我国刑法与《联合国反腐败公约》衔接问题初探，本文主要内容关键词为：联合国论文,公约论文,我国刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2005年10月27日，我国通过了加入《联合国反腐败公约》的决定。对缔约国来说，加入国际条约必然产生其国内法与所签条约对接的国际义务。本文结合我国刑法理论及司法实践，以《联合国反腐败公约》为参照，就我国刑法与《联合国反腐败公约》的衔接问题作一探讨。
一、转化模式是《联合国反腐败公约》国内法化的现实选择
条约必然遵守原则是国际社会成员正常交往的法律保证。综观各国实践，国内法接受国际条约的方式主要有两种：转化和纳入。转化是指针对条约的具体内容制定相应的国内法，从而将条约内容转化为国内法而在国内间接适用。纳入是指通过宪法或者法律的一般规定将国际条约纳入国内法体系而在国内直接适用。[1]我们认为，《联合国反腐败公约》在我国的适用应采用转化的方式间接适用。
首先，《联合国反腐败公约》是一项国际刑事条约，其根本目的不在于确立超越缔约国的国际刑事规则，而是调整国家间打击腐败中的相互关系，以促进、便利、支持预防和打击腐败的国际合作和技术援助，帮助缔约国更加高效、有力地预防和打击腐败。它属于公法性质的条约，具备间接适用的前提条件。
其次，《联合国反腐败公约》对我国的刑法体系可能产生巨大影响，经过转化间接适用更有利于公约与国内法的衔接。虽然我国目前的相关立法与反腐败公约的内容有不尽一致之处，但我国已建立了相对完备的刑法体系。1997年，我国修订了刑法，对刑事犯罪进行了详细而严密的规定。法律运行实践证明，我国刑法基本适应反腐败的需要，并取得了良好的法律和社会效果。给社会以合理过渡期的法律修改较直接适用公约的内容，更有利于社会稳定和反腐败工作的平稳发展。
第三，在我国刑事司法领域，只能依据刑法办理案件，其他法律法规不能作为定罪量刑的直接根据，即便行政、经济法规中规定有刑事内容，也只有在转化为刑法条款后才能适用。而且，《联合国反腐败公约》只规定了罪状，没有法定刑部分，也无法直接适用。因此，直接适用公约内容的纳入方式不符合我国的现实国情，只有通过转化方式修改我国刑法，将公约的内容逐步转化为国内法，才能真正实现《联合国反腐败公约》与我国刑法的协调，推动我国反腐败斗争的良性发展。
二、在现有刑法框架下实现惩治腐败犯罪规定与公约的衔接
比较我国刑法与《联合国反腐败公约》，可以看出，二者总体是一致的，这些一致性表明，在我国现行刑法的框架下，可以实现惩治腐败犯罪规定与公约的有效衔接，可以实现“高效而有力地预防和打击腐败”的条约宗旨。
第一，刑事政策的价值取向一致。我国刑法与《联合国反腐败公约》以相同的刑事政策为指导，即严密法网、宽严相济。我国刑法依主体性质不同规定了与腐败有关的16个罪名，基本涵盖了可能发生腐败的人员，并规定了较为完备的犯罪构成；这与公约从不同领域出发规定9个内容严谨的腐败犯罪，从严密法网的政策取向上看是相同的；在确保腐败犯罪均能受到严厉处罚的同时，我国刑法与公约都有配合侦查活动可以减轻处罚等给腐败犯罪人以自新机会的相关规定，体现了宽严相济的刑事政策。
第二，腐败犯罪的类型是相近的。《联合国反腐败公约》规定的腐败犯罪类型与我国刑法第八章规定的贪污贿赂犯罪类型大体一致，对于这类犯罪中的多数情形可以依照我国刑法中的贪污贿赂罪予以认定。公约所规定的私营部门内的腐败犯罪多数可以为我国刑法规定的对公司、企业人员行贿罪，公司、企业人员受贿罪和职务侵占罪所囊括。
第三，部分腐败犯罪种类是相通的。《联合国反腐败公约》的部分罪名在我国刑法中无直接规定，但在我国刑法规定的其他罪名中有间接体现。例如，《联合国反腐败公约》规定的影响力交易罪在我国刑法中没有直接规定，但其部分内容却在斡旋受贿罪中有所体现。
第四，对法人腐败犯罪的处罚原则是一样的。《联合国反腐败公约》规定的法人腐败犯罪与我国刑法单位贿赂犯罪的定罪原则一致。《联合国反腐败公约》第26条法人责任规定：“二、在不违反缔约国法律原则的情况下，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。三、法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。”根据我国刑法的规定，国有单位索取、收受贿赂和单位向国家工作人员行贿的，分别以单位受贿罪、单位行贿罪定罪处罚；在对单位追究刑事责任的同时，不影响追究具体实施犯罪的直接责任人的刑事责任。这种“双罚制”处罚原则与公约规定精神是一致的。
三、完善我国刑法的具体建议
《联合国反腐败公约》规定：“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的措施，包括立法和行政措施，以切实履行其根据本公约所承担的义务。”我国全国人大常委会已于2005年10月27日批准了《联合国反腐败公约》，完善我国惩治贿赂犯罪体系，在刑事法领域与公约协调对接，已是必须面对的一个现实选择。针对我国刑法与公约的差异之处，我们提出如下立法建议：
（一）增设与外国公职人员或者国际公共组织官员有关的贿赂罪名
《联合国反腐败公约》第16条第1项规定各缔约国均“应当”采取必要的立法和其他措施将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员规定为犯罪；第2项规定各缔约国均“应当考虑”采取必要的立法和其他措施将外国公职人员或者国际公共组织官员受贿行为规定为犯罪。在公约制定前，联合国以联大决议形式通过的《公职人员国际行为守则》、《联合国反对国际商业交易中的腐败和贿赂行为宣言》等都规定了贿赂外国公职人员罪，应该说《联合国反腐败公约》是这些公约的集大成者，它顺应了世界各国、各地区打击腐败的潮流。我国刑法中受贿罪的主体是国家工作人员，行贿罪的对象也是国家工作人员。外国公职人员、国际公共组织官员受贿和向外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为均没有规定为犯罪。无论是从履行条约义务看，还是从维护国际交流秩序讲，都有必要增设外国公职人员、国际公共组织官员有关的贿赂罪名。
增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，是缔约国所应承担的义务。随着中国加入WT0以及国际交往的增多，国内的公民、企业越来越多地参与日益激烈的国际竞争，一些公民、企业试图通过贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员谋取不正当利益，这不仅损害了我国的整体声誉，而且会对其他公民、企业形成一种恶性诱导。增设此种罪名，有利于规范我国公民、法人和其他组织在国际活动中的行为，保持和维护我国良好的国际形象，同时也可以表明我国政府同国际贿赂犯罪作斗争的态度和决心。
增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，可以有效地解决对外国公职人员、国际公共组织官员在中国境内收受贿赂的行为无法定罪的局面，进而抑制外国公职人员、国际公共组织官员在我国境内的腐败行为，维护我国刑法的权威与尊严。
（二）更改斡旋受贿罪罪状
根据《联合国反腐败公约》第18条的规定，影响力交易包括以下两种行为：一是直接或间接向公职人员或其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；二是公职人员或者其他任何人员为其本人或他人直接或间接索取或收受任何不正当好处，作为滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或公共机关获得任何不正当好处的条件。
公约中的影响力概念包含两方面的内容：一是一般主体基于血缘、地缘或感情等因素产生的对公职人员的非权力性影响力；二是公职人员基于职务产生的直接职权范围外的权力性影响力。[2]公约影响力交易罪中公职人员利用权力性影响力谋取不正当好处的行为已被我国刑法的斡旋受贿罪所涵盖。但非国家工作人员利用非权力性影响力通过公职人员为请托人谋取不正当好处，索取或收受请托人不正当好处的行为依照我国刑法却难以惩处。基于血缘、地缘或感情等因素具有某种影响力的人通过运用自己对公职人员的影响力，为请托人谋取不正当好处，索取或收受请托人不正当好处的行为虽然与典型的行受贿行为有所差别，但也会严重损害公众对国家机关的信赖感，具有严重的社会危害性，有必要规定为犯罪。
笔者认为，影响力交易一词的含义比较宽泛，使用该词表述罪名可能会引起不必要的误解，并且，公约所规定的两种影响力交易行为的特征能在我国刑法理论的“斡旋”一词中得到较为准确的反映，在我国刑法已有斡旋受贿罪的基础上，增改罪状表述，将公约影响力交易行为的含义完全涵盖进去，也容易被理解和接受。因此，可以在我国刑法三百八十八条斡旋受贿罪中增设第二款，将非国家工作人员利用对公职人员的影响力，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人贿赂的行为加以规定，并规定以第一款斡旋受贿罪论处。
（三）修改我国刑法犯罪构成要件
1.修改贿赂犯罪中贿赂内容的界定。
贿赂内容的范围和种类界定，直接决定一国对贿赂犯罪的打击力度。我国刑法将贿赂规定为“财物”，而《联合国反腐败公约》规定的贿赂为“不正当好处”。“不正当好处”既包括财物也包括财产性利益，还包括非财产性利益；既包括有形的好处，也包括无形的好处，其范围明显宽于“财物”。
随着社会的发展和进步，走向富裕的人类对财物以外的财产性利益和非财产性利益追求占据了越来越重要的地位。[3]从近年来暴露出的腐败案例看，贿赂行为越来越偏离传统的“公权”与“私财”的直接交易形式，而呈现出多样化的特征。诸如免费提供劳务、装修住房、提供住房使用权、出国出境旅游等财产性利益，安排出国留学、提供劳务等非财产性利益，均是金钱财物的另一种表现形式，二者并无本质区别，在广义上都属于不正当私利，在一定条件下，甚至可以相互转化。满足人不同需要的私利的表现形式的差异对于是否构成受贿罪并不具有决定性的意义。
因此，笔者认为，扩大贿赂的范围已是势在必行。但由于“不正当好处”一词是生活用语，且易与我国刑法规定的“不正当利益”一词相混淆，我们主张将刑法条文中的“财物”修改为“贿赂”，并将贿赂的内容按照公约的规定进行解释，是落实《联合国反腐败公约》的有效举措，更是加大反腐力度的现实需要。
2.修改受贿罪中“为他人谋取利益”构成要件。
《联合国反腐败公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就构成受贿犯罪。我国刑法第三百八十五条规定，受贿罪有两种基本行为形式：一是索取贿赂，即利用职务上的便利，索取他人财物；二是收受贿赂，即利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。前者行为人只要利用职务便利索取他人财物即构成受贿罪，后者则要求行为人必须同时具备“收受他人财物”与“利用职务便利为他人谋取利益”两方面的要件，才能构成受贿罪。这样规定值得商榷。
受贿罪就其本质而言，是侵犯了职务行为的廉洁性，[4]只要公职人员利用职务便利收受他人财物，在客观上就已经玷污了职务行为的廉洁性，实质上已经构成“受贿”行为。“为他人谋取利益”意图的有无，虽然在一定程度上会影响行为人的罪责程度，但不影响行为构成“受贿”的本质。因此，把“为他人谋取利益”作为一个量刑情节比较适当。
在司法实践中，我国刑法将“为他人谋取利益”设定为受贿犯罪的构成要件给预防和打击腐败交易带来了不利影响。一些人故意把收受贿赂和为他人谋取利益在时间和空间上分离开，形式上切断二者之间的联系。司法部门在认定这些“灰色收入”的法律性质时确实感到困惑，以致行为人往往因此逃脱了法律的制裁，严重影响了反腐败斗争的深入开展。在客观上，这一规定减轻甚至解除了行为人利用各种手段聚敛钱财的心理压力和精神负担，削弱了刑法所应具有的威慑和警示功能。
因此，我们认为在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件，不仅可与《联合国反腐败公约》的相关规定保持一致，又可加大预防和打击腐败的力度。
3.修改行贿罪中“为谋取不正当利益”构成要件。
从行贿行为的性质看，只要行为人实施了行贿行为，不论谋取何种利益，都是权钱交易，都侵犯了行贿罪的客体——公职人员职务行为的廉洁性。如果规定必须“为谋取不正当利益”才能构成犯罪，假若行为人为谋取“正当”利益而“行贿”，则不能认定构成行贿罪。而且，判断所谋取利益性质的标准本身具有相对性，不同的社会评价标准将直接影响犯罪的成立。[5]规定行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件，在司法实践中容易引发一系列问题。例如，虽然已有相应司法解释对不正当利益的含义、怎样判断不正当利益等问题加以规定，但司法实践中对这些问题的不同理解仍广泛存在，并已经导致同罪不同罚的现象。对部分人的“放纵”，必将在一定程度上增强观望者的侥幸心理，导致更多模仿行为的发生，不利于“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信建设，增强全社会诚实守信意识”[6]。我们认为，可将我国刑法行贿罪的“为谋取不正当利益”要件修改为“为谋取利益”。当然，在行受贿犯罪中，受贿犯罪是打击重点，对行贿人，可以采取定罪从严，处理从宽的刑事政策，对那些被索贿而交付贿赂的，可以不作为犯罪处理，对主动认罪的，犯罪后自首的，可以减轻或免除刑罚。
4.修改单位受贿罪的主体要件。
我国刑法中单位受贿罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，非国有单位的受贿行为不构成犯罪。我们建议将单位受贿罪的主体修改为我国刑法总则中的“单位”，即公司、企业、事业单位、机关、团体。
以刑法总则中的单位作为单位受贿罪的主体与《联合国反腐败公约》的规定精神相一致。《联合国反腐败公约》第26条第1款规定“各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。”从公约规定看，不问所有制性质，只要是法人，参与了公约确立的犯罪，均应承担包括刑事责任、民事责任或者行政责任在内的法人责任。我国依单位性质确定受贿行为是否构成犯罪的规定明显与公约不符。将单位受贿罪的主体修改为我国刑法总则中的“单位”，解决了我国单位受贿罪主体范围小于公约规定的问题。
扩大单位受贿罪主体范围更有利于应对经济体制改革深入发展和对外开放日益扩大的形势，体现国家对多种所有制经济一体保护的宪法精神。随着我国事业单位改革和股份制改造的全面进行，大量的国有企业、事业单位将融入非国有经济成分。从实践看，这些改制后的单位收受贿赂，为他人谋取不正当利益的行为大量存在。在深化经济体制改革的同时，国家确定了“鼓励跨国公司在我国设立地区总部、研发中心、采购中心、培训中心”[7]的互利共赢开放战略。随着开放战略的深入实施，更多的境外企业将进入中国。这些企业同样可能实施单位受贿行为，而依照我国目前的刑法却无法对其处罚。这个问题的应对在刑法之外还涉及到国家主权的有效行使。如果继续坚持单位受贿罪的主体是国有单位，这些由非国有经济主体实施的危害社会主义市场经济秩序的单位受贿行为将难以得到有效遏制。
除上述内容外，《联合国反腐败公约》在腐败犯罪主体的规定、具体条文的表述等方面与我国刑法还存在若干差别，也需要我们继续探索如何衔接。此外，《联合国反腐败公约》在赋予侦查机关以特殊侦查手段、关于在国际一级使用控制下交付、资产追回机制等刑事诉讼领域的规定，也有利于有效打击腐败，确保实体法律的实施，同样需要我们加以研究，并在相关法律中转化应用。
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