从被告的确定标准看我国行政诉讼主体划分之弊端，本文主要内容关键词为：看我论文,行政诉讼论文,弊端论文,被告论文,主体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如何确定行政诉讼被告，是我国争论已久而且现在仍在继续争论的行政诉讼难点和热点问题之一。不过，与我国形成对照的是国外却较少探讨被告问题。从国外的论著来看，并不是外国学者对此不感兴趣。因为与此相关的原告资格问题国外论著中着墨甚多，足见其复杂性与确定原告之难度。国外论著对行政诉讼被告问题的简单处理似真正在于被告问题本身的简单化，“被告的适格问题没有原告那样复杂。”（注：见王名扬著《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第640页。 ）研究国外行政诉讼确定被告的方式，反思我国目前在确定行政诉讼被告中存在的问题，对完善我国行政诉讼被告和行政体制具有重意义。
一
从国外行政诉讼被告确定情况来看，主要有以下几个特点：
（一）行政诉讼被告存在不少形式上的当事人，行政主体或行政实体权利主体与行政诉讼权利主体常常发生不一致。在诉讼法上，形式上的当事人是与实质上的当事人相对称的概念。所谓实质上的当事人指“争讼之法律关系主体，即相互间有权利义务关系之争者”；形式上的当事人指“程序上互为对审之人，即审判程序以其名义开始者。”（注：见[台]涂怀莹著《行政法原理》，五南图出版公司，1987 年版， 第715页。 ）二者区别在于实质上的当事人既为诉讼法上的主体也为实体法上的权利义务主体，两者一致，诉讼上的主体实质即为实体法上权利义务主体；而形式上的当事人则仅仅是诉讼法上的主体，其本身并不具有实体法上的主体资格，只是为了诉讼考虑，才允许其成为诉讼主体，因而在形式上的当事人诉讼中实体法的主体与程序法上的主体发生了某种错位和偏离。在实体法上享有独立的权利义务拥有主体资格者，当然可以成为诉讼主体，民事诉讼和行政诉讼皆是如此，但在多大范围和程度上容许无实体权利者具有当事人能力而成为当事人，民事诉讼与行政诉讼有较大区别。在民事诉讼中，当事人多为实质上的当事人。“在民事诉讼上，法律关系之当事人，同时亦即诉讼手续之当事人”，（注：见[台]林纪东著《行政法》，三民书局有限公司，1989年版，第 532页。）其“程序上立于原被告地位者，实质上亦常为权利义务之主体。”（注：见[台]涂怀莹著《行政法原理》，五南图出版公司，1987年版，第715页。 ）只在较小范围内允许象分支机构这类并不具有民事主体资格的组织成为民事诉讼当事人。（注：当然究竟哪些非民事主体可具有民事诉讼当事人能力仍在争论之中，我国目前在有关法律规定“其它组织”具有当事人能力。）而在行政诉讼中，从国外有关规定来看则刚好相反，行政诉讼的被告存在不少形式上的当事人。
我们先从国外行政主体资格谈起。国外有行政主体理论的国家，虽在行政主体界定上与我国相似（我国学者沿用国外行政主体理论，在概念上首先借用国外理论），但在具体的行政主体确定上却与我国有很大区别。国外倾向于从大的方面划分行政主体，因而行政主体少且确定。如在法国，法律承认三类行政主体：①国家——最主要的行政主体；②地方团体；③公务法人。其中前二者是地域为基础的行政主体，后者则为以公务基础的行政主体。（注：参见王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第41页。）日本亦是如此，将行政主体分为国家、地方公共团体和其他行政主体三类。（注：参见室井力[日]主编《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第 274页。）英美虽无行政主体理论，但却有与大陆法系相同的体制。如英国将具有法人资格的政府机关分为中央政府（英王为代表）、地方政府（以一定地域为执行公务范围具有独立法律人格的行政组织）和公法人（以特定公务事务为执行公务范围具有独立法律人格的行政机构）三类，与大陆法系国家十分相似。（注：参见王名扬著《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第50、51、86页。）但是在行政诉讼被告的确定上，国外却有大量非行政主体——行政机关作为被告的情况，（注：国外行政机关的法律地位与我国不同。在国外，行政机关本身并不具有的实体法上的主体资格，它只是行政主体的组成部分，其行政后果归于它所属的行政主体。如在法国，行政机关是指“构成行政主体整体结构中的某些单位，它们在一定的范围以内，以行政主体的名义进行活动，而效力归属于行政主体。”（见王名扬著《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第49页。）日本亦是如此。“行政机关是作为具有法人资格的行政体的手足＝机关，其所处地位是担当其行政事务，因而不具有独立法人的资格，不得成为独立的权利主体，只具有‘权限’。”（见[台]涂怀莹著《行政法原理》，五南图出版公司，1987 年版，第276页。））如法国，对于中央国家行政机关的行政行为不服，由该行为归属的部的部长作被告；对地方国家行政机关的行政行为不服则由中央政府在省内的代表省长作被告；在地方如行政行为的后果归地方团体，则由市议会主席作为被告。在英国，英王并不能作为名义上的当事人，有关行政诉讼的被告由财政部公布一个可以作为被告的部的名称，由该部为当事人，如果没有指定的部可以作为当事人，或者不能确定可以作为当事人的部时，以检察总长作为诉讼的被告。（注：参见王名扬著《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第 246页。）日本更明确指出“行政组织法已规定行政厅（注：日本的行政厅是指有决定和表示国家或地方政府意思权限的国家或地方行政机关。）不具有权利能力，因此理所当然没有资格成为诉讼的当事人，…（但）在立法政策上，原则承认行政厅有被告资格。”（注：参见室井力[日]主编《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第 245页。）只有在没有规定应以行政厅为被告的情况下，才以国家或公共团体为被告。
因而可以说，国外的行政诉讼中存在不少的以非行政主体者为被告者，行政诉讼中形式上的当事人并不鲜见，这可谓国外行政诉讼的一个特点。
（二）确定行政诉讼被告侧重从诉讼方便角度出发，而并不重视行政实体责任的归属问题。
国外“行政主体概念是使行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术，是行政组织的法律理论基础”。（注：参见王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第41页。）因而行政主体的确定强调行政组织的统一与协调，侧重从大处着手，以实体责任最终归属者作为行政主体。而行政诉讼的被告的确定并不以行政主体为唯一的行政诉讼资格主体，固然为行政主体者当然可以成为行政诉讼的被告，但在具体的行政诉讼中却常以法律规定的行政主体之下的行政机关为行政诉讼的被告，只有在没有明确规定的被告时，才以有关的行政主体为被告。美国在法定审查中，谁可以作被告，由法律规定；在非法定审查中，过去由于受主权豁免的影响只能以官员个人为被告，但自1946年美国《联邦行政程序法》通过后，可以对美国、对机关以其机关名称或适当官员提出。究竟是对其中一个或合并起诉，都由原告来选择决定。英国则明确列出可以作被告的部的名单，没有的话，则以检察总长作为当事人。因而国外行政诉讼被告的确定与其说以责任的最终归属为考虑的必要因素，毋宁说以诉讼便利为条件。
（三）国外有关行政诉讼的被告确定可穷尽所有可能，不致发生无被告的情形。
国外由于有行政主体这个最终责任归属者为保障，通常由法律规定或指定的行政主体之下的行政机构作为被告，如果没有则由行政主体作被告，这样一方面十分明晰，便于原告和法院确定被告；同时，不会发生原告和法院无法指定被告的情形。因为虽然行政机构可能经常变化，发生行政职能的分立、合并等变化的情况，但行政主体则是稳定的、不变的，总可以找到这个责任的最终归属者作为被告。
的确，被告确定涉及诉讼法与实体法主体资格的协调问题。诉讼法与实体法主体资格二者既有关联又有区别，因为诉讼法具有相对的独立性和自己独特的价值，因而在诉讼主体资格确定上允许与实体法规定的主体资格不一致。这正是国外在行政诉讼中容许大量的非行政主体作为被告的原因。但是，毕竟诉讼中所确定的责任依据以及责任主体又必须以实体法为基准。国外在协调二者时，在行政诉讼中处理的方式是：如果法律明确规定谁为被告时谁为被告（这里有许多情形是非行政主体），清晰明了，没有争议；但在没有明确规定或被告不能确定时，则以行政行为归属的行政主体为被告。前者正是因为有法律规定，非行政主体也相应地取得了诉讼法上的主体资格，这主要是出于诉讼便利角度的考虑。而后者由行政主体充作被告，自然无理论问题，但由于国外行政主体奉行大行政主体理论，行政主体少且权限明晰。由行政主体作被告，在许多情况下，在行政诉讼中，与其说是为使行政实体权利主体与诉讼权利主体相一致，还不如说是弥补法定被告（尤其是以非行政主体为被告）可能出现的被告无法确定或难以确定时的不足而设定的。因此二者结合构成了确定被告的完整体系，使被告的确认既明晰又不致出现无被告而无故剥夺公民利用诉讼解决纷争机会的不合理情形，有利于保护当事人的合法权益。当然，无论是非行政主体还是行政主体作被告，最终的实体责任都归于相应的行政主体。由于法院的裁判具有既判力，即使非行政主体作被告也不会影响裁判的执行。
综上，国外的行政诉讼被告资格与行政主体是既有区别又有关联的两个问题。行政主体重在解决行政组织系统的统一和协调，强调行政实体责任的最终归属，着眼点在于整个行政活动的运作；而行政诉讼则重于从诉讼方便进行考虑，并不重视实体责任归属问题，主要从较微观的层面分析问题。因而行政主体与行政诉讼被告并无必然的联系和共同的基础。但这只是问题的一个方面，一旦涉及诉讼责任的最终承担和被告无法确定的情况时便必然又要关涉到行政主体，行政诉讼的被告又会自然归于行政主体，因而从某种意义上说，行政诉讼被告是依附于行政主体的程序上的主体，其必须建立在完善的行政主体体系之上才能发挥作用。
二
反观我国行政主体理论，更多是基于解决行政诉讼被告问题而发展起来的，行政诉讼被告与行政主体有一一对应关系。这在一定程度上具有积极意义，但却存在两个重大的缺陷：第一，以行政诉讼为基点，从确定行政诉讼被告出发来构建行政主体，偏离了建立行政主体的根本目标——保证行政组织的完整统一和连续，使行政主体成为一个个分离、孤立的机关本身，无法解决我国行政组织中复杂的关系，并无益于我国行政组织系统的改革和建设，而且也违背了所借鉴的国外行政主体理论的基本精神。以行政诉讼为出发点来构建我国的行政主体理论有本末倒置之嫌。第二，我国现有的行政主体理论也使得我国行政诉讼被告的确定存有先天不足和缺乏根基的问题。由于我国行政主体的确定标准差不多只有法律、法规授权一条，在目前我国法律体系尚不健全的情况下，非授权主体屡有行使行政职权的情形，造成了在确定被告时的困难，为公民诉讼带来诸多不便，甚至因此使公民诉讼无门。同时，行政主体本身即为单一的独立的主体，一旦这些主体不存在，便有可能出现无责任归属者。如我国行政诉讼法规定“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”但问题在于“如果无继续行使其职权的行政机关，岂不是无被告，在实际中，如果无继续行使其职权的行政机关，则由决定撤销的行政机关为被告；但是如果决定撤销的机关是权力机关，而权力机关是不能作为被告的，这样仍然会存在无被告的情形。”（注：杨解君、温晋锋著《行政救济法——基本内容及评析》，南京大学出版社，1997年版，第371页。 ）这也正是用现有的行政主体理论无法解决行政诉讼被告的另一重大问题。
因而我们似乎应从行政诉讼被告问题来反思我们的行政主体理论和我们的整个行政组织建设。依笔者之见，我们在确定行政诉讼被告的困难和种种争议皆来自于我们行政主体理论建设上的偏差和我国行政组织法的不完善。国外的行政诉讼被告的简单化和较少争议正来自于行政机关权限规定的明晰和行政主体理论的正确建构，行政诉讼被告的确定在此前提下才能保证正常运作。因而笔者以为我们目前的行政诉讼被告问题的种种争议和确定被告的困难也必须以从理论上重新建设我们的行政主体理论和从立法上明确行政机关权限为突破口。具体而言，我们的行政主体理论必须从目前以单个的行政机关和组织为分析单位的微观视角，转向从整个行政组织建设的宏观视角来分析，以行政活动的连续性和统一性为出发点，来重新考虑中央与地方的关系、行政机关与行政机关之间的关系，构建新的大行政主体理论。在此理论指导下，制定统一的行政组织法体系，明确各行政机关的权限，理顺行政主体与行政主体之间、行政主体与行政机关之间、行政机关与行政机关之间的关系。在完善行政主体理论和行政组织法体系的前提下，可以借鉴国外的经验，从诉讼方便出发来确定行政诉讼被告，由法律明确规定不同情况下由作出决定的行政机关为被告的具体情形；同时还必须规定在被告不能确定或无法确定时，由行政行为应归属的行政主体作被告。只有这样才能从根本上解决我国行政诉讼被告中存在的问题。
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