一条宪法方法论的新进路——基于对服务型权威理论的评析，本文主要内容关键词为：进路论文,方法论论文,服务型论文,宪法论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国宪法学界近二十年来学术思想空前活跃，展开了若干有深刻涵义的思想交锋。其中关于宪法学研究和宪法解释中应适用何种方法论的讨论，一直引起人们的关注。围绕《宪法》文本与社会生活、现实情势与规范价值，侧重于不同视角的方法论会在宪法学研究中阐发不同的研究路径，从而导致对同一部《宪法》及其条文的解释出现较大分歧。但与其他方法论上百花齐放的社科部门相比，宪法学归根到底是一门旨在研究现实中与宪法相关的社会关系及其变动的应用科学，研究宪法学的目的更在于解决实践中的中国宪法问题。因此我们有必要通过对诸多本土与外来资源进行归纳，提出一种真正能够解决中国现实宪法问题的方法论，以资对当下中国的宪法学研究提供道路指引和理论支撑。 一、从权威引申的宪法方法论道路 扩大视野，巡视整个法学界对传统法学研究实际上存在着两条截然不同的道路，即社科法学和法教义学，这两种方法的争论由来已久。前者的观点是关注法学之外的其他社会科学的理论资源与研究方法，试图“以他山之石攻法学之玉”，挖掘与法律制度相关的社会政治生活为法学研究的养料。后者则更加注重法学作为一门独立科学在智识领域的独立性，高度关注法律条文、法律制度和法律纠纷解决技术。由于方法论有别，两派对一些法律问题的理解亦有区别，如前者由于广泛借鉴其他社科部门，多拥有独特的价值取向和价值立场；而后者反对过度夸大法律的不确定性，主张法律的规范属性，多倾向于价值中立。 这种法学研究路径之争在中国宪法学的研究上必然有所反映，2006年以来宪法学界即针对政治宪法学和宪法教义学进行了有影响的讨论。前者是一种面向事实和政治现实的宪法进路，持这样一条道路的学者在宪法学研究中更关切对政治和社会现实的分析。后者则更多立足于宪法文本的解读和对文本中蕴含价值的理解，认为宪法学是脱离现实自成一套体系的规范集合。政治宪法学的研究方式依托于近代以来韦伯等学者所倡导的“从经验描述中寻求理想类型”的法社会学的蓬勃发展。由于传统自然法的式微，为实定宪法寻找作为正当性基础的宪法权威成为讨论的焦点。政治宪法学者在研究中采用轻宪法文本，重政治现实的研究方法，从法社会学的角度对宪法权威命题进行反思，乃是因为只探讨文本上的宪法的规范意义而不诉诸宪法的事实有效性并不能解释现代以来的诸宪法问题。在中国宪法的研究中，政治宪法学方法论指导下的学者们不想关注对具体条文的规范解释，其研究的对象直指中国宪法的结构、制宪权与中国宪法背后的内在动力机制。他们认为只有反思宪法规范是否能在共同体中获得拥有现实性的认同，才能真正树立宪法权威。因此一些并非宪法条文明文规定但在政治运作中发挥实际作用的政治规则被定义为“不成文的宪法”①。为了发掘隐匿于条文之外的宪制真实规则，真正厘清当下中国的宪制在事实上的运作模式和产生方法，政治宪法学者的问题意识不再局限于基本权利、政治自由等实定宪法中的传统问题，而直接以中国近代制宪历史为主轴，讨论人民主权与执政党权、制宪与宪制、人民出场与双重代表等具有强烈现实意味却又熔铸古今的宏大命题。② 相比场域宏大的政治宪法学，宪法教义学的工作侧重于探究实定法的规范效力和对社会的影响。因此宪法教义学者在研究中注重对宪法文本的文意体系和目的体系的规范讨论，并在这种讨论中发掘宪法的意义与价值。这样一种宪法方法论的问题意识，乃是围绕着当下中国的《宪法》文本进行规范意义上的讨论。主张宪法教义学的学者，更多将宪法学作为提高宪法实施和宪法解释技艺的科学。③由于讨论的框架局限于宪法文本，即使宪法有缺陷，宪法学家的工作只能说在宪法文本的笼罩下去弥缝补苴。④其问题在于，这样的方法论给予宪法文本以始源性的预设，默认所有宪法条款的合法性与正当性，并在这个框架下进行研究。这样一种自我满足和自我封闭的研究方法与亟须袪魅的现代社会科学显得捉襟见肘，甚至格格不入。 通过上面的表述，我们不禁疑惑，这样两种方法论是否在分析问题的起点就分道扬镳？事实上通过对两者的分析我们发现，无论政治宪法学还是宪法教义学，其分析问题的焦点都集中到宪法的权威来源问题上来。政治宪法学者认为目前《宪法》文本充斥着太多纸面上的权利条款没得到有效实施，而事实运行的中国宪制则远超宪法文本的场域，因此宪法的权威源于现实的政治社会情势和主权者的政治权力；宪法教义学者认为宪法文本是宪法学研究的中心，失去规范文本的宪法就不再是宪法而成为法社会学与政治学的研究领域，因此宪法权威源于作为规范性文件的《宪法》文本。既然两种方法论的出发点都是对宪法权威的解读，为了探求两种方法之间是否存在合作的可能，我们有必要对“权威”的定义做一个梳理和阐释。 “权威”是法哲学和政治哲学中的重要命题，被用于证明现代国家权力行为和政治行为的正当性与合法性。政治哲学上的权威指一种本质上以连续性为因素的声望和控制力，涉及传统和持久性。宪法权威作为国家政治制度的基石，其存在与树立，关系着宪政秩序是否可以稳定合法地长久存在。通过对宪法权威命题的历史分析，可发现法律史上巫术、神学等非世俗手段都曾经被宪法用来树立自身权威。⑤继洛克之后，人民主权理论替代了宪政的神学宗教之维，成为政治哲学和法哲学上树立政治合法性的唯一标准。18世纪后各国纷纷订立了成文的宪法典，并加以司法裁判化，宪法文本也成了宪法权威的重要来源。在多种权威共同作用的现代社会，对宪法权威的证成和树立，是涉及宪制国家的重大问题和必要前提。 二、法律权威理论的比较分析 在法哲学领域，关于法律权威来源的争论一直是强调现实状态的实证法学和强调应然状态的自然法学辩论的焦点。长期以来，自然法论者认为法律源于道德，即法律的权威性与道德的权威性之间有内在必然的联系，或者说法律权威源于道德权威。在宪法学领域，自然法学家依然把道德作为宪法权威的渊源。如《独立宣言》等宪法性文本中确立的“生命权、自由权和追求幸福的权利”⑥即是将洛克提出的“生命、自由和财产”⑦等自然权利上升到宪法和法律层面。宪法作为原则与规则、目的与价值之法，文本中贯彻着原则性与抽象性的条款，在法律实务中难以通过案例与判例进行解释。因此自然法学家认为单纯的宪法文本空洞而缺乏实际意义，必须借助社会生活中的道德和伦理之维弥补和填充。因此在解释宪法时必须给予宪法文本以道德内核，以达到正当性(道德证成)与合法性(宪法承认)的有机统一。 比较而言，实证主义法学家对法律权威的讨论中与自然法学家持不同观点。如奥斯丁通过考察现实的法律渊源，将法律分为制定法和习惯法，其中后者源于长期社会生活中的道德伦理规范。⑧关于习惯法的合法性，奥斯丁提出了著名的“奥斯丁困境”，即那些主权者认定的，来自社会习惯的所谓“习惯法”，其实其权威来源并非社会道德而是主权者的命令，即这些法律并非真正的习惯法，而是制定法的一部分。相反的，如果法院在判决时适用习惯即实在道德，由于法律是法院判决的唯一准绳，司法判决本身就面临着何以不依据既有的法律规则进行判决的合法性追问。通过这个理论难题，奥斯丁确立了实证法学的基本命题：法律权威源于主权者的命令，即“法律的存在是一回事，法律的优点和缺点是另一回事”⑨。 这样理解法律权威的意义在于，权威与道德的分离可以防止对宪法做道德上的判断。现代社会道德价值多元，宪法道德化的两种必然结果是或因认为宪法不符道德否定宪法权威，导致宪法的存在价值被漠视；或认为宪法即道德，导致对宪法规则顶礼膜拜，丧失个体对价值的主体判断。宪法比起一般法律具有总体性和原则性的特点，对宪法的判断意味着对国家宪政秩序乃至于国家主权的判断。因此宪法道德化的结果可能导致无政府主义和极权主义。 但是这样一种将法律权威和道德分离的观点也有内在缺陷。针对实证主义者“法律是命令”的判断，哈特在对奥斯丁的批判中提到了一个“劫匪悖论”，这个命题说明若法律权威仅源于主权者的命令，那么法律就没有权威，只有强力。因此哈特认为法律权威不仅源于主权者的命令，也源于共同体成员对权威的尊重。⑩这样的想法无疑同样适用于对宪法权威的理解，由于宪法的第一要务在于确定什么人对国家拥有主权，(11)而宪法权威源于主权者的命令。由于主权者是一个前法律的概念，因此按法律命令说，宪法就完全是主权者的自说自话。但若将共同体成员对主权者的尊重作为宪法权威的前提，似乎又回到了宪法道德化的误区。 对于这个悖论，在传统的自然主义者和实证主义者那里都缺乏一个合理的解释，因为宪法权威究竟源于主权者的命令还是道德，本质上是实然和应然的争论。对宪法权威渊源的探讨，反映了宪法学的研究道路之深刻分歧：即宪法应当面向政治社会现实，还是脱离现实自成一理论体系。英籍犹太裔法哲学家约瑟夫·拉兹作为哈特“实证法学”的主要传承人，在哈特所构建的法律理论基础上，进一步完善了法律实证主义的基本命题。在上世纪七十年代伊始，拉兹面对这一论题逐步提出了新的权威理论，以回应这个法哲学和政治哲学上的大讨论。 为修补传统实证主义权威理论的缺陷，拉兹在继承前者的基础上提出了一个新的权威观念，即事实权威和合法权威的两分法。(12)前者指事实上能够得到服从和维护的权威，后者则指得到了正当性证明的权威，即相对人认为自己应当服从的权威。前者是只有主权者命令这一特征并以暴力和强力为后盾的权威，后者则侧重于共同体成员对权威的认同。由于权威的前提即是主权者的命令，而规范上的合法权威具有主权者的命令和共同体成员自愿服从双重特性，因此法律权威必须是以合法性为基础的权威。 在如何让社会共同体成员对权威自愿服从的问题上，拉兹提出了两个命题以对权威的合法性进行道德证成：第一，如果权威的相对人在受到权威指令指引的时候会比不受其指引能更好地服从那些本来就适用于他的理由(即“通常证成命题”)。第二，满足第一个条件所涉及的事项应当是，在这些事项上，没有权威的帮助的话，服从理由将比自行决定要好(即“依赖性命题”)。(13)这两个理由的提出让这种权威观被加上了一个定语：服务型权威，即权威的意义并不在于为共同体成员提供强制的规范，而是为相对人的理性服务，(14)以达致更完善的治理效果。正是因为源于理性的前提，权威必须以合理性合逻辑为基础。上述的两个命题从不同视角阐析权威为什么需要服从这一问题。通常证成命题的语境在于共同体，即权威虽然是主权者的命令，目的却不是为了主权者的私利，而是为了权威相对人即共同体成员的福祉，而服从权威的理由就在于权威的意志比个体的意志更能够符合个体乃至整个共同体的长远发展，因此，权威在权威的作用范围内具有理所当然的正当性。而依赖性命题则在服从者的视角阐述权威为什么是正当的。无论是父权社会下父亲对子女的权威、中世纪教会对民众的权威还是民主社会中政府对公民的权威，其渊源都是服从者的信任情感，即基于亲情血缘、宗教信仰、社会契约的理由，服从者对命令者拥有信任的情感，这样一种情感完成了对权威的认同和对权威正当性的证明。 但是法律权威与其他权威虽然紧密相连却存在着一定区别，其他权威的建立主要通过道德建构和证成，法律权威则不然，因为法律权威具有明显的强制力特征，即对于法律权威的服从必须是强制的，即使服从者在理性上排斥这样一个权威的存在。因此拉兹在上述的道德证成之后提出了法律权威的特性，即优先性命题。由于上面两个命题提到权威的理性高于服从个体的理性，因此对法律权威的服从在实践中应当优先于对理性的服从。由于优先性命题的存在，法律权威作为一种行为理由对于其他由服从者意志和理性派生的与法律权威不符的理由具有优先性，因此对法律权威的服从是强制的，法律权威具有强制力。但是这一命题的前提是前两个命题，即法律权威必须是合法权威，其他现实性的命令虽有强制力，由于缺乏道德证成，不应当构成权威，更不是法律权威。 这样一种服务型权威理论给法理学中对权威的讨论提供了一条新的路径。法律的正当性与权力性二者之间孰轻孰重的道路之争(即恶法是不是法的问题)是学界长期以来讨论的重点，自然法学与实证主义在这个问题上各执己见却都有一定缺陷。传统自然法学者重法律的正当性，通过道德法律化赋予法律权威，认为“法律制度的权威在于其自身的内在目标和道德性”(15)，这种规范虽符合权威源于服从的证明，却在多元的现代社会遇到了冲击。道德源于人的价值观，近代以来市民社会对家族社会的取代让社会共同体的规模急剧扩大，“经济”取代“血缘”成为连接社会成员的纽带，因此，一个社会共同体在现代化的过程中必然受到不同价值观和道德判断的冲击和融合，那么法律应该符合哪一种道德？传统分析主义者由于重视法律的命令性，过于强调法律之于道德的二分法，以至于忽视了作为社会调整规范的法律若仅仅有主权者的命令和强制力的后盾而缺乏法律受众的普遍服从远不能完成其工具作用。根据服务型的权威理论，法律权威虽然源于统治权力，却包含统治权力和服从义务两个层次，法律权威的行使只有满足上述的两个层次，才能成为合法权威，自动向主体施加服从的义务。这样一条论证权威的道路，在分析主义的基础上讨论了服从者对权威的承认之于权威形成的始源性意义，莫过于一条中和之路，使权威成为了公共领域与个人理性之间一条联系的桥梁，成功解决了关于权威的悖论。 三、从法律权威到宪法权威 在当下，关于法律权威的讨论，大多指向了作为根本法的宪法。所谓根本法，即法中之最核心、最权威的法，其法的权威永久且不能改变，而且其权威性在原则上绝对是最高的。既然“根本”，那么这不变的最高的权威从何而来？宪法带来的政治权威正当性又如何论述？这些问题都不得不把法律权威引向一个宏大的又具有其独特性的子命题：宪法权威。无论是政治宪法学还是宪法教义学，都认为权威问题是宪制问题的基石，即公权力的正当性在于是否拥有权威和权威源于何处。因此权威问题不仅是一个一般法律理论问题，更是一个涉及宪法学理论出发点的原则问题。为此，我们尝试将服务型权威理论引入宪法学研究范畴，以期对宪法权威的解释方法提供一条新进路。 比起一般法律，宪法自身的特点即是高度的概括性和抽象性，是对国家政治生活中规则与原则、目的与价值的整体表达。因此宪法只规范国家政治生活中最根本的东西，并不涉及社会生活细枝末梢的方面。由于宪法是其他法律的效力渊源，宪法中规范的内容会大量涉及价值判断与价值选择等非法律问题，因此在权威问题上更为复杂。在权威渊源上作为最高法的宪法与一般法律一个很大的区别在于，宪法的权威是被推定的，即宪法规定的国家主权等基础性问题并非依赖宪法权威而生，而是先有国家主权，后以宪法的形式承认国家主权的合法性。与此相反的是法律权威的渊源在于作为根本法的宪法，即宪法为母法，一般法律为子法，宪法对于一般法律的挡风遮雨的“庇护”作用是显而易见的。宪法的这种特性是作为一种特殊权威的宪法权威的基础属性，被拉兹称为宪法的自我合法化。(16)因此讨论宪法权威是否具有正当性，必须先讨论制宪权威的正当性，因为只有制宪权的正当，才能满足权威优先性命题，让宪法权威成为一切法律权威的前提，并拥有强制力。因此，制宪权威是宪法权威的前提或基础。 在制宪权问题上，自然法学者持一元制宪权理论，即人民制定宪法文本，将其作为一个组成共同体成员的全体人民的意志表现。如西耶士说过“唯国民拥有制宪权”(17)。这么一种理想化的想法源于自然法学者从主观正当性的维度立论的思维方式。在服务型权威的语境下，这种想法虽有其理由所在，即现代宪政国家多与人民主权和民主制度绑定，但忽略了宪法权威的根源，即宪法的权威只源于主权者，而人民并不一定是所有共同体国家的主权者。由于宪法是代表国家意志和主权的最高文本，因此制宪权是现存政治实体的最高意志。但在国家政治生活中政治实体是不断变化的，因此制宪主体也是不断变化的。在中世纪只有上帝拥有制宪的权威，到了法国大革命时期有人民制宪权，王朝复辟之后有君主制宪权，就连一个政党组织，甚至如纳粹也曾成为制宪主体；可见，制宪权实际上是由掌握国家主权的人或组织掌握的，制宪权只能属于主权者。由于“宪法的权威只能源于宪法的制定者”(18)，因此，宪法权威只能属于主权者。由于主权者是一种现实的政治存在，因此制宪权乃至宪法权威并不受一套永恒的价值规范的制约，仅受制于现实的政治在在。(19)这样一种实证主义的宪法权威观念立足于事实而非规范，因此受到了人民立宪者广泛长期的批判。由于现代民主国家价值多元，宪法文本为中和照顾各种价值多采取政治中立原则。(20)这也导致采取自然主义方法论的学者在解读宪法时采用道德解读，即“将宪法文本诉诸有关政治正当性和正义的道德原则”(21)。 在讨论宪法的权威问题时，受凯尔森、哈特等实证主义者思想浸染的拉兹并没有否认道德解读对于宪法学的意义，他甚至从法社会学中法作为特殊社会规范的视角来理解宪法，认为“习惯法是宪法权威的构成部分”(22)。这表面上与“宪法权威源于宪法制定者”命题有矛盾，但实际上在服务型权威的语境下并不冲突。因为服务于社会秩序的习惯、道德乃是宪法权威之“软权威”，经过主权者——即制宪者的承认成为宪法。这个承认乃是社会习惯和道德上升为宪法规范的关键。由于时代变迁流转，并非所有社会习俗都能长存不变，制宪者以法律承认的方式将一部分社会习俗和道德定义为宪法，并通过优先性命题让这种被承认的社会习俗和道德具有对整个国家共同体的规范力。 这就涉及服务型权威理论的第一个命题，关于宪法的强制力和排他性的问题。关于权威这一命题，法哲学上的传统分类是理论权威和实践权威的二分法，前者指向人的信任情感，即人应当相信什么；后者指向人的行动，即人应当做什么。由于优先性命题的存在，“作为一种理由的权威性指令并不是加入其他理由之中，而是排除和取代其他理由”(23)。也就是说宪法权威并不仅仅是道德和观念上的权威，更是一种指向行动领域的实践权威。实践权威的本质在于对他人应当如何行为的意愿表达拥有决断且独立于内容的行为理由，(24)即服务型权威理论中的排他性权威。因此，由于宪法的存在，宪法为作为行动主体的共同体成员决定了应当做什么。由于源于作为主权者的制宪者，宪法权威是一种政治权威，因此宪法在共同体成员身上施加的首先是政治行为的义务，其次才是政治行为的权利。拉兹在论证服务型权威的时候认为“宪法权威的合法性源于实践”，强制力是宪法权威的本质属性。这样一种强制力在国家政治实践中源于并主要表现于对宪法的违宪审查机制，这样一种机制确立了宪法的权威能够在现实生活中得到实际的尊重。如无违宪审查，则共同体成员之事实行为违宪与否不为人知，更无法论证和使用宪法的制裁力，这样一部没有违宪审查机制配套的宪法是不具备宪法权威的。在拉兹的语境下，宪法不仅仅是国民权利的宣言书和主权者权威的确认书，更是一种实然意义上的法，因此宪政实践里的宪法强制力不可或缺。 事实上仅仅拥有源于制宪者之权威和政治实践中之强制力的宪法的权威并不完全，实践中一部长寿的宪法从制定开始到现在已经过了几百年，其制宪国父早已沉睡于黄土之中，这样一部宪法还有效么？答案是肯定的，因为长期以来国家共同体成员根据依赖性命题对宪法的遵守已经让宪法根深蒂固成为一种道德和价值观，就是这样一种承认赋予了宪法新的权威，使宪法权威得以完全。因此主权者意志并不能决定宪法权威的全部，或者说主权者只能创设宪法，但宪法权威由创设和遵守两部分构成。宪法要能长时间被共同体成员遵守，必须依赖其道德内核和习俗基础，这样一种对道德和风俗的遵守，乃是基于告诉人们应当相信什么并提供相信理由的理论权威。因此，服务型权威语境下的宪法权威是一种融合了理论权威特点的特殊的实践权威。 然而主权者的意志在现实生活中有时会与道德和社会习俗脱节，这样的宪法条文究竟是否符合宪法权威呢？如魏玛宪政体制下复杂衍生出来的纳粹政府通过《魏玛宪法》中关于紧急状态特别授权条款颁布一系列侵犯人权的条款，这类看似合宪的条款让《魏玛宪法》成为了不能发挥实际作用的纸上文本，这样的宪法还有权威么？依据服务型权威理论，这样的宪法条文是没有权威的，因为违反了通常证成命题和依赖性命题。由于基本权利条款是宪法文本中的基础条款，宗教自由、人身自由、财产权等基本权利先于政治国家而存在，(25)他们并非从任何法律中获得内容，而是一个不受控制的个人自由场域。这样一些被拉兹视为始源宪法(26)的宪法条文在他的权威证明中符合依赖性命题和通常证明命题，并由于通过主权者的意志写进宪法拥有优先性命题，因此三个命题完备，是当然的宪法权威。而上述的违反人权的条款虽有作为主权者的纳粹政府的认同(即符合优先性命题)，却无法经过人们的同意，抑或是与之前已存在的其他经过人民同意的拥有当然权威的宪法条文(如基本权利条款)发生冲突而无效。 服务型权威认为人民对主权者之命令的同意是政治权威正当化的条件。(27)关于同意的方式和条件，政治哲学史上有很多种说法，如卢梭站在政治激进主义的立场上认为这种同意必须经过共同体每个成员的同意，(28)而拉兹则采取了类似哈贝马斯的商谈理性(29)来解决问题，虽然价值取向不同，共同体每个个体都具有关于善的理念，因此共同体成员可以通过不同关于善的路径来论证正义，在妥协中实现共同同意的最高目标。(30)由于宪法最高性的特性和商谈程序的妥协性，只有涉及政治生活和公共利益本质的少数问题(31)才能够通过这种程序达成合意，并与主权者的意志相统一，并上升为宪法。 这样我们就可以归纳出服务型权威语境中的宪法权威理论有以下三个要点： 第一，只有拥有对国家现实政治生活的强制力和约束力的宪法才是拥有权威的宪法。即宪法的权威首先是政治实践权威。 第二，宪法的权威来源有二，社会习惯、道德的提炼与主权者的同意，两者缺一不可。宪法权威既要告诉人们应当相信什么，又要告诉人们应当做什么。 第三，在宪法解释时不能割裂现实正当性与价值正当性的界限，应当在承认现实正当性的基础上把价值正当性引入宪法权威的评价体系之中。 四、服务型权威理论的宪法方法论意义 自近代立宪主义兴起伊始，关于宪法权威的讨论即存在多种方法论流派，主要有自然主义和实证主义、道德解读和决断主义、历史主义和文本主义等各类诠释宪法权威的方法。晚近的中国宪法学界，政治宪法学和宪法教义学两大诠释方法成为宪法解释的主流。服务型权威理论则是有别于其他解释方法的一种理清宪法权威问题的方法论，这种方法也为现代宪法学原理研究提供了一条方法上的新进路。服务型宪法权威的解释方法是二元的，既有主权者对宪法文本的确认赋予宪法的权威，又有公民个体对宪法文本的承认赋予宪法的权威，缺一不可。因此一部具有权威的宪法，应当是政治共同体各成员共同承认和妥协的产物。 与服务型权威不同的是，作为政治宪法学者的施米特将优先性命题理解成宪法权威的全部，所有宪法条文都取决于制定宪法时的政治和社会状况，甚至受制于正当政治的偶然情势。宪法权威源于政治决断。(32)这样一种宪法权威的解释虽然在方法论上肯定了宪法的强制力，却过于注重宪法作为政治法和国家法的一面，忽略了人民对于宪法权威的影响力和作用。若以服务型权威理论对宪法权威进行解释，由于宪法权威的渊源之一在于人民的同意，人民也应当拥有对于宪法权威解读的权利。因此根据依赖性命题，一部正当的宪法应当建立在尊重行动主体所持理由的基础上。而通常证明命题认为一个人服从宪法要比不服从宪法更能成功地代表适用于他们的理由，即服从宪法乃是因为接受并遵守宪法的要求比不遵守要好。 这样一种二元的宪法解释方法是一种折中主义的方法论，主权者的承认与人民的同意同时给予宪法文本一种合乎立宪主义精神的规范内容和具有价值可实施的社会实效性。在这里，“主权者的承认”代表了宪法的事实之维，即对国家公共生活有决策权的国家机关和组织为宪法提供权威，这样一种权威承认的途径是政治宪法学的途径。而“人民的同意”代表了宪法的规范之维，即规范上对国家拥有主权的人民大众通过同意的形式赋予宪法以权威，这样的权威承认方式是宪法教义学推崇的规范宪法学路径。宪法文本只有经过人民的同意才具有权威性，因此宪法权威可以作为一种规范意义上的理论权威，为政治生活中“怎么做是对的”提供参考价值；又由于宪法文本只有经过主权者的承认才具有权威性，因此宪法权威本质又是一种特殊的实践权威，为政治生活中“应该怎么做”提供决断。 由于服务型权威理论主张宪法权威来源于主权者的命令和人民的同意，而非传统信仰抑或纸面法条。这种理论提供的第二种宪法学解释方法，乃是对宪法文本非原意主义的开放性解释方法。所谓原意主义，乃是在宪法解释中“认为宪法意味着制宪者在制定宪法时期望其语言中表达着什么”(33)，由于制宪者在制定宪法时期望语言中表达的乃是宪法的目的和原则，因此采用原意主义的宪法解释方法有助于理解和回归宪法的本质。但是这样一种观点的缺陷同样在于忽视了宪法权威的服务功能，把权威渊源全部归结于宪法的制定者。原意主义的另一个问题在于这种方法论容易走向历史主义的封闭体系。制宪者作为制宪时期的主权者并不能在几百年后继续以主权者的姿态规范和干预政治生活。况且沧海桑田，社会发展的巨大变迁已经让人们的道德认知水平也发生巨大变化，如果把宪法作为封闭的历史文本，将其概念含义绝对化，必然会违反服务型权威理论中的依赖性命题与通常证明命题。事实上，将宪法解释成一种不变的法是一种静止的机械论观点，因此必须保持文本的开放性、适度的变动性，不断对宪法中规范的原则和内涵进行新的解释，只有这样，才能保持宪法文本在长期的历史过程中保持权威性。宪法的本质价值在于构建一个正义、德性的宪制国家，而制宪者的原意仅仅能表达某一历史阶段宪法文本所应有的含义。开放性的宪法解释方法可以保持宪法常用常新，并真正贴近政治生活和国家生活，防止宪法因机械化堕入历史主义的泥潭。 通过上述归纳我们可以发现，服务型法律权威理论在方法论意义上为宪法学提供了最重要的研究道路，即在承认事实与规范并非两分而可以融合，并赋予宪法权威以新的意义。在二元的宪法解释方法中，主权者的承认赋予了宪法权威的规范之维，在这一点上服务型权威理论继承了传统实证主义者的思想，认为宪法首先是指向命令的拥有强制力的社会规范；而人民的同意则指向宪法的事实之维，在这一点上服务型权威理论吸收借鉴了近代以来逐渐抢占政治哲学话语权的人民主权思想，认为宪法文本通过人民的同意上升为拥有权威的宪法实体。在这样的方法论体系里，宪法权威的两部分内容并非割裂而是互补且缺一不可的。而建立在宪法文本上的开放性解释方法则打开了本来封闭的宪法文本体系，保证了宪法学的研究在面向社会现实的基础上不抛弃文本规范。值得注意的是，这样的一种宪法方法论并非简单地将事实与规范、宪法的现实维度与价值维度机械糅合，而是有偏重的，即宪法权威同时源于宪法文本和政治社会现实，但宪法文本的解释应当具有强烈的现实感，而宪法学研究虽尊重宪法文本却可不拘泥于宪法文本，文本背后的立宪精神、宪制的产生、拓展直至衰落的有机法则，都是这种方法论引导下宪法学研究中的讨论范畴。 五、基于权威的宪法方法论：事实与规范的双重变奏 在传统的君主制或贵族制国家中，主权者并非普通民众，因此采用主权者意志与人民同意的二元证成构建宪法权威具有立宪主义意义上的制衡性。在现代人民主权的语境下，虽然“我们人民”成为国家共同体的主权者，但作为政体基本形式的代议制和行政国家让实质上的主权者成为了公权力机关，因此服务型宪法权威理论中主权者意志与人民同意之两分法依然适用。拉兹的权威理论为宪法学中诠释宪法权威提供的最重要的思想就是提供了一条中和政治宪法学和宪法教义学的方法论道路。在对宪法权威的解释中，形式主义(34)不会告退，法律现实主义(35)的影响也不会抹去。这样一种平衡的方法能够使得宪法权威既不像前者那样单纯成为权利宣言书而缺乏强制力，又不会像纯社会实证主义的后者那样让宪法成为潜在的专制主义、甚至法西斯主义的帮凶。 在诠释完这条由事实与规范双重权威阐发的方法论后，我们带着它回到中国宪法学的具体研究实践中。传统的宪法学研究无非两种形态：宪法学人抑或为意识形态服务，以教条式一般教科书主流意识形态探讨公法概念；抑或投身书堆，通过翻译介绍泰西宪法的微言大义表达观点。本世纪伊始，随着思想引入层次的百花齐放，宪法学研究也走向了百家争鸣。意识形态意味浓厚的传统枯燥的教条主义宪法学理论逐渐衰微，政治宪法学以独特的思想性和现实性在中国宪法学研究中成为一部分现行政策解释者或者现行政治辩护者的利器。当下的政治宪法学研究流派众多，思维有异，而其中最典型的例子乃是强世功教授以法社会学视角切入中国宪法，认为中国宪制中存在不成文宪法。如中国共产党领导下的多党合作与政治协商制度、“三位一体”的国家元首体制、中央与地方关系的“两个积极性”，这些并没有写进宪法文本但现实中存在的政治制度由于被事实上的主权者赋予权威，是成文宪法的政制基础和宪法前提，因此也是宪法的一部分。(36)从事实与规范平衡的方法论看这个观点，强教授的宪法解释方法显然符合前文所述的非原意主义精神，这些涉及国家政治生活起点的制度和惯例也需要宪法学理论予以梳理和证成。 但是，宪法学毕竟不是法社会学和政治学，宪法学研究应具有自己的独特性。这种独特性表现在两点：第一，宪法学研究虽不必拘泥于宪法文本，但必须立足于文本。若轻视宪法文本的存在价值，法社会学和政治学足以涵盖所有关于政治社会现实的讨论，作为独立学科的宪法学失去了存在的意义。第二，宪法学研究必须满足宪法的可裁判性的需求。在法社会学、政治学和法律史的研究中，宪法文本只是一个评价社会现实、政治现实和历史现实的客体。但宪法学研究的本质意义乃是为宪法实践注释和解释。因此宪法文本是宪法权威的现实载体，在对宪法权威的解释中不能被忽视。因此，政治宪法学虽然在对社会政治现实的经验描述方面具有重要价值意义，却不能替代以宪法文本为核心的宪法教义学。宪法文本对宪法学最重要的意义，在于其提供了讨论问题的规范蓝本，即服务型权威中的规范之维。宪法文本固然在政治实践中不一定能够不折不扣得到履行，亦不一定能够博取全体人民内心一致无条件的同意。但若抛开宪法文本，将上述的文本之外的政治制度和惯例作为宪法的一部分，即是在宣称“存在即合理”、“存在即合法”以及“存在即正义”。完全从现实出发而缺乏规范标尺的宪法学研究在很大程度上弱化了宪法蕴含的精神与价值，如若由于现行体制，不管合理的或不合理的皆成为权威的唯一来源，那么宪法学人视域里的宪法结构和宪法定义即被固化，宪法学研究对宪制实践和改革的助力作用将被消耗殆尽。因此正确的宪法方法论应当是对现实宪法现象和制度进行解释时立足宪法文本，在于对本来封闭的宪法文本进行开放性处置；同时又尊重宪法文本作为宪法权威客体的地位，使其既能贴近社会政治现实又不会丧失本来的价值根基。 本世纪前十年，政治宪法学通过以政治权力解释宪法的强硬方式登场，吹皱了中国宪法研究的一池春水。其后注重规范文本的宪法教义学的发展与嬗变更多是对宪法研究中政治现实主义的矫枉过正。宪法教义学者虽然把握了“宪法学研究必须立足文本”的基本点，却由于过于重视规范失去了对事实与规范的平衡把握。如有学者认为宪法序言由于内容笼统，多为事实性的叙述，因而不具备法律规范的结构要件，更无法律效力。(37)站在服务型权威的方法论视角下观察问题，那么，宪法序言虽然在法规范性上特殊，但由于宪法序言为宪法的组成部分，其制定和修改属于修宪程序，即获得了主权者的承认，应当属于规范的宪法文本，具有现实效力。事实上，宪法序言中关于中国的历史文化传统和革命成就、国家阶段性纲领和方针政策的叙事正是连接法律规范与政治现实的桥梁，其在中国政制中的成功运作也佐证了人民的同意。宪法学研究中关涉的根本问题，如中国现实宪制的诞生和演化过程、超越宪法普通文本的政制规范，都可以通过研究宪法序言的方式与宪法文本挂钩，从而谋求事实与规范的妥协。 目前我国宪法学理论研究存在的一大问题，即是政治宪法学和宪法教义学两派由于研究进路、立论基础、学术偏好上的差异形成了显著的学术流派，应该说是好现象。但从公允的立场来判断，前者过多采用社会学、政治学、历史学等其他学科的研究方法来研究作为法律规范的宪法，而后者在宪法学研究中执著于宪法文本的封闭语境画地为牢，因此，这两种学术流派所持观点在我们看来均有所偏颇。依我们之浅见，追究产生这种现象的原因与其说是工具理性的作祟、政治现实的压力，不如说是还缺乏一种正确、全面、客观的方法论态度。我们之所以推崇服务型权威理论，就是这种方法论理论能为宪法权威解释乃至整个宪法学研究提供了一条新进路，它既回答了为什么宪法拥有权威，我们必须遵守宪法；又对在宪法拥有权威的前提下如何诠释宪法文本，使宪法更好地为宪制国家的发展提供了前景和出路。有权威的宪法应当是鲜活的，开放的，因此宪法学研究者在侧重宪政国家的现实性抑或宪法文本的理想性时也应对另一方向展开讨论，而不应单纯地偏向一方。研究宪法不应该太浪漫，它不同于文学；但是研究宪法不能完全拘泥于现实，不能成为宣传现行政策的注释。而极端的方法论看似对立，它们恰恰在失去宪法真正权威性上可能殊途同归，这是我们所最最忧虑的。我们推崇的这样一种宪法权威理论的本质，乃是把“政治的宪法”与“文本的宪法”合二为一，使宪法学研究脱离只求规范不看现实的困境，真正成为关切现实的规范学科。当然，在现代化法治国家建设进程中，在中国特色社会主义宪制完善过程中，如何在事实和规范之间找到一种平衡是一个复杂艰难的课题，除了需要学者的理论研究和文字诠释功夫外，更需要宪法制度自身不断的完善才能成就。 注释： ①参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。 ②如陈端洪的政治宪法学研究强调执政党的领导是中国宪法实际上的第一原则；翟小波强调代议制机关在宪法中的至上地位从而反对中国宪法的司法化途径；姚中秋则通过汲取中国古典政治哲学的营养提出历史主义的儒家宪政。参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，《中外法学》2008年第4期；翟小波：《代议机关至上的人民宪政》，《清华法学》2007年第2期；姚中秋：《儒家宪政民生主义》，《开放时代》2011年第6期。 ③参见韩大元，林来梵，郑磊：《宪法解释学与规范宪法学的对话》，《浙江学刊》2008年第2期。 ④参见张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，《浙江学刊》2006年第3期。 ⑤如宪法中“公民不服从”的人权基本原则的权威即源于奥古斯丁对基督教神学中自由意志的阐述和早期基督徒的社会实践，参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，中国政法大学出版社，2003年，第43页。 ⑥Thomas Jefferson,Declaration of Independence,Encyclopedia Britannica,1952.《独立宣言》并非唯一提到和引用自然权利的宪法文本，《人权宣言》等宪法性文本中亦有类似表达。 ⑦John Locke,Two Treatises of Government,Awnsham and John Churchill,1965,Chapter Five. ⑧⑨John Austin,The Province of Jurisprudence Determined,J.Murray,1861.pp.30,133. ⑩劫匪命题指即劫匪以暴力为后盾威胁银行职员交出钱。在这个行为中，银行职员对劫匪的服从并不意味着劫匪对银行职员拥有权威，而仅仅是基于对暴力的恐惧。H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford University Press,2012,Chapter Two. (11)John Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,Vol.1,Read Books.奥斯丁在本书中将公法分为多数人统治国家的公法与君主制国家的公法，两种公法的共同点是都提到了谁是主权者。 (12)Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford University Press,2009,pp.7-8. (13)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2010,chapter5. (14)类似于霍布斯所谓的“所有主权者的权利源于受其统治的人民的同意”，但霍布斯的语境乃是基于人民主权赋予权威以民主形式的认同，拉兹更多站在道德立场上赋予权威以“道德至善”的含义。 (15)Fuller L L,The Morality of Law,Yale University Press,1969,p.10. (16)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2010,chapter13.关于宪法权威的“前权威”的问题，奥地利法学家凯尔森称之为“基础规范”，即制宪权的权威是宪法权威的基础命题，参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年。 (17)[法]西耶斯：《论特权；第三等级是什么？》，商务印书馆，1991年，第56页。 (18)(22)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2010,chapter13,pp.330,330. (19)关于实证主义宪法学理论，可以参考德国宪法学者卡尔·施密特的理论，在《宪法学说》中施密特批评人民制宪权学说，提出并论证了政治实体制宪权，参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，世纪出版集团/上海人民出版社，2005年，第26-28页。 (20)如罗尔斯认为多样性乃是现代民主社会公共文化的永久特征，价值多元轮和中立的政治体系是多样性的现实体现。参见罗尔斯：《政治自由主义》，译林出版社，2000年，第35-40页。 (21)Konald Dworkin,Freedom's Law:The Moral Reading of the American Constitution,Oxford University Press,1999,p.2. (23)拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，法律出版社，2005年，第47页。 (24)H.L.A.Hart,Commands and Authoritative Legal Reasons,Bentham:Jurisprudence and Political Theory,1982,pp.252-255. (25)由于基本权利的本质是享有自由的个人的权利，因此基本权利是与政治国家相对峙的权利，因此基本权利被认为不是国家赋予的，而是个体与生俱来的。因此，宪法学意义上的主权者其实是双重主体，宪法文本中的政治性条款源于公共的主权者即公权力机关，基本权利条款源于个体的主权者即公民个人。 (26)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2010,chapter13,p.330. (27)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2010,chapter13,p.335.其实这种观点并非拉兹的首创，《美国独立宣言》就提到所有政府的正当权利源于被统治的人的同意。 (28)参见[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1996年，第52页。 (29)法社会学上的商谈理性，即将公共意见理解为公民根据其自身的权利，在道德和法的公正性原则的框架内通过商谈和论辩形成的一种作为所有相关人员认可的意见，拉兹认为这样一种意见可以解决共同体内的同意问题。 (30)Joseph Raz,The Morality of Freedom,Oxford University Press,1986,pp.128-130. (31)此处所谓的同意，仅限于人民授权政府形式那些他们可以行使的权力，政府不能干涉的基本权利(如言论自由、隐私权)则不在此列。 (32)施米特笔下的宪法所规范的对象乃是政治生活中统治和被统治的关系，因此施米特以现实主义的解释方法阐述宪法权威。参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，世纪出版集团/上海人民出版社，2005年，第二十章。 (33)Ronald Dworkin,Freedom's Law:The Moral Reading of the American Constitution,Oxford University Press,1999,p.13. (34)这里的形式主义指的是对宪法文本的内在精神进行的解释，如德沃金提倡的道德解读。 (35)这里的法律现实主义指超越法学的框架，以政治和现实的角度诠释宪法权威。 (36)参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。该作者在另一场合，还主张中国共产党党章是“第二部宪法”，甚至是更重要的宪法。 (37)张千帆：《宪法序言及其效力争议》，《炎黄春秋》2013年第6期。