论撤销注册商标的公权与私权事由（上）——对商标法第四十一条的理解，本文主要内容关键词为：公权论文,商标法论文,事由论文,注册商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国商标法第四十一条是解决注册商标争议的基本法律依据，对其各款规定的适用范围及其相互关系，在有关行政执法和司法审查中曾进行过反复研讨，但在有些方面仍有一定的争议。本文试对该条的理解和适用问题进行探讨。
一、“其他不正当手段”的含义
该条在适用中的争议焦点集中反映在对第一款规定的“其他不正当手段”的理解上，该款规定的理解是适用整个条文的核心问题，它联系和折射了该条各款规定的适用范围和相互关系。
对于该款“其他不正当手段”的理解存在以下分歧：一是将其理解为违反诚实信用原则的兜底条款，实质上是将其作为商标法第四十一条规定的撤销已注册商标的所有法定事由的兜底条款，可以适用于该条第二、三款提及的商标法第十三条、第十五条、第三十一条等禁止性情形以外的其他恶意证据充分的不正当竞争行为，包括侵犯他人合法权益的行为。如商标评审委员会执行的商标审理标准将本款规定的“其他不正当注册行为”界定为“基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”，即“在商标法第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明争议商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，争议商标应当不予核准注册或者予以撤销”。① 有的法院判决指出，本款的立法宗旨是本着诚实信用原则，制止恶意申请注册商标的行为，其中“其他不正当手段”是指违反诚实信用原则，侵犯他人合法权益的行为，包括当事人明知他人商标标识的情况下，不仅申请注册他人在先使用的争议商标，还将他人正在使用的其他商标申请注册的行为。照此理解，凡不能纳入该条第二、三款的侵犯在先权利的情形，可以纳入第一款的适用范围。二是认为它仅指侵犯私权利以外的撤销事由的兜底条款，即商标法第四十一条第一款规定仅指虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的行为，比如伪造营业执照、涂改经营范围等。这种行为主要是针对商标注册机关施行，干扰了正常的商标注册秩序，损害社会公共利益，而非侵犯私权益的行为。如有的法院判决指出，本款中的“以欺骗手段或者其他不正当手段”，应当理解为与因违反商标法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条等损害特定权利人权利而撤销的相对性事由性质不同的绝对性事由，不应当包括明知或者应知他人的商标而申请注册的行为。照此解释，侵犯在先私权利的情形均由该条第二、三款调整，不适用第一款的规定。
商标法第四十一条的解释涉及体系解释、历史解释和法意解释等多种解释方法。准确地理解商标法第四十一条的规定，必须既要追溯该条文的历史沿革，又要分析该条文的字面含义、整体逻辑结构和立法意图，在此基础上得出正确的结论，而既不能简单地根据第四十一条第一款规定的沿革确定其含义，也不能忽视整个条文的逻辑联系和立法意图。理解和适用商标法第四十一条必须梳理好几个线条，即字面含义、历史沿革（历史解释）、各款之间和相关条文之间的联系（体系解释）、立法意图和政策取向（法意解释）等。把这几条线索梳理清楚了，该条规定的含义也就不言自明了。
（一）根据历史沿革进行解释
2001年商标法第四十一条第一款源于1993年商标法第二十七条和商标法实施细则第二十五条，是从1993年商标法及其实施细则的这些规定中演化过来的。
1993年商标法第二十七条的全文如下：
“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
除前款规定的情形以外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。
商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。”
按照1993年商标法第二十七条规定，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”是由商标局撤销注册商标的法定事由。
根据1993年商标法实施细则第二十五条规定，商标法第二十七条规定的行为是指：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。该细则第25条第（五）项显然系兜底条款。既然该细则第二十五条系对于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的解释，而解释所列举的事项既包括禁止欺骗商标注册机关的注册，又包括禁止侵害他人合法权益的不正当注册，那么，该第（五）项规定的“其他不正当手段”当然是指欺骗手段以外前四项又未列举的其他不正当手段，其中自然包括侵犯在先权利的情形。
根据2001年10月27日全国人大常委会《关于修改商标法的决定》，原商标法第二十七条修改为第四十一条，第一款修改为：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”增加一款作为第二款：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”原第二款为第三款，修改为：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。”
可见，2001年修订的商标法将1993年商标法实施细则第二十五条规定的情形进行了分解吸收，即将该条第（二）项分解为现行商标法第13条（保护驰名商标）和第三十一条（保护在先使用并有一定影响的商标），将第（三）项分解为现行商标法第十五条禁止代理人或者代表人抢注商标所有人的商标，将第（四）项分解为现行商标法第三十一条禁止侵害他人合法在先权利，但现行商标法第四十一条第一款仍然沿用了1993年商标法第二十七条关于“以欺骗手段或者其他不正当手段”的表述和规定。
从上述1993年商标法第二十七条第一款和商标法实施细则第二十五条与2001年商标法第四十一条第一款对应的沿革过程来看，可以得出以下结论：
一是，“其他不正当手段”只是2001年商标法第四十一条第一款的兜底条款，而不是第四十一条的兜底条款。至少从逻辑关系上看，该条第三款是该条的兜底条款，对于该条第一款和第二款未包括的事项而作出的兜底性规定。2001年商标法第41条显然改变了1993年商标法第二十七条第一款规定并由1993年商标法实施细则第二十五条所解释的“以欺骗手段或者其他不正当手段”的内容结构，即1993年商标法及其实施细则规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段”既包括侵犯在先权利的情形，又包括非侵犯在先权利的情形。特别是，1993年商标法实施细则第二十五条解释的内容既包括以欺骗手段实施的注册行为（违反禁止注册的绝对事由），又包括涉及以不正当手段侵犯在先权利的注册行为（侵害特定权利人权益相对事由）。
二是，2001年商标法第四十一条第二款同样有其自己的兜底条款。该款规定的“违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的”情形中，第十三条、第十五条和第十六条都指向特定的在先权利，② 第十六条除指向在先注册并有一定影响的商标外，还指向他人现有的在先权利，该在先权利实际上是对商标法未作特别规定的所有在先权利的概括性规定，也即商标法未明确规定的在先权利，均可以纳入该概括性规定的范围之内。
三是，对于不涉及私权利的事由与涉及私权利的事由进行了梳理，分别作出了调整。1993年商标法及其实施细则是将两种情形混合规定在一起的，“其他不正当手段”成为混合规定的兜底性规定，而2001年商标法第四十一条第一款和第二款显然进行了有意识的区分，也就产生了该两款分别具有的兜底性条款。
（二）根据文义方法进行解释
从法律规定的内容和例示性规定的解释规则看，2001年商标法第四十一条第一款不应包括涉及他人权益的情形。
从各自调整对象的类型和属性进行分析，第四十一条第二款规定的可以申请商标评审的事由，即违反第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的情形，均属于注册商标涉及他人私权利的情形；第四十一条第一款调整的是“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形，其中，违反第十条、第十一条、第十二条规定的情形属于违反禁止商标注册的绝对事由的情形，以欺骗手段取得注册的手段是妨碍商标局行使职权、扰乱商标注册秩序等的行为，在该款规定中“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”与“以欺骗手段或者其他不正当手段”属于并列的两大类规定，前者涉及的是对禁止商标注册的绝对事由的违反，后者涉及妨碍商标注册秩序等的行为。③ 而且，“以欺骗手段或者其他不正当手段”本身又是一个例示性规定，即欺骗手段是一种为法律明文规定（明示）的手段，而“其他不正当手段”则是欺骗手段以外的不正当手段，是对欺骗手段以外的不正当手段的概括性规定，按照“例示事项之末设定的概括事项，不包括与例示事项明示事项的性质相异的事项”的例示性规定的解释规则，④ 对于例示事项后面的概括性规定的解释，不应与例示事项所规定事项的性质不一致，“欺骗手段”之后的“其他不正当手段”至少是与欺骗手段在大类上相一致的妨碍，即妨碍商标局行使职权、扰乱商标注册秩序等的手段，而不应该包括涉及私权利保护的情形。换言之，既然其他手段是直接针对商标局实施的妨碍公权力行使和扰乱注册秩序的手段，依此类推，其他不正当手段也应该是针对商标注册秩序采取的手段，而不是针对其他人及其私权利实施的不正当竞争等损害行为。
鉴于此，如果认为第四十一条第一款包括涉及私权利的事项，就与该条第二款在各自调整对象的类型和属性上产生逻辑关系的混乱，不符合同样情况同样对待的公平原则。例如，第一款无时限的规定，第二款有时限的规定，倘若允许部分侵害在先权利的行为进入第一款的范围，那么必然导致对于侵害在先权利的情形在时限上的不同对待。
（三）根据条款之间的逻辑关系进行理解
1993年商标法第二十七条第一、二款的规定是较为模糊的，尤其是第一款同时包括而未区分涉及绝对事由和相对事由的情形，而2001年商标法第四十一条对其所涉及的情形进行了细致的梳理，其规定已比较清晰。
从2001年商标法第四十一条的整体结构和逻辑关系来看，其第一、二款具有不同的立足点，即第四十一条第一款立足于商标局对其核准注册的商标的自我纠正，而第二款立足于商标评审委员会对于侵犯私权的注册商标的行政救济。第四十一条第二款是一种列举性规定，即明确地将第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的情形纳入到申请商标评审委员会直接给予救济的范围，而并未同时纳入该条第一款的调整范围。这种对比足以说明，第四十一条第一款无意将涉及在先权利的情形同时纳入第1款的救济途径进行处理，且对于注册商标争议程序中的救济采取了违反绝对事由与相对事由（侵害他人私权利的事由）的明确区分。
从立法技术看，如果第四十一条第一款有意将涉及在先权利的情形纳入自己的调整范围，立法者可以轻而易举地以明示的概括性语言将涉及在先权利的兜底性事项在第一款中表达出来，而没有必要再以“以欺骗手段或者其他不正当手段”的概括性方式进行处理。概括性条款都是用来解决立法当时难以列举或者明示，但为防止挂一漏万而必须通过概括性规定予以调整的事项。既然现商标法第四十一条第一款已列举了几种情形，且侵犯在先权利的情形完全可以明示性地列举出来（像第31条对于在先权利的那种表达方式），就没有任何必要和理由再将涉及在先权的情形作概括性处理。
我们还可以根据“明示其一即排斥其他”的解释规则及第四十一条第一款和第二款的关系，对第一款不涉及私权利的事项进行进一步的分析。第二款以列举的方式明确地将违反第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的情形纳入其调整事项而明示了其调整范围，第1款在完全能够明示列举涉及私权利的事项的情况下，并未将这些事项明确地纳入其调整范围，从第一、二款相互关联的角度对照起来进行理解，第一款以默示的方式将涉及私权利的事项排斥出其调整的范围。⑤ 当然，该规则的适用是有限制或者条件的。如波斯纳所说，“明示其一即排斥其他标准乃是……基于立法的无所不知的假定，因为只有在立法时的所有忽视是有意时，它才具有意义”。这是说，只有在法律未提及的事项是立法者有意排斥的事项时，将其排除在外才全无问题。倘若不是这样，如因立法者的疏忽而将其无意排除的事项未予提及，简单地按照该规则进行解释就可能背离立法者的本意。⑥ 第四十一条的解释而言，立法者已在其第二款将涉及私权利的第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的情形穷尽式地列举出来（即使未能穷尽，亦应归入该条第三款的范围），应该不可能再有涉及私权利的情形，即使第一款有意将涉及私权利的事项纳入进来，自然明确地写出来即可，也即明示规定属于立法者当时完全可以预见的范围，无需隐藏在“其他不正当手段”之内，以至于徒生理解和适用上的争议。因此，将第一款涉及私权利的情形解释为立法时的疏忽显然没有太大的说服力，将其解释为出于表达简约的目的而将这些事项概括到“其他不正当手段”之中的可能性也不太大。
（四）根据立法意图进行解释
为确定上述解释的合理性，我们有必要再从立法意图和法理上寻求这些规定的深层解释依据，也即看这种解释是否具有实质上的正当性。
2001年商标法第四十一条第二款是按照不告不理的方式给予救济的，而第四十一条第一款涉及的撤销事由，都是直接由商标局依职权直接作出具体行政行为的情形。这种根据不同事由规定的处理程序，更加符合所处理事项的性质和涉及的权利的法律属性。
不涉及私权的事项，关系的都是与公共资源（如商标法第十一条涉及的情形）、公共利益（如第十条涉及的一些事项）和公共秩序（商标注册秩序），所以商标局可以依职权直接处理，也是商标局行使撤销职权的正当性基础，且任何单位和个人（商标法使用的是“其他单位或者个人”）都可以要求商标局处理和申请商标评审委员会撤销。涉及私权的事项，必须尊重权利人的意愿和调动权利人的维权积极性，倘若权利人无意请求救济，国家机关就无需多管闲事，而请求救济的也只能是商标所有人或者利害关系人。如参与立法者所说，“因为本款（第四十一条第一款）的违法行为多是民事权益争议的内容，所以本款未赋予商标局直接予以撤销注册商标的权利，而是规定商标所有人或者利害关系人可以自商标注册之日起5年内，向商标评审委员会提出请求裁定撤销该注册商标”。⑦ 从另一个角度说明，不同情况恰恰需要作不同的处理。倘若将涉及侵犯私权利的事项纳入第四十一条第一款的调整范围，则有悖于私权保护的法律属性。因此，2001年商标法第四十一条第一款和第二款区分涉及私权的事项和不涉及私权的事项，反映了立法意图的深刻变化。这种变化绝非形式上的改变，而反映了现行规定在理念上的深刻变化，也使得这些规定更加科学合理。
由于商标法第四十一条第一款、第二款和第三款在撤销权的启动机制（商标所有人和利害关系人）、处理机构（商标评审委员会）和法定期限等方面的本质性差异，我们对于涉及私权利的事项与不涉及私权利的事项进行严格的区分，乃是实体正当性的要求。它既涉及如何科学地对待和保护在先权利，又涉及商标行政主管机关的职能定位。例如，属于私权利的事项，毕竟都与他人利益和公共利益无涉，倘若赋予商标局依职权启动的权力，则与私权利的属性不符合，使政府的职能发生错位；倘若允许没有利害关系的单位和个人启动撤销程序，必然妨害利害关系人的处分权，不利于社会秩序的和谐稳定。因此，对于两类情况的区分不能等闲视之。混淆两类情形的法律归位，必然导致法律调整上的失范和无序，损害法律规范的价值取向。此外，还必然导致对于审理思路以及对提出撤销申请的申请人选择撤销理由和依据上的混乱。
综上所述，商标法第四十一条第一款规定的“其他不正当手段”是指欺骗手段以外的涉及妨碍商标局行使职权、扰乱商标注册秩序（或许还包括损害公共利益）的手段。其中，欺骗手段仍然可以解释为1993年商标法实施细则第二十五条第（一）项规定的“虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的”情形，而“其他不正当手段”则是可能出现的欺骗手段包括不了的不正当手段。即使我们现在可能还没有遇到这种手段，但该规定本身就是以备不时之需。在注册商标争议中，涉及绝对事由的事项，适用商标法第四十一条第一款的规定；涉及相对事由（保护在先权利）的事项，适用商标法第四十一条第二、三款的规定。
二、有无扩张解释“其他不正当手段”的实际需要
上述文义解释、体系解释、历史解释和法意解释更多的是从逻辑或者技术的角度对于商标法第四十一条进行的解释，这些解释立足于逻辑的或者法理的分析。当然，法律的实际适用不仅需要考虑和依靠逻辑，还应当考虑解决实际问题的需要和效果。在适用法律时，即使在逻辑或者法理上头头是道或者非常严密，倘若实际效果不好或者不能有效地解决实际问题，同样不能因为追求逻辑或者法理上的严密而牺牲解决实际问题的效果和智慧。如霍姆斯所说：“由于法律是由一些能干而有经验的人掌管，这些人清楚地知道，不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧。”⑧ 因此，我们还要从实践的角度看一下，以上的逻辑分析是否符合解决问题的实际。
实践中之所以提出“其他不正当手段”为兜底条款的主张，主要是为了解决三类问题：一类是未在中国使用的外国商标的保护问题；二是不知名的在先使用商标的保护问题；三是未达到驰名程度的知名商标的跨类保护问题。执法中之所以要通过扩张“其他不正当手段”的适用范围，解决所谓的违背诚实信用原则、抢注在先商标的问题，就是因为“从字面和逻辑关系上理解，本条第1款中‘以其他不正当手段取得注册’的规定保护的是公共利益和注册秩序，不能用于保护相对人的权益，由此造成现行商标法难以制止其第十三条、第十五条、第三十一条规定以外的其他不正当注册行为”。⑨
（一）未在中国使用的外国商标的保护问题
对于未在中国使用的外国商标，他人明知而在国内予以注册的，实践中有人主张虽然不能按照商标法第三十一条和第四十一条第二款予以撤销，但因其构成违反诚实信用原则的恶意抢注行为，应当根据商标法第四十一条第一款以“其他不正当手段恶意取得注册”予以撤销。这种观点认为，第四十一条第一款的宗旨在于制止违反诚实信用原则，侵犯他人合法权益的不正当竞争行为，有无在中国在先使用只是判定申请人是否具有恶意的考量因素之一，而不应作为适用要件。但相反的观点认为，对于外国商标的保护应以在中国在先使用为条件，否则不予保护。
笔者认为，外国商标的保护既要符合商标权的地域性和独立性原则，又要符合我国商标法规定的保护条件。
第一，商标权的地域性和独立性原则。
地域性（territoriality）和独立性是巴黎公约确立的知识产权的重要原则。在包括商标权在内的国际知识产权制度中占有重要地位。商标权具有地域性和独立性。如巴黎公约第6条第（3）项规定：“在本联盟一个成员国内正式注册的商标，应视为与本联盟其他成员国——包括申请人所属国——中注册的商标无关。”亦如美国联邦巡回上诉法院所说：“地域性概念是商标法的基础；商标权只能根据该国家的制定法制度而存在。”⑩ 根据地域性和独立性原则，商标在其获得注册或者在法律上被承认为商标的各个主权地域内，被视为具有各自独立的存在。(11)
商标的地域性和独立性是密切相关的，独立性是地域性的结果和表现。(12) 巴黎公约第6条确立的是商标独立性原则，即商标在各成员国之间的申请、注册和保护都是相互独立的，“一个商标一旦在本联盟一个国家注册，就取得了独立性，不受在包括原属国在内的其他国家类似注册的命运的影响”。(13) 特别是，该条第（3）项是指，一项商标一旦获准注册，并不当然受其他国家对于相同商标的类似注册作出的决定的影响，这种类似注册的放弃或者撤销并不当然及于在其他国家获准的注册，该商标的有效性只能依据各有关成员国的立法确定。(14) 这说明，具有独立性的是商标，而不是商标的注册。独立性表现为登记上的独立性，但其实质则是权利的独立性，在一个成员国取得的注册商标权利并不当然及于其他成员国。(15)
与地域性和独立性原则相对的是普遍性理论，其认为不论商标使用于世界各地的哪个地方，商标均标识同样的来源。但是，普遍性原则并未获得国际社会的承认。如美国不正当竞争重述（第三版）指出：“商标必然识别原始制造者的普遍性原则的前提未被我们的国内法所采纳。”非但如此，地域性原则还被作为阻止“真品”平行进口（或者灰色市场进口）的依据，如被许可使用外国制造商商标的美国进口商，往往根据地域性原则支持其在美国独享商标权。正如纽约联邦法院法官Leval在一起灰色市场进口案件中所说：“自从霍姆斯的判决[in A.Bourjois & Co.v.Katzel,260 U.S.689,67 L.Ed.464,43 S.Ct.244,26 A.L.R.567(1923)]以来，普遍性原则衰退了，已经普遍地为Bourjois案所根据的地域性原则所替代。该原则承认，商标根据各个国家的法律具有独立的法律存在，其恰当的法律功能并不必然是指示商品的来源或者制造商（尽管这是其附带的功能），而是象征着国内商标持有人的国内声誉，以便消费公众可以根据其连贯性的预期而依赖其所有人赢得的商标声誉，且商标所有人可以确信其声誉（商标的价值）不会因被他人在国内的商业使用而受到损害。”(16)
从历史上看，知识产权是由具有特定领土的各个国家授予的，其效力只及于其领土范围。为获得有效保护，权利人只能分别在其认为具有必要的国家获得权利。国际知识产权制度是以各个国家为基础的，这恰恰是19世纪后期巴黎公约和伯尔尼公约谈判和缔结时的世界政治秩序的逻辑结果。当时，国家在其领土内的主权是构建国际法律和政治秩序的至高无上的原则。当今在很大程度上仍是如此。当前，一些区域性国际组织建立了某些知识产权的统一授权制度，特别是欧盟已逐渐摆脱对于地域性的严格依赖，形成了一些知识产权的联盟层次的授权和管理，但地域性在国际知识产权制度中的根基地位并未根本性地改变。也有些国家的法院主张知识产权（主要是商标权）的域外效力，如美国第十一联邦巡回上诉法院的判决（Babbitt Electronics案）曾认为，权利人可以就其在其他国家和地区遭受的损害主张权利，但这种主张和法理是有争议的，且很少被接受。尽管存在着这些挑战，但并未动摇地域性原则的基础地位。无论世界知识产权组织（WIPO）下的条约，还是世界贸易组织（WTO）下的条约，均未创设一种超国家的知识产权保护制度。这些条约都立足于确立最低标准，目的在于统一或者拉近国家和地区的知识产权法律。(17)
地域性原则是各国普遍承认的。如美国第五巡回上诉法院指出：“毫无疑问，外国的使用不能在美国创设商标权利。”“同样毫无疑问的是，‘当在美国的商标权利正在美国法院被诉时，外国法院有关当事人各自商标权利的判决是与此无关和不予采纳的’。”(18) 美国法院有的判例指出：(19) “对于美国公司就美国注册机构管理的域名提起的该诉讼，要求适用美国法律，这是与我们的商标法现在立足的地域性基本原则相符合的。美国和西班牙均早就加入了保护工业产权巴黎公约。兰哈姆法第44条（美国法典第1126条）将巴黎公约转化入美国法律，但只是‘按照美国法律赋予外国公民与该公约有关实体条款一致的权利’。”“本案有关的实体条款是巴黎公约第6条第（3）项，即通过规定‘在（巴黎）联盟的一个成员国注册的商标，应视为独立于在其他成员国注册的商标，包括其来源国’，实施地域性原则。正如一个杰出的评论所解释的：‘巴黎公约即使连稍像‘世界商标’或者‘国际注册’那样的东西都没有创设。相反，它承认商标的地域性原则，即一项商标只能根据各个主权国家的法律而存在。’”(20) “根据经由兰哈姆法第44条转化成美国法律的地域性原则，美国法院不支持旨在行使只是根据外国法律而存在的商标权的诉讼。”(21) 商标权利在美国的在先性，只能取决于在美国的在先使用，而不取决于在世界任何其他地方的在先使用。在国外的在先使用并不构成美国的在先使用，如其判例所说，“商标在其他国家的在先使用不能创设普通法保护的任何权利”；“在美国之外的商标活动，包括使用、注册或者许可，对于在美国的权利享有无关紧要”：“原告在国外的商标使用‘与其在美国创设商标权利的努力没有关系’”；“地域性概念是商标法的基础……在美国之外的活动对于在美国创设商标权利并无用处，这是一项基本规则”；“在其他国家的在先使用通常不予考虑”。同样，如果因不使用而被认定为抛弃商标，也是根据在美国的使用情况确定，而不考虑在国外的使用情况。(22)
商标在国外的在先使用，并不使其所有人能够在美国主张专有的商标权利，而对抗在外国人进入美国市场之前使用近似商标的美国人。如其判例所说，原告对英国企业的商标和外观设计的复制，在其对他人的诉讼中不适用不干净的手的抗辩。(23) 1990年Person案的判决中，美国联邦巡回上诉法院认为，一个美国游客在日本看到一个用在服装上的“PERSON'S”商标，回国后开始在服装上使用该商标。当时，该商标只在日本使用，在美国并不是声誉卓著的驰名商标。该法院认为，该美国人在美国申请注册该商标并不存在欺诈，其在美国境内的使用先于日本公司，因而不支持日本公司撤销该商标的请求。该法院适用的是商标的地域性原则，即“地域性概念是商标法的基础；商标权只能根据该国家的制定法制度而存在”。据此，在美国，该美国人是在先使用者，而即使日本公司在世界其他地方是在先使用者，但在美国是在后使用者。再如，在FASHION CAFE案中，Impressa于1987年在意大利开设一家FASHION CAFE（时尚咖啡），也在访问美国时向礼品和时尚用品业的人分发过T恤衫、明信片和钥匙链，但未在美国餐馆使用。1993年，Buti在迈阿密开设一家FASHION CAFE，并打算许可更多的餐馆使用。两家发生诉讼。第二巡回上诉法院认为，Impressa在美国促销一家美国之外的企业产品的经营活动，不能在美国创设服务商标权和获得在先权。在美国没有提供实际餐饮服务，就不享有权利。当然，在美国，外国驰名商标受到更强的保护。如果只在外国使用的商标在美国非常知名，其声誉众所周知，美国就承认其合法权利。如果美国的在后使用者使用与该驰名商标近似的商标，就会构成足以产生市场混淆。有人认为这种情形属于地域性原则的例外，而另有人认为在美国驰名的情况下已通过广告和获得声誉而确立了在先权，不属于地域性规则的例外。
第二，我国保护外国商标的法律要求。
我国法律并未排斥地域性和独立性原则的适用，因而我国对于国外商标的保护当然适用我国商标法保护在先商标的有关规定。根据商标法的有关规定及其精神，外国商标并不当然在中国产生在先权利，是否构成在先权利应当按照中国商标法和相关法律关于权利和在先权利的规定进行衡量，构成合法权利和在先权利的，再按照商标法有关保护在先权利的规定进行对号入座式的保护。换言之，外国商标既能够享受商标法对于在先权的保护规定，又要符合商标法保护在先权利的条件，而决不是无条件地给予保护。而这些有关规定有三种情形，即商标法第十三条规定的驰名商标，第三十一条规定的他人在先使用并具有一定影响的商标，以及第十五条规定的被代理人或者被代表人的商标。外国商标只有在该三种情况下才受我国商标法的保护。其中，外国商标在我国构成驰名商标的，受驰名商标的保护；构成在先使用并具有一定影响的商标的，受商标法第三十一条的保护；符合商标法第十五条规定条件的，虽然不以具有一定影响为条件，但显然也是已在我国形成代理关系等为条件，实际上都存在实际的使用。
换言之，除商标法另有特别规定外，外国商标在中国取得在先权利，必须以在中国在先使用并具有一定的影响为条件。因为，商标权具有地域性，在国外享有的商标权利并不当然延伸到中国，在中国取得在先权利以在中国使用并有一定的影响为条件，即构成商标法第十三条规定的驰名商标或者第三十一条规定的已经使用并有一定影响的商标。即便是商标法第十五条那样的特别规定，通常保护的也都是已在中国使用的商标。在因未在中国使用而在中国不构成在先权利的情况下，即使该商标在国外具有商标权利，但不能对抗他人在中国的注册和使用，而此时的注册和使用并不构成违反诚实信用原则。可以说，无权利即无救济，在中国不享有在先权利的情况下即无所谓侵权，他人的抢注也因不具有法律上的可非难性而不构成恶意注册。除商标法第十三条和第十五条的特别保护外，其他外国商标在我国寻求保护，显然都是以在我国在先使用并具有一定影响为条件。从根本上讲，这是源于商标权保护的地域性原则。外国商标只要未在中国注册或者使用，在中国境内就不享有商标权，就不构成在先权利或者不能受其他法律保护。
可见，既然我国商标法通过第十三条、第十五条和第三十一条划定了保护在先的未注册商标的界限，超出该法律界限之外再按照商标法第四十一条第一款对于其他未在中国使用的外国商标给予保护，实际上保护了本来不存在的商标权利，违反了商标权的地域性和独立性原则，与我国商标法的立法政策相抵触。
（二）不知名的在先使用商标的保护问题
在商标评审实践中，对于不知名的在先商标，商标评审委员会有时依据商标法第四十一条第一款给予保护。如在申请人某超硬刃具有限公司与被申请人某实业有限公司注册商标争议案中，争议商标“Haupt”系由被申请人申请和获准注册的，但该商标是由申请人在先设计、使用的。被申请人的法定代表人赵某曾经担任过申请人的报关员兼出纳员，在离开申请人后设立了生产同类产品的被申请人，而在明知“Haupt”是申请人在先设计、使用的商标的情况下，在同类商品上申请注册“Haupt”商标。商标评审委员会认为，被申请人的行为违反了诚实信用原则，属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为，依据商标法第四十一条第一款、第四十三条的规定，裁定撤销“Haupt”注册商标。该案的争议焦点是，“Haupt”商标系申请人在先使用的商标，但不符合商标法第十三条未注册驰名商标和第三十一条具有一定影响商标的条件，被申请人明知申请人在先使用该商标而予以申请注册。商标评审委员会认为此类申请注册行为违背了诚实信用原则，应依商标法第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”的规定予以撤销。(24)
商标法第四十一条第一款能否发挥保护不知名商标的作用，或者说是否有保护不知名商标的必要，关键取决于商标权的性质。商标权不同于著作权，它也不是商标的所有人对于构成标识的图形、文字等符号的所有权（物权），也即拥有这些符号并不当然地产生商标权。除非法律另有特别规定，未注册的商标只有在具有实际上的识别性时，才会产生商标权，而这种实际识别性体现为具有一定的知名度。未注册商标之所以在具有一定影响时才产生权利，乃是因为商标权既是一种防止使商品来源产生混淆的权利，又是一种防止他人侵占其商誉的权利。如美国最高法院所说，“商标赋予什么样的新权利呢？它并不赋予禁止使用其文字的权利。它不是版权。……商标只是在防止他人冒牌销售商品的意义上赋予所有人保护其商誉的权利。”(25) 只有在未注册商标具有一定影响时，才具有商誉和受法律保护。这就是商标法第十三条第一款和第三十一条只保护未注册的驰名商标和具有一定影响的商标的原因所在。这种保护不同于著作权保护，即有关标识只要符合作品的条件，就受著作权保护，与其是否具有知名度无关。在先使用而不具有一定影响的标识，还不能产生商标权利，因而不能构成在先的商标权，他人的抢注行为无侵权可言，也不能认定为法律上的违背诚实信用（可能构成实际生活中的不道德），从而不能阻止他人的注册。倘若像上述实例那样将本来不具有在先权利的商标纳入到商标法第四十一条第一款的保护范围，显然与商标法只保护已产生权利的未注册商标的立法政策相抵触。
在特殊情况下，法律为实现特殊的立法政策，对于不具有一定影响的未注册商标给予特殊的保护。我国商标法第十五条就属于这种情况，即在具有代表或者代理关系的当事人中间建立了特殊的诚信义务，不论被抢注的商标是否具有知名度，均因当事人之间具有代理或者代表的特殊诚信关系，而给予商标所有人特殊的保护。
当然，具有一定影响的商标的认定本身具有较大的弹性，不一定把门槛掌握得太高，只要使用了一定时间并具有一定的销售量，就可以认定为具有一定的影响。甚至在制止明显恶意的抢注行为时，对于知名度可以适当放宽一些要求。如一些在国外具有较高知名度的商标，只要通过展览会等进入中国市场，且在行业内具有一定影响，即可给予保护，而不必再在销售量或者进入市场时间等方面提出严格的要求。通过灵活掌握一定影响的认定标准，对于诸如上述实例那样不诚实地抢注他人在先商标的情形，尽量通过商标法第三十一条第一款给予法律救济，而不必非要“明火执仗”地突破或者弄乱法律的界限。确实不符合该条规定条件的，也只能说明法律无意给予救济，而不能再通过别的渠道网开一面。我们不能逆着法律规定行事，但可以通过适当灵活的法律解释将一些模糊性区域纳入法律明文规定的调整范围，这是法律适用的重要技巧。
（三）非驰名商标的跨类保护问题
商标法第四十一条第一款规定的“其他不正当手段”还被用于非驰名商标的跨类保护，即认为商标法第四十一条第一款的宗旨在于制止违反诚实信用原则，明知他人商标恶意申请注册的行为，不应考虑商品是否相同或者类似。否则，被申请人出于不正当竞争的目的，在非相同或者非类似商品上申请注册，若不予撤销，则不能有效制止不正当竞争行为。实践中这种观点和做法针对的是具有一定的市场知名度而尚未达到驰名商标程度的注册商标，他人在相关联而又不构成商品分类表（《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》）上的类似商品上予以注册的情形。
笔者不赞同这种做法。因为，商标权不同于具有绝对效力和排他性的物权，而只是一种相对权。商标权的支配力只限于核定使用的商标和核定使用的商品，排斥力只限于针对相同或者类似商品上的相同或者近似商标。商标法只是例外地规定驰名商标享受跨商品类别的排斥力。依据商标法第四十一条第一款规定的“其他不正当手段”，对于非驰名商标给予跨商品类别的保护，从法理上说违反了商标权的相对权属性，从法条上讲抵触了商标法第四十一条第一款和第二款的立法精神。何况，在相同或者类似商品以外申请注册的相同或者近似商标，本来就已超越了他人在先商标的效力范围，就不能认定具有恶意，既不违法也不违反诚实信用原则。
对于在商品分类表上不构成类似、但具有密切的关联性的商品，之所以出现上述非驰名商标亦应跨类保护、以制止恶意注册行为的主张，往往与认为此类情形显属违反诚实信用原则有关。笔者尽管不同意以诚实信用原则为依据对于非驰名注册商标适用跨类保护，但对于此类情形仍认为具有一定的救济空间，主要是可以将关联商品解释为类似商品。行为人之所以在关联商品上注册与他人注册商标相同、近似的商标，往往都具有攀附他人注册商标声誉、搭他人便车的故意，这本身在很大程度上说明了两类商品之间的近似性。在异议和复审程序中，为实现实质上的正当性，可以不拘泥于商品分类表对于商品分类的形式性限制，而按照实质上的近似性标准进行判断。该实质性判断标准可以参照最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条和第12条的规定，即类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务；商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆；认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。因为，在商标初审程序中，出于便利和快捷的需要，应当按照商品分类表进行判断，但在异议和复审程序中，应当更加强调追求实质上的正当性，对于类似商品的判断应当考虑更多的相关因素。按照实体标准将易于产生混淆的关联商品认定为类似商品，可以顺理成章地解决上述争议问题，而又不突破跨类保护的立法政策。当然，归根结底是因为其具有实质上的正当性。其次，驰名商标的认定标准应当尽快回归到立法本意上来。法律规定驰名商标制度的本意是加强驰名商标的保护，赋予具有相当知名度的商标跨越商品类别的特殊保护，而跨越商品类别的范围取决于注册商标的知名程度，因为驰名商标的知名程度也有大小之别。既然驰名商标的认定是为了给予保护，就不应该在认定上标准掌握得特别高，也不应有数量上的控制，只要达到在国内大多数地区内为相关公众所熟知，就可以认定为驰名商标。准确地把握驰名商标的认定门槛，避免认定门槛的极端化，也有利于将上述问题纳入到正常的解决渠道。当然，由于社会上对于驰名商标的认识发生偏差，驰名商标的认定有些异化，当前掌握的驰名商标的标准有些偏高，使本来可以纳入驰名商标的范围给予跨类保护的商标，不能享受驰名商标的保护性规定。随着驰名商标向立法本意的回归，驰名商标的范围可以适当地扩大，从而解决一批较高知名度的注册商标的跨类保护问题。
注释：
① 商标评审委员会曾多次召开专家咨询会进行研究后认为：从商标》的立法宗旨出发，考虑到前述该项法律条款的沿革，同时鉴于实践中出现了难以适用现行商标法第十三条、第十五条、第三十一条予以制止的不正当注册行为，只能寻求适用第四十一条第一款的规定。如果一律不适用该条款，既不符合立法本意，也不利于制止恶意明显的不正当竞争行为。在适用法律时，应当优先适用商标法的其他条款，只有违反诚信原则、恶意证据充分而商标》的其他条款难以调整的不正当注册行为，才考虑适用该条款，而且应当谨慎使用，严格把握适用要件。参见“商标评审委员会召开专家咨询会”，载《中华商标》2006年第11期。
② 商标法第十六条第一款规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”通常情况下，地理标志往往涉及特定地区的一类经营者的利益，是这些经营者的共同利益，与公共利益有些接近，但毕竟还是范围有限的集体利益，将其纳入私权利的范围并无不可。不论权利主体的特殊性如何，涉及地理标志的权益仍然属于民事权益。
③ 如全国人大常委会法制工作委员会编写的商标法释义指出，商标法第四十一条第一款规定了两种导致商标注册不当的情况，即一种是违反该法第十条、第十一条、第十二条的情况，另一种是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情况。见全国人大常委会法制工作委员会编、卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第103页。
④ 该规则还有多种表述，如“举例之后概括所言，不离前例所示之类”。可参见孔祥俊著：《法律方法论》（第二卷），人民法院出版社2006年版，第1001～1002页。
⑤ 明示其一即排斥其他规则还有其他称谓，如明示者排除默示者，即提及特定种类的一种或者多种事项，可以视为以默示的方式排除了该种类中的其他事项。
⑥ 孔祥俊著：《法律方法论》（第二卷），人民法院出版社2006年版，第1019～1022页。
⑦ 全国人大常委会法制工作委员会编、卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第104页。
⑧ 小奥利弗·温德尔·霍姆斯著：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第32页。
⑨ 汪泽：“商标法第四十一条第一款‘以其他不正当手段取得注册’的理解与适用——第1127045号‘Haupt’商标争议案评析”，载《中华商标》2007年第5期。
⑩ Person's Co.Ltd v Christman[900 F2d 1565(Fed Cir 1990)].
(11) J.Thomas McCarthy McCarthy on Trademark and Unfair Competition 
29:1(4 ed 2005).
(12) Nuno Pires de Carvalho:“The TRIPS Kegime of Trademarks and Designs”,Kluwer Law International(2006).p97.
(13) ［奥地利］博登浩森著：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜等译，中国人民大学出版社2003年版，第58页。
(14) WIPO:“INTELLECTUAL PROPERTY READING MATERIAL”,P.244.
(15) Nuno Pires de Carvalho:“The TRIPS Regime of Trademarks and Designs”,Kluwer Law International(2006).p96.
(16) Osawa & Co.v.B & H Photo,589 F.Supp.1163,1171,223 U.S.P.Q.124,130(S.D.N.Y.1984).
(17) Frederick Abbott,Thomas Cottier and Francis Gurry:“The International Intellectual Property and Materials”,part one,Kluwer Law International(1999),P.602—603.至于地域性原则是否能够有效地服务国际知识产权制度或者国际经济政治制度，则完全是另外的问题。地域性原则的确已受到了一些较大的挑战，知识产权的地域性与商品服务的自由流通之间一直存在激烈的冲突。对于地域性的另一个重要挑战是因特网和信息高速传输的其他形式，以及因此而来的全球电子商务的发展。当然，这些问题和冲突的解决并不必然要求减弱地域性，而涉及更多的是地域性所欲达成目标的充分细化。见该书第603页。
(18) Fuji Photo Film Co.v.Shiohara Shoji Kabushiki Kaisha,745 F.2d 691,599,225 U.S.P.Q.540,546(5th Cit.1985).
(19) Barcelona.Com Inc v Excelentisimo Ayuntamiento De Barcelona,189 F Supp 2d 367(ED Va 2002)[USA].
(20) J.Thomas McCarthy McCarthy on Trademark and Unfair Competition 29:25(4 ed 2005).
(21) WIPO:“The Enforcement of Intellectual Property Rights:A Case Book”,P.30—31(2005).
(22) J.Thomas McCarthy McCarthy on Trademark and Unfair Competition 29:2(4 ed 2005).
(23) Bulk Mfg.Co.v.Schoenbach Products Co.,208 U.S.P.Q.664(S.D.N.Y.1980).
(24) 汪泽：“商标法第四十一条第一款‘以其他不正当手段取得注册’的理解与适用——第1127045号‘Haupt’商标争议案评析”，载《中华商标》2007年第5期。
(25) Prestonettes,Inc.v.Coty,264 U.S.359,368(1924).
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