工验收报告后，施工方就必须提出竣工结算报告，并交由承包方核查；若承包方不签收该结算报告，施工方有权通过公证送达的方式来提交对方签收。同理，若施工方未依照书面或口头约定按时提交竣工结算报告，承包方催促后仍未能及时提供的，那么由施工方承担相应的不利后果及法律责任。
四、结束语
对于建设工程施工项目而言，加强对其法律风险的监管和控制，尤其是要主动防范施工合同从订立到结算整个过程的法律风险，是建设工程项目顺利完成的至关重要的核心部分。建设工程施工的法律主体要分析风险成因，健全并完善法律风险管控的各个环节，积极运用法律武器规避法律风险的发生。
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论文作者:马岳涛
论文发表刊物:《基层建设》2019年第12期
论文发表时间:2019/7/17
标签：建设工程论文; 法律论文; 承包方论文; 风险论文; 合同论文; 施工合同论文; 发包方论文; 《基层建设》2019年第12期论文;