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中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2007)03-189-03
中国现代刑事司法场域中“搜查”这一概念来源于英文的“search”，在刑事程序中对应的汉语释义为“搜查、调查”。比较通行的定义是“警官、海关官员或其它人员对某人的人身、衣物、房屋或其它有关个人财产进行检查，以便决定是否对其进行逮捕，或搜寻相关证据。”[1] (P.1018)依照这种理解，我们会发现在中华法制文明的历史上，尽管有着重实体轻程序的传统，但随着法制文明的进步，封建搜查制度也在实践中不断完善。封建搜查制度萌芽于春秋战国时变法更制之浪潮，至秦汉时期已有条文可考——睡虎地秦简《秦律杂抄》有“捕盗律”，《法律答问》、《封诊式》中也有相关搜查的规定与案例。张家山汉简《二年律令》则有《捕律》，作为封建法制的定型之作唐律中则有《捕亡律》，自此为历代封建法典所沿袭。而在作为中国封建法制顶峰的清代，有关搜查方面的法律规范不仅存在于法典中，而且还以令、例的形式来补充规定。
一、清代搜查制度概况
按照现今刑事诉讼的相关理论，“搜查”的内涵应包含以下要素：搜查的主体、对象、执行方式、主体的责任等。结合现有史料，则会发现清代法律对于搜查的各要素都有比较详细的规定。
1.搜查的主体。搜查的主体即搜查权主体，搜查权主体一般包括搜查申请权主体、搜查决定权主体、搜查执行权主体，其中最重要的是搜查的执行权。古代法制中，搜查申请权主体与搜查决定权主体包括了国家与个人，即无论国家还是个人，一旦发现犯罪行为，都有权启动搜查程序。与西方相比较，中国的王权成熟较早，公权力在封建社会前期就介入了对犯罪行为的追究，因此行政机关作为搜查权主体的主导性地位就确定下来。中国封建社会早期的行政机构中就设置了专门的搜查人员负责侦查与逮捕。清代州县以上官府，都配备有执行缉捕的属吏，但尚未统一名称，例如《大清律例》之“盗贼捕限”条就提到了捕役、汛兵以及捕盗官等缉捕搜查人员的名称。根据具体的执法衙门而有相应的称呼，有“捕”、“捕役”、“捕壮”等，在习惯上往往将其统称为“捕快”。
清代的搜查程序是在发现犯罪行为时，由知情人、线人、或者捕役向有司告诉，然后得到允许搜查的官票才能启动。例如《刑案汇览》中有：“查例载：差役非奉官票致被殴死者，各照平人谋故斗杀本律定拟，均不得以拒捕杀人论等语。诚以衙役奉官驱策，即经官给票差缉，尚恐有藉差诈扰之弊。若并无官票，自不应予以拘捕之权。”[2] 只有在某些特殊情况下，可以不申请官票进行搜查活动。《刑案汇览》“窃迹已明捕役无票亦属应捕”条中规定：“如果乡镇市场匪徒潜踪伺窃该市镇，捕役等随时驱逐拘捕，既与署内衙役非奉官票不得私出滋事者不同，且窃迹已明之案所与窃盗未明及犯他罪在逃，差役非奉票不得擅拿者有别……。”另外，即使是奉票搜查也必须是正式的搜查人员，私带白役平人者，即使有官票也不能作数，发生伤亡以平人斗杀论。但若是搜查活动有关的线人，即使没有官票也应视作搜查人员。①
2.搜查人员的职责与奖惩。清代法律对于搜捕人员的搜查期限作出了明确的规定。《大清律例》之“盗贼捕限”条规定：“凡捕强窃盗贼，以事发于官之日为始，限一月内捕获。当该捕役、汛兵一月不获强盗者，笞二十；两月，笞三十；三月，笞四十，捕盗官罚俸两个月。限内获贼及半者免罪。”搜查行为不仅要在规定的期限内完成，而且一经发现罪人，就要及时进行搜捕，否则搜查人员就要承担相应的法律责任。《大清律例》之“应捕人追捕罪人”条规定：“凡在官应捕人承官差追捕罪人而推故不行，若知罪人所在而不即捕者，减罪人所犯罪一等。”搜查人员在搜查工作中出现失职行为，例如官员稽查商船出入，如果只是失于盘查，以致夹带奸匪入口者，以公罪论处，只是降级。但如果官员接受贿赂放松搜查，或者差役借搜查进行勒索者都以私罪论处，计赃论罪。② 这也有利于规制搜查人员的行为，保障搜查工作正常有序的进行。
3.搜查的执行与规制。传统法律也重视通过一定的程序措施来规范搜查活动。《大清律例》之“罪人拒捕”条就规定：“若囚虽逃走，已就拘执；及罪人虽逃走，不拒捕，而追捕之人，恶其逃走，擅杀之，或折伤者；此皆囚之不应死者。各以斗杀伤论。”即使犯人所犯是死罪，如果搜查人员擅杀之，也要被判“杖一百”。清代还规定，除特殊情况外，搜查人员要在有着较充分根据的情况下，凭借官府发放的缉票才能启动搜查程序。持有正式官票的官吏，在搜查时遇犯人拒捕，杀伤罪人可以免责。③ 假如有滥给缉票，或者借端勒索，杀伤罪人，都要照例治罪。《刑案汇览》“罪人拒捕杀伤官差定例”就规定：“臣等公同商酌，应请嗣后凡一切犯罪事发，官司差人持票拘捕及拘获后佥派看守押解之犯，如有逞凶拒捕杀死差役者，为首无论谋故殴杀，俱拟斩立决，为从谋杀加功及殴杀下手伤重致死者，俱拟绞立决。其但系殴杀帮同下手者，不论手足、他物、金刃，拟绞监候。在场助势未经帮殴成伤者，改发伊犁给兵丁为奴。若案内因事牵边奉票传唤之人，被追情急，拒毙差役以及别项罪人拒捕并聚众中途打夺，均仍照拒捕追摄打夺各本律本例科断。如差役非奉官票，或虽经奉票而有藉差吓诈，凌虐罪犯情事，致被殴死者，各照平人谋故斗杀本律定拟，均不得以拒捕杀人论。”另外差役应与见证人员同往搜查。例如清代《欽定理藩院则例》卷三十八《偷窃下》规定：“凡搜贼须同见证前往，不容搜者，以贼论。”这些规定不仅严厉惩治反抗搜查的嫌犯，也在一定程度上使得民众免于非法搜查的侵害，保障搜查活动的规范性。
传统封建法律对于搜查的时间、程序以及期限都有相应的立法。在时间上，汉简《捕律》中规定：“禁吏毋夜入人庐舍捕人，犯者，其室殴伤之，以无故入人室律从事。”④ 清代法律中虽然无类似规定，(通过《刑案汇览》“捕役杀贼曾否拒捕驳令详讯”条的内容，可以看出清代是允许夜间搜查的)但是对于夜间搜查致有人被杀是否属于拒捕杀死罪人，刑部进行详细的分析并得出了使人信服的结论，以求罪情允当。在搜查过程中，捕役拘捕犯人后，如有私拷讹诈致犯人死亡的，即依“平人斗杀本律定拟之例”处以绞监候。⑤ 为了防止差役借搜查之机任意而为，也有官员会对搜查的期限加以规范，“除命盗案立即出票外，其一切户婚、田土、已准之案签差出票总以收呈之次日辰刻为率，断不稍延”，一旦超过期限，“逾期一日记过一次，二日责十板，三日责二十板，四日以上定将该差枷责革役。”⑥
二、清代搜查制度的基本原则
1.有效保障原则。搜查制度最主要目的就是保障搜查权力的行使，有效打击危害国家秩序的行为，确保封建社会长治久安。体现在具体制度上即对相关官吏的明职课责，例如犯罪行为一经发现，有司必须及时获取罪证、捕获嫌疑人，否则就要承担法律责任。
2.一般搜查遵循“令状”原则(紧急搜查例外)。所谓“令状”，即官方发给的缉票，当进行搜查时，原则上要对被搜查人出示该官票。例如在《刑案汇览》“衙役诬窃妄拿致被良民殴死”条中，当衙役陈喜有等借搜查为名，夜间强闯向泳清家时，向泳清就向对方索要官票。对搜查实行“令状”原则，有利于加强国家对搜查活动的审查，防止捕役滥捕，侵害地方人民。当然，考虑到搜查的紧急性，封建国家也赋予了搜查人员在特定情形下的无证搜查权，在这种情况下，官差即使没有官票也可以行使缉捕之权。⑦
3.合理根据原则。所谓合理根据原则是指搜查程序的启动与进行应该以一定的根据为基础，不得为捕获犯人或发现证据而进行无根据的搜查。这就需要官吏把握一定的尺度，一般来说，有关机构是在依据线人或知情人的举报、主动发现的罪证以致有相当充分的根据才作出进行搜查的决定。
4.针对性原则。所谓针对性原则，是指官差在进行持票搜查时，官票上应该标明搜查人的情况与被搜查人的情况，搜查人应该依据官票上的信息进行搜查，搜查活动结束后捕役应该交还官票。例如《大清律续篡条例》卷二《刑律》规定：“州县广缉重犯，不得滥给缉票。先将该犯年貌案由并差役年貌籍贯及所差名数，一面详明督抚，知照各该省，一面改用通关，给与差役携带在身，密行侦缉。如有踪迹，即将通关呈报该地方官，添差拿解。如缉无踪迹，仍投换回文，以为凭验。”另外，针对性原则还包括搜查人员不得在搜查过程中私行拷打吓诈被搜查人，否则搜查人员要受到惩治。
三、清代搜查制度背后的法律思想
1.国家利益至上的法律思想。中国古代各种国家权力集中在以皇帝为首的封建官僚机构之中，相应的，诉讼公权力也表现为一种集权性质，其核心目的乃是为了统治秩序的维系和国家利益的实现。为了实现对犯罪行为的追诉和审断、国家刑罚权的施行与实现，刑事司法权力就具有主动、普遍和深刻的强力特征，强力性就成为封建搜查权的主要特征。这一特征体现在两个方面：一是搜查主体的相对集中，搜查权基本上集中于国家正式的搜查人员手中。搜查权力一元化的特征很明显，不实行分权制，并没有形成类似于近代的搜查权力的分权特征。二是搜查制度的主要内容是对官吏能否及时捕获罪人、获取罪证的要求与规定。
2.人本主义的法律思想。中国古代基于人本主义的思想也很重视以有关的规定与程序来规制漫无节制的搜查权力，因此封建的搜查权也在一定程度上体现出自我克制的特点。清代法律中相应的规范搜查权力的程序性规定，使封建搜查还具有程序性的基本特征。虽然不能与有着保护公民基本权利精神的现代搜查制度相比，但是，它们也体现出一种搜查的“正当法律程序”。D·布迪教授以一种西方学者的眼光来审视中国司法制度时，也认为它虽然有一些缺陷与不足，但“中国古代司法制度毕竟创建了一种‘正当程序’(这一正当程序与西方世界的正当程序不是一回事)，而这种‘正当程序’是值得中国人引以为骄傲和自豪的。”[3] (P.104)基于人本主义创造的中国固有法上的搜查制度在相当长的时间不仅具有先进性，而且还能对于我们今天搜查制度的完善提供本土性的资源，是中华法系中超越时空的优秀因素，在中国古代法制史上具有积极的作用与意义。
注释：
①参见《刑案汇览》“衙役之弟代探逸犯致毙人命”条、“旗员带同平人帮捕以应捕论”条、“差役带同平人作线以就捕论”条、“贼匪夺犯拒捕杀死眼线”条。
②参见大清《兵部处分则例》卷十三《海禁》之“稽查商船出入”条。
③参见《刑案汇览》“拒捕不论白日黑夜格杀勿论”条。
④参见《居延汉简释文合校》395.11。
⑤参见《刑案汇览》“奉票缉贼私行拷问被贼殴死”条、“捕役私拷讹诈被贼殴死”条等。
⑥刘衡辑：《庸吏庸言》下卷之《理讼十条》。
⑦参见《刑案汇览》“窃迹已明捕役无票亦属应捕”条案例。