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中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1007-905X(2003)06-0068-03
婚约(promiseofmarriage)，是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。婚约的
成立亦称定婚或订婚。罗马亲属法对婚约当事人以婚约男和婚约女相称，我国民间将婚
约的当事人称为未婚夫妻。
一、婚约制度的历史发展
婚约制度是人类社会中一项古老的制度，起源于古代社会的买卖婚姻。在买卖婚姻制
度中，在男方向女方支付了一定的金钱或实物以后，就产生了要求女方在一定的期间内
与男子结婚的义务，婚约问题随即出现。随着社会的发展，婚约制度在奴隶社会和封建
社会时期成为一项重要的婚姻制度。现代大多数国家或地区婚姻家庭立法虽以婚姻自由
为理念，但作为传统习俗的婚约制度则在立法上普遍得到肯定并日趋完善。
在人类早期的文明古国中均有婚约制度的规定，如罗马市民法规定无婚约的结合只能
视为姘居，不成其为婚姻；我国传统的聘娶婚一直要求婚约是婚姻成立的必经程序。之
所以如此，是因为古代社会婚姻的目的是“合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”。
在维护男性宗法家族利益的主旨下，婚姻关系的确立与当事人的感情并无必然联系，而
繁衍子孙和维护家族利益则是婚姻制度的宗旨，因此婚约制度具有强烈的身份属性。依
古代法律或礼制规定，婚约是结婚的必经程序，凡未订婚者，其婚姻无效。为了保障婚
约的实现，法律赋予婚约强大的效力。对此《汉穆拉比法典》、罗马法均有明确规定。
欧洲中世纪的寺院法中，在一方违反婚约时甚至还有结婚诉权的规定；法院责令结婚的
判决虽然不能强制执行，但可给予违约者以宗教上的处罚，以期挽回“不忠实者”的意
志；如仍无效果，违约者须向对方赔偿损失[1]。在中国古代，订婚后，婚约中的男女
双方及其主婚人(祖父母、父母或其他依律主婚的尊长)均受其拘束，不得反悔，否则须
依律科刑，并责令履行原约。婚约除因特定事由外，一般不得解除，否则毁约方要承担
相应的法律责任。
建立在维护个人婚姻自由权利基础上的近现代婚约制度，已不再是婚姻成立的组成部
分，不再是结婚的必经程序，当事人非经订婚，只要符合结婚的要件，就可以径行缔结
合法有效的婚姻。设有婚约制度的国家或地区，其亲属法一般都规定婚约成立的实质要
件。包括：(1)婚约依当事人的合意而成立。婚约是双方将来结婚的承诺，因此，婚约
必须以双方合意为条件。如《秘鲁家庭法》第七十五条规定：婚约为“男女双方间的婚
姻诺言”。我国台湾地区民法典第九百七十二条规定：“婚约须由男女当事人自行订立
。”(2)当事人须到达法定的订婚年龄，未成年人订婚须经其法定代理人同意。如我国
台湾地区民法典第九百七十三条规定：“男未满17岁，女未满15岁，不得订立婚约。”
《墨西哥民法典》第一百四十条规定：“男子年满16周岁，女子年满14周岁，方可订婚
。”(3)须无法定的结婚障碍。订立婚约以将来结婚为目的，因此，订立婚约时，婚约
当事人的实质要件不得具有法律规定的禁止结婚的情形，即婚约当事人必须为非重婚、
非禁婚亲、没有监护关系等法律规定。
至于婚约成立的形式要件则有不同规定，有的国家规定婚约为要式行为，如意大利民
法和墨西哥民法要求婚约的成立以订立书面协议为形式要件，瑞士民法要求婚约的成立
须经过公证，瑞典民法要求婚约的成立须有证人证明，挪威民法要求婚约的订立须在教
堂举行，并有证人证明等。有的国家或地区规定婚约为不要式行为，如英、美、德国以
及我国台湾地区等，口头允诺、书面协议、交换订婚戒指、举行订婚仪式、刊登订婚启
事等，均可视为婚约成立的形式。
从近现代各国或地区的法律规定看，婚约的效力是比较薄弱的。婚约虽然是有关人身
权、财产权的预约，但由于婚约具有身份上的意义，婚姻自由是近现代婚姻家庭立法的
基本理念，因此，婚约与私法中严格意义上的预约不同，法律不要求婚约必须履行，当
事人任何一方在不履行婚约时，另一方不得请求法院强制执行。附加在婚约上的任何违
约条款，也都不具有法律上的效力[2]。比如《澳门民法典》第一千四百七十三条规定
：“男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同，既不赋予任一方要求缔结婚姻之权利，亦
不赋予任一方在合同不被履行时，要求施以任何处罚……”因而，严格意义上讲，婚约
当事人双方并无法律上的权利和义务，也就是说婚约没有法律上的约束力。婚约成立后
，当事人之间的结婚义务，须双方自愿履行；一方不履行时，另一方不得依诉讼程序请
求法院强制其履行[3]。比如我国台湾地区民法典第九百七十五条就规定，婚约不得请
求强迫履行。相反，婚约可基于双方或一方的意愿而随时解除。当然，从各国或地区法
律规定看，婚约解除后，有无过错的双方应承担的责任是各不相同的，有的国家规定过
错方负损害赔偿责任；有的国家规定不能对婚约中不遵守约定的行为施加任何处罚措施
，如《墨西哥民法典》第一百四十二条的规定。至于婚约解除的方式则是十分灵活的，
既可以依婚约当事人双方的协议而解除，也可以未经对方同意而单方解除。
但应注意的是，任意解除婚约虽然不承担人身方面的制裁，但在特定情况下要承担财
产方面的责任，许多国家的亲属法中都规定了解约后财产上和精神上的损害赔偿及赠与
物的返还问题。如美国法规定，婚约作为具有人身性质的契约不得强制执行，但无正当
理由不履行婚约的，应承担违约责任。对于违约者原告有权要求对违约所造成的感情、
健康、名誉损失给予违约或侵权赔偿，赔偿的数额可根据被告的财富、收入、社会地位
决定。在违约行为中有引诱、欺诈情节的可以要求加重赔偿[4]。
二、我国婚姻法中建立婚约制度的必要性
由于婚约制度起源于古代的买卖婚姻，它在相当程度上限制了婚姻自由，为了实现婚
姻家庭立法的彻底变革，新中国成立至今所颁布的几部婚姻法均未规定婚约制度，这对
于彻底贯彻婚姻自由的理念具有重大的意义。然而，现实中订婚现象并没有因为法律没
有规定婚约制度而消失，相反，基于传统文化和订婚习俗，婚约现象仍大量存在，因婚
约而引起的纠纷也呈上升趋势，严重影响着人们生活的安定和社会主义精神文明建设。
所以，笔者认为很有必要在我国婚姻法中建立符合社会主义婚姻自由理念的婚约制度，
以规范人们的订婚行为，既便于对婚约纠纷的处理有据可依，也便于人民法院进行调解
(一)现代婚约制度与婚姻自由原则可并行不悖
从上文分析我们发现，婚约虽产生于古代的买卖婚姻，但经近现代各国婚姻家庭立法
的洗涤，现代意义上的婚约制度较之古代婚约已有了本质的不同。一方面，在整个订婚
过程中贯彻了当事人意思自治的原则，当事人双方在平等、自愿的基础上缔结婚约关系
，任何一方不得强迫另一方缔结婚约；父母、尊长等的意见仅具有参考意义，订婚当事
人双方婚约的成立基于当事人双方的感情。而古代婚约的成立与当事人之间的感情并无
必然联系，多数情况下则出于维护宗法家族利益，且订婚权在尊长而不在当事人，婚约
当事人双方往往处于被动接受的地位。另一方面，现代各国法律均未赋予婚约法律约束
力，婚约的履行完全基于双方的自愿；婚约成立后，可基于双方感情的发展变化，既可
双方合意解除婚约，也可单方解除婚约，一般情况下是不会承担法律责任的。因此，从
本质而言，现代婚约制度其实已注入了婚姻自由的理念。
(二)可以指导人们订立符合社会主义婚姻制度要求的婚约
婚约问题在我国由来已久，时至今日，有些地方仍有订婚的习俗。婚前订立婚约的现
象普遍存在，尤其在广大的农村地区，这种现象甚至可称为“具有习惯法效力的规范的
小传统”[5]。当前我国婚约问题的实际状况是封建的婚约制度被打破了，而法律对待
婚约的“不承认”态度表明我国新的规范婚约问题的制度却没有建立起来。“一方面正
式的法律没有能力提供村民需要的法律服务，另一方面又禁止那些与正式法治相违背的
法律实践”[6]。在我国的现实生活中，习俗和文化的双重影响要求我们必须面对现实
设立反映婚姻自由要求的婚约制度来规范人们的婚约行为，通过法律的具体规定，使人
们了解在订立婚约的过程中，哪些行为是合法的，哪些行为是非法的；哪些行为是受法
律保护的，哪些行为是法律禁止的，以达到利用法律规范指引、评价、疏导婚约当事人
之间的订婚行为的目的。笔者不赞成所谓为了有效贯彻婚姻自由原则而不在婚姻法中规
定婚约问题，仅将婚约问题认为是无配偶的男女之间达成的、具有道德拘束力的协议的
观点。在封建思想尚未根除、高度的社会主义精神文明尚未完全建立起来的情况下，仅
依没有强制力的道德观念解决婚约问题，其效果是可想而知的。正是现行婚姻法没有对
婚约现象作出规定，人们无法判断自己订婚行为的是非曲直，难免出现一些与婚姻法原
则相违背的婚约问题。如过早订婚、为未成年人订婚、借订婚索取聘金聘礼等，并且引
起了大量的婚约纠纷。据某基层法院统计，1997年该院受理民事案件1068件，其中涉及
婚约解除的有52件，约占全部民事案件的4.5%[7]。河北大名县，法院每年受理的婚约
纠纷案件在50件以上，且呈高速递增趋势[8]。“一种法律制度有无价值、价值的大小
，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，即这种法
律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度”[7]。婚约问题的实际存在，就要求
我国婚姻法应该将婚约问题列入其调整的范围；放任婚约问题自由发展，不利于解决因
婚约而引起的纠纷，不利于婚姻家庭领域的精神文明建设。
(三)有利于解决现实生活中的婚约纠纷
由于传统文化的影响和我国婚姻家庭法对婚约问题的回避态度，婚约现象因缺乏法律
的正面引导，纠纷不断出现。因此而引起的家庭械斗、群体伤害、非法拘留、强奸、报
复杀人等恶性事件时有发生，因婚约解除时要求退还彩礼、赔偿“青春损失费”等纠纷
大量存在。若当事人以之为由提起诉讼，由于现行婚姻法中婚约问题的立法空白，法院
在审理此类案件时陷入无法可依的困境。司法实践中，法官只能凭借自己对这类案件的
理解作出“自由裁量”，有的法官甚至牵强附会地利用所谓的相似条款实行“曲线执法
”。另一方面，对此类案件也存在“婚约纠纷”、“财务纠纷”、“赠与纠纷”、“返
还不当得利纠纷”等截然不同的定性，以致出现对于同一类婚约纠纷不同的法院、不同
的法官作出不同判决的现象。这样，既造成了司法的混乱，又损害了法律的尊严。
三、建立我国婚约制度的立法思考
在我国婚姻法中建立婚约制度必须以社会主义的婚约理念为基础，以实现个人婚姻家
庭幸福为目标，同时借鉴外国法中的先进经验来构建我国完善的婚约制度。笔者认为，
我国婚姻法应对以下问题作出明确规定：
(一)婚约成立的实质要件
男女双方订立婚约的目的是为了将来结婚，因此，婚约成立的实质要件应该与我国婚
姻法规定的结婚条件相适应。
首先，婚约的订立必须出于婚约双方当事人的合意。根据现代私法的“意思自治”原
则，每一个公民可以基于自己的意愿决定自己的婚姻大事，任何第三人不得强迫。同时
，订立婚约是以将来结婚为目的的，当然要符合合意要件。
其次，应该明确规定订婚的年龄。根据《中华人民共和国民法通则》的立法精神，婚
姻法可规定订立婚约者应年满18周岁；年满16周岁，以自己的劳动收入为生活来源者也
可订立婚约。一般而论，人们只有具有完全民事行为能力后，才能有足够的知识和经验
去全面认识婚约问题，才能够对自己的婚约行为作出理性的判断。
再次，必须没有结婚的法定障碍。订立婚约的当事人双方必须均为没有配偶者，不属
于禁婚亲，没有医学上认为不应当结婚的疾病等。
(二)婚约成立的形式要件
婚约只不过是结婚的预约，为保障婚姻自由的实现，其不可能具有强大的约束力，因
此，婚约的订立采不要式主义更为合理，不必强行要求订立的形式要件，当事人可以基
于自己的选择决定婚约成立的方式。
(三)婚约的内容
婚约的内容应该局限于确立准配偶身份，比如规定订婚的目的是结婚，约定成婚日期
等。应注意的是，当事人在婚约中约定的违约金条款无效，因为这会造成对婚姻自由的
(四)婚约的效力
我国婚姻法应明确规定婚约不具有人身方面的约束力。当事人可以随时解除婚约，只
须通知对方即可，无须经对方的同意，也不必经过任何诉讼程序。
从原则上讲，婚约解除后，当事人双方负有返还婚约赠与财物的义务。因为在订婚时
，一方给付另一方一定的财物，大多是受传统的聘娶婚的影响，希望通过给付一定的财
物(有的地区直接将这一财物称为聘财)使对方接纳自己，增进感情，从而达到缔结婚姻
的目的。因而，从本质上讲，订婚时的赠与实为一种附条件的民事行为。所以，婚约一
旦解除，缔结婚姻的目的丧失，条件没有成就当然应当返还赠与物。另外，婚约在我国
已有悠久的历史，民间尤其是偏远、落后的农村借订婚索取财物的现象时有发生，规定
婚约解除后双方应互相返还赠与物，对于革除借订婚索取财物的封建陋习有着十分积极
的意义。笔者认为我国在修改婚姻法或制订民法典时应明确规定，婚姻解除时，婚约当
事人双方负有相互返还赠与物的义务。
值得探讨的是，婚约解除后，是否产生精神损害赔偿问题，从理论上讲应是否定的。
因为，婚约成立后，男女双方通过进一步的了解，认为对方不适合做自己的终生伴侣而
解除婚约，是自然的事，也是符合我国婚姻自由原则的行为。只要婚约当事人在婚约的
订立、存续和解除过程中，遵循了善良风俗，即使给对方造成了某种精神上的痛苦，也
不应该承担赔偿责任。在婚约问题上，如果法律承认精神损害赔偿，就会为婚约当事人
任意提出无理要求打开方便之门，不利于婚姻自由的实现，并且会给法院徒增麻烦。当
然，如果婚约当事人在婚约的订立、存续、解除过程中，故意违反善良风俗和有关法律
的规定，比如订立婚约的目的是玩弄异性，或存在故意侵害对方当事人的名誉权、隐私
权、贞操权等人格权的行为时，则应该承担损害赔偿责任。
收稿日期：2003-09-12