法治建设论纲（上）*，本文主要内容关键词为：法治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
历史的抉择
中国在现代化进程中选择法治，并且在世纪之交建设面向21世纪的法治，是历史的必然，无可回避，这是研究问题的起点和前提。
一、两次“红灯”：人治之路不通。
1.清末时期延续几千年之久的“有治人无治法”〔1 〕的封建人治被历史“红灯”禁行。清末历史红灯亮后，近代中国被迫进行法制改革，仿行宪政、以图法治，然而改制的结果是，虽然完成了“法律样式的转型”，但法治“未成正果”〔2〕。
2.中国历史发展到20世纪70年代末，再次遇到历史“红灯”禁行。中国在共产党领导下，推翻了旧政权，建立了新体制。在几十年新民主主义法制和社会主义法制建设中，虽然取得了很大的成绩，但是由于传统思想的消极影响，模仿苏联模式和在计划经济条件下进行法制建设，法制难以摆脱人治的困惑，法治未能真正实行，因此，仍然不能适应历史的发展趋势，社会主义的中国呼唤着法治。
二、时代选择法治。时代发展代价理论决定，时代在其发展中总是不断地选择理论，原有理论中或有为时代付出代价成为其牺牲者，或有被时代选取成为胜利者。中国现代选择法治理论必然遵循这一规律。
1.人治的摒弃。中国历史数千载，人治贯穿始终，虽然它曾创造过诸如文景、贞观和康乾等封建盛世，但也导演过近代民族的悲剧。究其原因，不难发现：第一，对位于自给自足的小农经济法制，依存于小农经济的厚实基础的法制，必然维护政治的专制，实行法律的人治。第二，错位于商品经济发展的近代法制（其实亦属人治），同样，既创造不出经济发展的奇迹、政治的稳定和社会的繁荣，又注定不可避免地迟早会走向其终点。因此，历史证明，中国传统的人治不可能被现代社会所选用。
2.法治的选择。相对中国传统人治而言，建构在商品经济基础上的西方法治，却为西方资本主义社会的发展起了巨大的作用，依法治国，以法调整各种社会关系，使社会权力得以有效的分立和制约，社会权利有了比较合理的分配和保障，其结果不仅为西方社会求得了长期的稳定，而且保证了其持续发展，并且被现代世界各国普遍公认为理想样式。这就从另一个角度给予我们深刻的启迪：中国在市场经济条件下选择法治是应然之举，是历史的必然，时代的抉择。
三、新时期的法治努力。
1.法治的快速启动。80年代以后，中国进入发展的新时期，中国深刻认识到计划经济条件下难以建成法治，同时，随着社会民主建设程度的提高，社会经济模式的开始转换，市场经济条件下的政治、经济、人际关系，乃至国际关系发生了很大变化，它有异于传统，特别是经济利益的驱动力要求建构新的法治。适此之时，表征着社会发展趋势的社会主义法治在长期的困扰中快速起步。主要表现在法治意识的逐步觉醒（但仅限于以法治国），法律规范的大量制订，法治运作的初始实践，因而显露出法治建设的良好开端。
2.法治求索路漫漫。应该说新时期的法治建设毕竟还是雏型和初态的，需要努力建设和完善之。事实证明要建设真正的法治——中国特色的社会主义法治，仍需时日，而且求索之路艰辛又漫长。因此，法治建设首先要解决以下主要理论和实践问题：第一，法治意识的不稳定波动线区问题。基于各种原因，在法治意识初步觉醒的同时，又存在法治观念的麻木和回落，其结果是法治意识呈现一种向前运动的不定波动态。第二，出现法治误区和盲区问题。由于法治意识不稳定，法律规范的不完善，决定着社会发展资源配置的不合理和浪费，权力的失控和滥用，市场行为的不规范和恶性化现象的大量存在，而法律又无力调整。第三，法治规范的快步进展与法治理论相对滞后和不成熟的矛盾。由于这种矛盾的客观存在，造成法治实践的低效率性和负效率性，同时，其低效性和负效性又反过来影响社会法治意识的提高，结果是恶性循环，削弱和消融了法治的权威性。
因此，解决上述诸问题之过程就是一个法治上下求索的过程，研究理论和实践问题的过程，这个过程不仅包括法治建设的现时背景，而且包括法治建设前景因素问题的理论超前研究。即“当我们尝试构思当代中国法治实现的方略时，宜采取一个宏观的‘大历史’的角度，高瞻远瞩，看得长远一点。”〔3〕从法治的若干主要层面、环节、 领域或向度上做持久的努力和科学的研究。
四、面向21世纪的法治。
站在世纪之交，必须解决中国法治建设的三大重要问题。
1.法治的定格。在世界范围内，法治具有不同定式。从政治属性看，它具有强烈的阶级性；从社会属性看，它表征出人类的共通性；从实践上看，它呈现出不同的运作模式。中国法治，由于“社会主义属性”决定，它既不同于西方法治，也有异于传统法治，因此只能求新建构中国法治——社会主义新型法治，包括社会主义的法治精神、法治模式（包括法律结构形式和法治运行模式）的新构和法律文化的转型和建设，等等。
2.法治战略的制订。如前所述，新时期法治的快速起步是法治建设的良好开始，而法治战略的制订则又是法治建设的可靠保证。因此，制订法治战略显得异常重要。中国制订法治战略应包括：确立法治战略目标——中国法治建设需要定型为一种什么法治形态和模式，达到怎样的法治目标。设计实施步骤——大致达到目标的阶段时间表，以及各个阶段的具体任务和保证措施等。
3.提高实现法治战略的国民信心。战略靠人制订，同样也靠人实现。不难觉察，中国法治建设之路是创新之路，同时也是艰辛之路，中途可能遇到意想不到的困难和险阻，甚至难免险象环生，如果没有坚定的国民信心和百折不挠的努力是难以真正实现的，因此，在法治建设中必须高度重视提高国民建设法治和实现法治战略的信心，只有众志成城方能达到目的。
法治的精神
一、秩序与自由。
（一）秩序。秩序是人类共同追求的行为规则系统，它构成人类理想的要素和社会活动的基本目标，法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段。
1.秩序的内涵探寻。不同的人们对于秩序的理解和追求各有侧重，古希腊思想家柏拉图和亚里士多德把因才定分、循份服职、各得其所、和谐一致视为秩序的标志；欧洲中世纪神学家阿奎那视封建等级制为秩序；中国古代法家代表人物韩非则宣称：“臣事君、子事父、妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也。”〔4 〕资产阶级上升时期，思想家们强调建立一种使自由而平等的竞争和人道主义的生活成为可能的秩序；英国著名社会学家科恩则将秩序概括为六层意思；我们认为秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可测性以及人身财产的安全性。
2.法对秩序的功能。法在建立和维护秩序中的功能主要表现为：（1）建立和维护阶级统治秩序；（2）建立和维护社会生活秩序；（3 ）建立和维护社会生产和交换秩序；（4）建立和维护权力运行秩序；（5）建立和维护意识形态秩序；（6）建立和维护国际经济和政治秩序。
3.21世纪秩序观的树立。
（二）自由。
1.自由的本体涵义。无论作为哲学概念，抑或作为法律概念均源自西方文化。在古希腊罗马时期，一个男子达到一定年龄，便从父权的束缚下解放出来，具有独立的人格，享有公民的权利，承担公民的义务，成为自由民。少数奴隶一旦从主人的统治下解放出来，也就获得了自由，所以在拉丁语中“自由”意味着从束缚中解放出来。近代以来，这一自由观逐渐被分化为两个方面：其一，自由就是不受他人的干预和限制，即所谓“免于……的自由”（be free from…）。其二，自由就是“自己依赖自己，自己决定自己”，即所谓“从事……的自由”（be free fo do…）。
2.法人对自由的功能。（1）提供选择的机会， 增加自由选择的效能；（2）为自由意志的外化排除人为的不正当的障碍；（3）把自由法律化为权利，使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利”；（4）把自由与责任联结，为平等的自由提供保障机制。
二、正义与效益。
（一）正义。
（1）正义是人类社会最基本的美德和理想， 它最能够体现出法的追求，也最能够代表法律在常人心目中的价值。（2 ）正义是一种涵纳“公正”与“公平”的概念，它具有德行、关系、体制等多重含义；但作为法治的精神，它首先是指一种公正的体制或社会基本结构。（3 ）作为体制或社会基本结构的正义主要包括两个方面，一是“实体正义”或“分配正义”，即公正地分配社会资源和社会合作之利益与责任；二是“形式正义”或“诉讼正义”，即按照合理的程序公正地解决社会争端和冲突。（4）正义是法律最基本的规定性， 倘若从根本上违反正义，则法律将成为“恶法”或“非法之法”，法治更无从谈起。
（二）效益。
（1）效率或效益是指从一个给定的投入量中获得最大的产出， 或者说以最少的资源消耗取得最大的效果。（2 ）讲求效益是任何一个社会的客观需要，而现代社会更为突出，在现代中国尤其如此。（3 ）21世纪的中国法治建设应从以下几方面促进效益原则的实现：承认并保障个人的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗；确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让（交换）财产；确认，保护、创造最有效率的经济运行模式，使之容纳更多生产力；承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。
三、法律信仰。
1.法律信念。（1）通常所谓信念， 是指人对某种现实或观念抱有深刻信任感的精神状态。（2）法律之所以能够永恒性地存在与发展，就在于人类在整体上对于法律及其意义始终抱有深刻的信任感。（3 ）假如一个社会没有一种基本的法律信念，或者说对于法律缺乏一种整体的信任感，则其法律体系就无法建立起来，法治更无从谈起。
2.法律信仰。（1）法律信念足以支撑法律体系的确立， 却还不足以构成法治的精神；只有法律信仰才能真正支撑法治社会的建立。 （2）所谓信仰，是指人们关于最高（或极高）价值的信念。所以，法律信仰就是坚信法律之中蕴藏着人类的最高价值，坚信法律能够、也只有法律才能保护那些被人类视为目的价值，坚信法是人走向真、善、美的桥梁，坚信法能够（至少是部分地）决定社会的前途和人类的命运，坚信法律之于人有如生命般重要。（3 ）法律信仰意味着社会对法的彻底委身，表明人类对法的全身心投入，因此，它必然要外化。就社会而言，它意味着充分调动各种智慧、情感、意志和力量去为法治而奋斗；就个体而言，它意味着主体的一种人生态度和职业态度（在这里，法律工作者的职业态度尤为重要，这就是让其职业行为仅仅服膺于法律的精神和权威，以法的信念指挥自身的法学研究和法律实践）。
3.法律信仰是法治的精神实质。（1）法律信仰之形成， 乃是一个社会在法律文明领域初步成熟的标志。（2 ）法治作为一种理想的社会组织模式，只有在全社会确立了法的信仰，从而彻底委身于法律时才可能建构起来。（3）法治就是法律至上的统治（是rule of law，而非rule by law），它在精神上意味着将法视为目的、而决不仅仅是手段；同时，对法治的追求与捍卫也需要某种圣徒般的热情、乃至献身。所有这些宗教化的情感只有在一种法律信仰之下才可能产生。
四、法律自治。
法治的核心就是法律至上的统治，而这种法律的统治之落实就是法律自治。法律自治只有在法治社会里才可能彻底实现；同时，也只有实现了法律自治才会有真正的法治社会。法律自治主要包括相互联系的四个方面：法律规范的自治、法律机构的自治、法律方法的自治以及法律职业的自治。
1.法律规范自治。（1 ）法律规范具有外在于其它社会规范的独立性。（2）法律规范具有高度的系统性和普遍性， 或者说法律规范能够合理地规范社会生活的各个领域，并形成科学化的体系。（3 ）法律规范具有至上的权威性。（4）法律规范具有自足性。
2.法律机构自治。（1 ）无论在实质上还是形式上（或社会形象上），司法机关与其它政府机关和权力机关均有着十分明确的区别。（2 ）司法机构在人、财、物等等方面均严格实行自我操作与自我管理。（3）司法机构的运作遵循法律自身的价值目标。（4）司法机关完全以法律的方式独立地解决法律争端，并使法律问题与非法律问题有着明确的界限。
3.法律方法自治。（1 ）专门法律机关论证自己行为合理性的方式具有独特性。（2）法律推理具有独特的技巧和风格。
4.法律职业自治。（1）法律职业者的产生必须经由特殊的训练， 从而必须具备特殊的经历和素质。（2 ）法律职业者从事不同于其它行业的活动，并遵循特殊的活动方式。（3 ）法律职业者拥有某些合法的特权，如法官终身制等等。（4）法律职业者实行行业化的自我管理。（5）法律职业者形成一个具有共同趣味和知识传统、 并且能够彼此关注的共同体。
法治模式
法治模式（the model of the rule of law）并不表明在现代人类社会中存在着一种可能拷贝的样本，也不是一种脱离现代人类社会并最终将与现实保持适当距离的关于21世纪人类生活的理想化构思和描述。作为一种客观的现实存在，不同国家的法治呈现出丰富多彩的各种形态，这一方面体现为法治观念的相异，另一方面则体现为制度建构的不同。在这众多的法治样式中，一种接近理想法治或者说可供模仿的法治模式并未出现。就理论而言，对历史性的传统法治和现行的外国法治进行评断虽然重要但相对简单，而21世纪的法治建设更需要的应当是科学地分析和研究不同时期、不同国家的法治实践，从中推导出法治中根本性的原则、制度所在。
一、走出法系范式。
（一）法治：一个理论范畴的回复。法系首先是作为一种法学理论的学术范畴而存在，它在内容上涵括了时间和地理双重因素，并最终超出理论描述的范围，成为各国法治实践中十分依重的基础。
纵观我国以往法治具体运作，理论和实践两方面都在一定程度上受到法系的约束，总是在民法法系和英美法系两大法系中寻找出路，法治改革被简单地归纳成是学英美法系还是学大陆法系，这一点在立法技术层面上体现得尤为突出。但是，作为一个传统法学的研究范畴，法系并不是一个法治实践的模式。其所存在的问题显而易见：首先，法系夸大了不同国家在法治上的差异，它以差异为研究前提，同时又以对差异的归类作为最终结果；其次，法系只强调（描述）了一种外来的法治对本土法治的影响，而对外来的法治的异化过程缺乏描述；最后，法系忽略了世界上非主要法律制度所存在着的影响。
走出法系并不意味着法系的抛弃，而只是表明应当平等地、客观、公正地看待世界各不相同国家的法治，表明法系作为一个法学研究范畴而不是法治模式的回复，表明我国21世纪法治建设所必须拥有的广泛前提背景。
（二）主要法治模式比较。现代西方法学基于对法治的不同理解，提出了多种法治模式，其中具有代表性的有三种。一是形式正义的法治模式；二是自然的法治理想；三是全面正义的法治模式。形式正义的法治模式把法治看作形式正义在法制度方面的实现；自然的法治理想由美国学者塞尔茨尼克提出，强调以事物的理想功能和状态作为衡量法的最终价值的标准，而在法的理想中，法治（合法性、法秩序）理想居核心地位；全面正义的法治模式集中体现在1959年《德里宣言》中，包涵司法独立和律师自由等四项原则。就上面所述的三种法治模式而言，形式正义的法治模式和自然的法治理想都局限在程序方面，基本上只涉及规则的制定、解释和适用，而不涉及规则的实体内容，而全面正义的法治模式，则要求国家制定的法应当是公正的，法一旦被制定出来，就应得到公正的实施。
上述法治模式虽然主要反映为一种理论，但其中所提出的许多运作原则和程序设置都具有很强的实践价值。对构建我国21世纪的法治模式具有重要意义和作用。
二、法治轴心：权的分配与制衡。
权力与权利是法治的永恒话题，现代法治的运作主要就是通过对权力和权利的有效调控达到目的，权力和权利的两权分配与制衡构成法治核心。它应当体现为如下形态：
1.国家权力以功能或性质为标准被分配到相应的机构之中，权力主体具有健全的机构设置和高素质的人员，不同的权力之间形成一种监督制约以及协调关系。
2.一个发育良好的社会和社会权力主体逐渐形成。社会是介于国家与私人（家庭）之间的中间环节，社会组织同时兼顾着管理者与被管理者的双重身份，它一方面对社会成员的私人事务和权利进行协调管理，另一方面对国家主张社会个体权利的实现，以保障私人权利免受国家权力的侵害并且在受到侵害时能有效地运用救济手段。社会权力主要依赖于完备的社会成员自治共同体、职业自律组织来运行。一个完整的社会权力系统既是沟通国家权力和私人权利的桥梁，同时又必须独立于两者之外。就立法内容而言，调节各个经济部门之间、社会集团之间的矛盾，保护各种自然资源和环境以及规定各种社会福利和服务事业的法律将大幅度增加，形成法律社会化趋势。
3.私人权利（个人权利）。个体是法律中权力与权利的最终承受者，个人权利状态如何，直接说明了一个国家的法治程度。20世纪以前，西方资本主义国家的法治基本体现以个人权利为主的法律精神，而进入20世纪后，其法律不仅应注意保护个人权利，而且更强调保护社会利益，个人权利法律精神为法律社会化的精神所取代。立足我国的现实状况，我国21世纪的法治将不会明显地表现为这种“个人权利”向“法律社会化”的转型，而且在一定程度上将仍然强调个人权利在更广泛的法律领域内得到体现，国家对个人权利的保障机构进一步增加和健全，救济机制更趋完善。
总之，21世纪，中国要建立起一种以国家权力保障个人权利，调节社会权力，以社会权力协调个人权利，以社会权力和个人权利制衡国家权力并且在国家权力之间存在广泛的制约机制的机制。
三、法治运行模式。
两权的分配和制衡肯定应当在法治的具体运行环节中得到实现。这一环节主要包涵了立法、执法、守法和法律监督四个过程。
（一）立法的民主化和科学化。马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”〔5〕现代法治首先就必须倡导立法的民主化和科学化。 这具体体现为如下方面：
1.民主和科学的立法权分配和制衡体系。20世纪我国主要是在中央与地方之间妥善地安排立法权问题，由初期的中央立法与民族区域自治地方立法，逐步扩大省、直辖市地方立法，并最终形成中央与地方的两组多层立法体系。21世纪的中国立法体系，势必解决这样三个重要问题：一是在中央并存的最高国家权力机关、最高国家行政机关以及最高人民法院和最高人民检察院的立法权将在更具体、细致的程度上得到分配，在继续维护全国人大的国家立法权的前提下，国家行政立法权、司法解释权之间将由单纯独立走向不同程度的协调和制约；二是协调受中央立法权保护相对独立的特别行政区地方立法权与中央立法权与大陆其他地区立法权之间的关系；三是如何有限地扩大大陆地区地方立法权的主体范围。
2.立法内容的民主保障。立法作为一种法律的表述，法律内容应当是对一种客观实在的反映而不是幻想。这就要求国家立法要通过一个完备的同时又具备高素质的立法人员、立法机构体系来进行，并且在立法过程中有严格科学的制度保障，这样势必要求扩大公民和其他社会成员参与国家立法和地方立法的机会，同时要求允许一个颇具权威的审查机关对不同机关的立法进行宪法性评判。
3.明确的立法标准和科学完备的程序。21世纪的中国立法，必定要在法律效力等级、法律名称、法律规则表述、法律概念界定等方面确定一套明确、具体、科学的立法标准，立法程序应当更加规范化，具有法定性和合理性，使个人参与立法机会成为一种法定权利，使法律的制定、修改、废止和撤销都有程序遵循而不再沦为一种随意行为。
（二）执法的程序化和公正化。法律内容的公正、民主并不等于这种法律就能得到公正、合法的实施，国家法治目的的实现在很大程度上依赖于行政与司法，两者构成现代法治具体运行的基石。一方面行政和司法是对国家法律民主性和科学性程度的一种检验，是国家法律作用的必经环节，同时也是个人权利实现和保障的直接体现过程。但另一方面行政和司法又可能改变或扭曲国家法律的真正要求和内涵，压制或侵害个人权利。因此，在现代法治社会，对执法的合法性与公正性的关注成为一个普遍问题。
罗尔斯主张，有规则地和无偏见地实施公正的规则，在适用于法律时就成为法治。要解决执法的程序化与公正化问题，如下原则必须遵守：
1.倡导行政与司法两种权力的相互制衡，既保障国家法律在任意执行过程中遭到曲解或误用时能得到有效的制止和纠正，又保障个人权利免受不法执行行为的侵害并在受到侵害时能得到有效救济，以行政制约司法，以司法约束行政。
2.行政程序化。20世纪的行政权力扩张是一个全球化的问题。21世纪将仍然保持这一种趋势，随之而产生的问题就是对行政权力控制的普遍弱化。——行政权渗入立法、司法领域，或者说握有并实施国家全部权力内容的行政性机构出现。因此，对行政的法律控制是21世纪法治必须解决的问题。这不能仅依赖制约机构的增加或者控制权力的扩大，更大程度上是要通过对变化多端、灵活随机的行政在法律上得到明确的、易于把握的法律标准，把行政纳于程序范围之中，首先在形式上对行政获得控制、约束的可能和条件，保证行政在形式上的合法和正义。
3.司法程序改革。新刑事诉讼法的颁布实施实际上已成为我国21世纪将要进行的司法程序改革的序幕。法治要求正当的刑事程序，刑法的规定和解释将逐步稳定，审判中被告将获得充分的辩护权利，检察机关的职能将在于对法庭提供确切的证据，而不是不顾一切来指定罪名。这些就必然要求司法独立的相对扩大，这种独立要求司法机关在行使司法职能时不受其他国家机关、社会组织或个人干涉，但并不意味着法官可依此专横行事。对司法机关（特别是法院）司法活动的法律制约的加强将成为我国21世纪法治的重要目的，这种制约将由刑事领域逐渐扩大到行政审判和民事审判领域。
4.公正标准。程序化表明对行政与司法、形式合法要求及其审查的制度化。同时，由于行政和司法经常地具体地影响个人权利义务状态，因此行政和司法在分配具体权利和义务时都必须遵守公正原则，这一方面体现道德和精神层面的价值判断，同时又表达为诸如“应当的行为意味着可作的行为”、“类似案件类似处理”以及“法无明文规定不为罪”等具体律令。
（三）守法的自觉化。守法的自觉化既是21世纪法治的一种理想境界，同时又是现代法治建设追求的主要目的。在理论上主要包括（1 ）法律意识与行为；（2）法律强制问题；（3）法律的道德性遵守； （4）自觉化标准等四个问题。
诺内特与塞尔兹尼克基于对社会上现行法律现象的广泛研究，把法律分为三种类型，即压制型法、自治型法以及作为改革方面的“回应型法”。回应型法，强调在追求法治目的普遍价值和实质正义基础上，主张各种鼓励性的、自我维持的义务体系，法律愿望与政治愿望一体化，以及重视合作道德。在21世纪的法治中，强制不再是法律的核心，法律应当通过内容上的公正和程序上的正义而转化为一种深居人们内心的律令，守法成为一种自觉性行为，强制性服从法律成为自我约束性的遵守法律。
（四）法律监督制度化。现代法治通过立法、执法与守法三大环节进行，而法治原则、精神、规则能否贯彻始终并且能在不同起点往返进行，换言之，法治目的能否最终实现，则从根本上取决于法律监督。
法律监督的理论前提是法治的三个环节，都存在法律被违反、扭曲、误用的可能，监督的目的一在防止上述现象的发生；二在当上述现象出现以后加以纠正或者救济，使被扰乱或中断的法治秩序得以恢复和调整。21世纪的中国法治建设的关键之一在于建设一个完备的法律监督体系，使法律监督制度化，即有统一、明确、具体的监督法律，有以国家权力机关为核心的法律监督机构体制，有高素质的监督工作人员。其中，监督权必须由单纯的权力而转移为一种职责或义务，专门监督主体必须拥有更大的独立性和自主权。从某种角度说，法治运行的生命应在于监督，而监督的关键就在制度的体现和保障。
法治与道德
一、内在关系论：法治以道德为价值取向。
1.理论的逻辑。（1）无论是文明之初的法的起源， 还是文明之中的法的形成，就其价值性领域而言，法律源于道德。（2 ）上述事实从根本上赋予法律以一种天然的伦理属性，使得任何时代的法制均以某种特定的道德体系为价值准则；（3）同时， 该道德体系的有效性与合理性又从根本上决定着法治的命运。（4）21 世纪中国法治建设的成败与否，在很大程度上取决于我们的社会能否建构一种既合乎时代需要、又为大众所认同的道德价值体系，并以之作为法的价值取向。
2.西方的经验。（1）就以往的历史而言， 在法治与道德的内在关系领域，西方传统贡献给人类的经验最多。（2 ）西方法治发展源远流长，其价值准则和精神驱动力便是自然法，而自然法就是道德法。 （3）西方自然法作为一种道德价值体系，其最初的基本含义是理性和正义，但随着时代的发展，它不断增添了自由、平等和个人权利等新的内涵，成为一种适应商品经济发展的契约伦理，并进而推动法治在各个时期获得具体而切实的发展。
3.中国的传统。（1）中国古代法以宗法伦理为价值准则， 它充分适应了古代中国宗法社会的需要。（2 ）作为中国法律传统之价值取向的宗法伦理以“三纲”为核心，它注重等差，强调个人的义务，推崇社会的整体利益。（3）宗法伦理对于自由、 平等和个人权利的忽略使得中国古代法在根本上不可能适应商品经济的发展和现代法治的要求，但它重视社会整体利益也有其合理的一面，并且，这一点在新中国成立后又得到了进一步发扬。
4.跨世纪的思考。（1）自20世纪初开始， 中国的法治建设一直在家族主义和国家主义、个人主义和集体主义之间徘徊；未能确立一种既明确统一、又合理有效的价值取向是近百年来中国法治努力始终难见其功的根本原因之一。（2）21 世纪中国社会的历史背景是市场经济和民主政治的大发展；为适应这种历史的客观要求，我们在建构未来中国法治建设的价值取向时，既不能拒斥西方的经验，也不能抛弃自己的传统。（3）从前一点出发，21 世纪的中国法治建设应当以这样一种道德体系为价值取向：它以自由、平等为根本精神，以权利为本位而不否弃义务，以个人为基点而又重视社会整体利益。
二、外在关系论：法治以道德为社会支持。
1.理论的逻辑。（1 ）法律与道德是人类调控社会的两大主要手段，二者共存于同一社会，并有着共同的目标。（2 ）作为两种不同的行为规范和调控体系，法律与道德之间在任何时代都存在着密切的相互作用关系；若能相互配合、相互支持，则不仅对二者都是极大的促进，而且能够有力地保障社会的和谐与发展。反之，如若相互抵触、相互牵制，不仅直接损害它们本身，而且可能危及社会的秩序和发展，甚至导致社会的分裂和瓦解。（3 ）法律作为“伦理的造诣”尤其需要社会道德的外在支持，21世纪的中国法治只有在它获得全社会充分的道德支持时才可能建立起来。
2.历史的启示。（1 ）以儒家为主流的中国法律文化传统在治理国家和调控社会的问题上总带有一种整合色彩，这突出表现在自觉地将政治、法律、道德等等各种规范和措施一体化，使之相互配合、相互促进，这种优良传统在新中国被明确发展为“综合治理”。（2 ）但在历史上，中国传统主要强调的是“明刑弼教”，即以法律去支持和配合道德，这对“礼义之邦”的造就显然有莫大的功劳，但于法治的要求却有根本性的忽略，而且这种缺陷至今仍然存在。（3 ）西方传统强调法律的功用与独立性，对法律与道德之间的互相关联不如古代中国那般自觉与重视，但其久远的法治传统显然与该社会长期的道德支持密不可分。（4）自20世纪初西方法律文化传入中国以后， 人们虽然热衷于法治的建设，但对现代法治所需的道德支持以及现实道德中的反法治因素却缺乏足够的关注和重视，法律往往因此而成为单纯的形式，法治更无以生根。
3.跨世纪的思考。（1）努力消除法律与社会道德的脱节， 从而消除法律被虚置和阻隔的状况，这是21世纪中国法治建设的重要主题之一。（2）让法律自觉地维护和促进道德， 与让道德积极地支持和配合法律，这是不可偏废的两个侧面；但对法治建设而言，后者更为重要。（3）要让道德积极地支持和配合法治， 一方面固然需要法律自身确立一种更加切合社会发展要求的价值取向，但另一方面尤其需要切实改进社会的道德，使之真正能够适应时代的需要，能够合乎法治的精神。 （4）为了社会道德的改进，也为着法治的落实，社会各界需要付出很多努力，包括充分展示法律的道德合理性、广泛进行“以法为教”式的宣传活动，牢固确立现代守法观念等等。
三、相互转化论：法律与道德双向流动。
1.道德向法律转化。（1）道德规范不断上升为法律规范， 这是人类法律发展史上最基本的主题之一。（2）就各自的本质而言， 道德是自律的规范，而法律则是一种强迫性秩序；当道德上升为法律时，它就成为一种对全社会的硬性要求，道德因此而得到强化和强制实施，因此，每个时代总是将该社会最至关重要的道德准则法律化。（3 ）道德法律化在中国古代几乎臻于极端，但中国传统道德及其法律化主要集中于身份伦理和私德，而在社会公德（包括职业道德）和（与商品经济相关的）契约伦理方面则有着相当的缺陷。这种状况至今仍未彻底改观。（4）21世纪的中国将是一个市场经济飞速发展， 且行业化和专门化程度很高的社会，在这里，市场经济特定的道德要求和各个行业的职业道德不仅会全面发育出来，而且日益具有根本的重要性，因此，未来的法治主题之一便是市场伦理、职业伦理及其他公德的法治化。
2.法律向道德转化。（1 ）许多行为规范随着社会的发展而逐渐退出法律领域、重返道德世界，这也是人类法律发展史上的一大景观；在现代社会里，这种趋向日益显著。（2 ）某些道德规范之所以在特定社会里需要上升为法律，一则因为它的至关重要性，二则是由于它被经常违反的可能性。前者取决于社会发展的具体要求，后者取决于民众道德水准的高低。因此，每个时代都会根据自身的社会状况将某些不再具有根本的重要性或者不再经常横遭践踏的行为规范由法律转化为道德。（3）法律转化为道德也与法律自身的限度有关，21 世纪的中国法治建设将对此有更加理性的认识。（4）由以上几点所决定， 未来法治建设的趋势之一是许多有关私德的法律规范将逐渐转化为道德。
注释：
〔1〕《荀子·君道》。
〔2〕参见李交发《论第二次法律文化转型》， 载《湘潭大学学报》1995年《法学专刊》。
〔3〕参见香港大学陈弘毅《中国法治新传统的建立》， 载《法律科学》1996年第3期。
〔4〕《韩非子·忠孝》。
〔5〕《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1972年版第182页。
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