商事信托：制度特性、功能实现与立法调整，本文主要内容关键词为：商事论文,特性论文,制度论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
比较法学者认为，11世纪起源于英国的信托制度是普通法系与大陆法系最具标志性的差异之一。①但现在这种差异却因为许多大陆法系国家对这一制度的引进而逐渐消失。信托制度所具有的特性，如简单易行的设立条件、灵活弹性的制度安排、独特的税收优惠、法律保障的财产分割与风险隔离，正是大陆法传统的制度缺失。按英美法传统，信托分为私益信托和公益信托。一般而言，私益信托是指为了私人利益而设立的信托，这是一种最主要的信托形式。公益信托是指为了公共利益或者不特定多数人的利益而设定的信托。我国信托法将信托分为三大类，即：民事信托、营业信托和公益信托。②其中，民事信托与营业信托均为私益信托，与公益信托相对。这里所谓的营业信托即商事信托，我国信托法将营业性的商事信托专门规定，突破了传统信托法的立法模式，可见我国信托法对商事信托之重视。但对于什么是商事信托，商事信托的功能如何实现，法律如何进行规整，人们的认识依然比较模糊，有鉴于此，本文将对这些问题予以专门讨论。
一、民事信托和商事信托的分野
民事信托和商事信托这两个概念的对应使用仅存在于大陆法系。在英美法中，由于没有和大陆法系相对应的严格概念体系，尚不存在“民事信托”(civil trust)这样的术语。在英美信托法下与之相类似的有无偿信托(gratuitous trust)、个人信托(personal trust)、私人信托(private trust)和家庭信托(family trust)等概念，但是这些概念均有其不同的侧重，与民事信托并非完全一致。
至于商事信托，英美法中有两个类似的概念：business trust和commercial trust，与本文所谈的商事信托相对应的是commercial trust，而非business trust。③在美国，“business trust”的含义非常有限，它是一种组织形式，特指以信托形式组织起来的一种自愿的联合体，基于当事人之间的信托契约而成立，以区别于依照法律规定而成立的企业组织。④Commercial trust是一个上位概念，是一个由多种具体信托形式构成的类名；而business trust是其下位的一种组织体，是属名。美国business trust的典型代表是20世纪40年代的马萨诸塞信托(M.B.T)。⑤而commercial trust的内涵则宽得多，包涵年金信托、共同基金、地产投资信托、油气特许开采权信托、资产证券化等。⑥
英美法系信托法学界认为，商事信托与传统的无偿信托或个人信托的区别在于信托的基础究竟是财产的无偿转让(gratuitous transfer)还是有偿转让(bargained transfer)。若委托人设立信托的目的是为了进行财产的无偿赠与，该信托为个人信托；若设立该信托的目的是为了从事商事交易，则为商事信托。⑦但是，在英美法系，对于个人信托的论著可谓汗牛充栋，而关于商事信托的论著则寥寥无几。其中原因，首先是因为英美法传统上将信托视为一种赠与，由此造成了商事信托在法律上的定位暧昧，对于各种商事信托往往是通过专项立法和判例法进行规制，而不是直接使用传统信托法上的规则，如对企业年金信托的专项立法英国有1993年的《养老金法》、美国则有1974年的《员工退休收入保障法》(ERISA)；其次是因为商事信托是近年才出现的，相关案例需要时间的积累，学者研究的步伐跟不上新的商事信托类型涌现的速度；英美学者往往也不采用大陆法系的概念体系，将各种商事信托综合研究，而往往只研究某一类型的商事信托，如年金信托或者资产证券化等；同时，这些新型信托往往由金融律师或者券商推动产生，而传统的信托法律师对之尚属陌生；⑧最后，传统信托法的很多原则与商法的规则是不相容的，尤其是衡平法的救济会给商事行为带来很大的不确定性。⑨
从信托法的起源和发展来看，从11世纪起民事信托就是传统的信托类型，而商事信托则在现代工商社会中大放异彩。对于移植其的国家而言，真正的兴趣似乎在于商事信托。对于民事信托和商事信托的分界线，目前主要有目的说、行为说和受托人身份说三种学说。
目的说认为，如果为了个人或家人的目的，而不是为了企业经营或公益目的，则为民事信托，以从事商行为为目的的信托是商事信托。⑩
行为说认为，民事信托和商事信托的区别在于受托人接受信托之行为是否具有营业性或者说是否以营业为目的。依此学说，商事信托是受托人以营业为目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以营业为目的。(11)
受托人身份说认为，民事信托和商事信托的分别在于受托人是否专门经营信托业务，与委托人、信托目的等因素均无直接关系。委托人为自己和他人的利益，委托普通的自然人（如自己的亲朋好友）为受托人从事一般民事活动而设立的信托，是民事信托，也可以称为非营业信托。委托人为了自己和他人的利益，委托专门经营信托业务的商业机构（包括银行和证券公司等从事信托业务的金融机构）担任受托人从事商业活动而设立的信托，即属商事信托。(12)在英美信托实践中，还有一些信托是以律师、会计师等专业人士为受托人的，依此理论，这些信托也属于商事信托，因为律师、会计师等均属于特殊领域的专门执业人员，在一定意义上具有商事行为的性质，需要规范和管理。(13)
比较而言，笔者以为，以行为作为划分民事信托和商事信托的界限更具有合理性。其理由在于：首先，目的说没有分清信托目的和委托人目的，信托目的并不当然等于委托人目的。信托的基本原则是，信托总是为了受益人的利益而设立，但是往往委托人与受益人之间还会存在利益冲突。(14)究竟以谁的目的为准来划定民、商事信托的分界线？比如，在中国内地的证券投资基金中，信托的目的是为了从事商业经营，而委托人即投资者的目的却往往是为了个人或家庭的利益，如果以信托目的来判定，则证券投资基金必然为商事信托，若采用委托人的目的作为判断的标准，则可能产生认定其为民事信托的误解。因此，这一学说无法清楚地说明民事信托和商事信托的区别。其次，虽然商事信托的受托人往往是具有专业资格的金融信托业机构，但是，对于一些由于客观条件的限制无法明确定性的信托业务，采用受托人身份说可能会面临现实的困难。比如，我国银监会颁布的《信托公司管理办法》(15)第2条规定，其所谓信托公司，是指依照公司法和该办法设立的主要经营信托业务的金融机构。其所谓信托业务，是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。而我国是采取金融业分业经营、分业监管的国家，我国的法律又没有规定商业银行、证券公司、保险公司等其他金融机构可以经营信托业务，(16)根据这样的规定，在我国若采取受托人身份说则只有信托公司作为受托人的信托才可以被认定为商事信托。
对于目前我国信托公司开展的一项主要业务——集合资金信托，银监会还专门颁布了一部具有信托业法性质的规章即《信托公司集合资金信托计划管理办法》。(17)根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，(18)我国商业银行可以开展个人理财业务；根据《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》证券公司可以进行集合理财业务，(19)而所谓的“个人理财”与“集合理财”与信托公司的“集合资金信托计划”并无本质区别，产品设计原理和受托人责任几乎完全相同，其制度架构全部为信托型，符合我国《信托法》对于信托的定义。(20)但是囿于我国分业经营的金融政策，除信托公司外，其他主体从事的信托业务都不约而同地对“信托”这个概念避而不谈。如果根据受托人身份说，商业银行和证券公司的理财计划就不能认定为商事信托，那么它们在法律上究竟如何认定？是代理？委托？还是其他法律关系？仔细辨析之，除了信托之外的其他任何法律制度均无法准确阐释其制度内部架构，若仅因为其受托人身份并非我国法规认定的信托业务机构，从而否定这些理财计划的信托属性，就无法正确地认清其法律本质。
综上分析，笔者认为只有行为说才能较为准确地揭示商事信托的本质。据此，若受托人接受信托是以营业为目的，则为商事信托，否则即为民事信托。以此标准，上述“个人理财”与“集合理财”中，产品设计的内部架构均为委托人（一般也是受益人）将一定的金钱财产转移给银行或者券商受托人，由该受托人为了受益人的利益而独立管理财产并将所得的收益交给受益人，这是典型的信托架构。银行或者券商接受这种委托是以营利为目的的持续性的商行为，完全符合商事行为的一般性特征。
与传统的民事信托相比，“商事信托最为重要的内容在于其管理机制的组织化特征。”(21)具体而言，商事信托正是通过商业性设计，由受托机构负责管理信托资金或者执行信托事务，受益人则享有类似于投资其他企业模式所获得的利益。商事信托区别于民事信托的最为重要的一点也在于其组织法性质，具体体现为以下几个方面：
第一，商事信托的设定并不以信托财产的现实存在为前提。商事信托往往以商业性制度架构为前提，旨在通过相应的制度设计，使受托机构取得委托人（往往也是受益人）投资的资金，并由受托机构从事资产管理，使闲散的资金汇集起来投向资金需求较强的行业，这也是许多国家引入商事信托的初衷；(22)而民事信托的设定则一般要求信托财产已经现实存在并发生移转。
第二，商事信托中受益人（往往与委托人是合一的，即投资者）取得受益权，一般均属于有偿取得。具体来说，与传统英美法中的民事信托（非营业信托）相比，商事信托产生于商事组织建立的需要，通过发挥财产转移与财产管理、资金融通、资本积聚和社会福利等方面的功能，实现财产增值的目的。(23)这就使得营利性成为商事信托的基本特点。受托人管理信托财产以有偿为原则、无偿为例外，(24)而受托人的所得即为受益人取得受益权支付的对价。如前所述，民事信托一直是作为财产无偿转让的手段而存在的，受托人往往被视为一个“导管”，受益人的受益权的来源主要是委托人，受益人只是一种“荣誉性的角色”(honorary positions)，若为他益信托，则民事信托通常被视为一种赠与，受托人通常是无偿的；若为自益信托，则民事信托的受托人也不会收取报酬，只会从信托财产中支付由于管理而产生的费用。因此，其受益人取得受益权一般均不需要付出对价，这也正是英美国家长期以来一直将信托法视为无偿转让法的一个分支的原因。
第三，民事信托比商事信托更强调对委托人意愿的尊重。民事信托中除了反永续原则(rule against perpetuities)等特殊情况外，(25)委托人拥有在法律允许的范围内根据自己的意愿设计信托条款的自由。而与民事信托重视委托人的意思相比较，商事信托更为重视投资人的需求以及金融市场的实际情况。(26)具体而言，商事信托必须视金融市场的实际状况或投资人的需求而定，而非单凭委托人或受托人的意思而定。在商事信托中，这一意思有时由委托人作出（如一般的证券投资信托），有时由受托人做出（如投资型单位信托），有时又由委托人和受托人共同做出（如金融资产证券化中的特殊目的信托）。
第四，在商事信托中，委托人和受益人的利益受到特别保护。虽然，在民事信托中，受益人的权益也受到受信义务的完整保护，但是，在商事信托中，信托机构是信托产品和信托服务的提供者，而广大的信托业需求者即委托人和受益人则是这些产品的消费者和投资者。可以这么说，现代信托业法治框架的一个基本职能就是要充分保护信托产品的消费者也即广大投资者的利益。信托业的法律体系，其实是另一类“消费者权益保护法”，即金融消费者保护法。(27)例如一般信托法中，受托人违反受信义务，应对受益人或委托人负损害赔偿义务，但若受托人破产或者有其他支付困难的情形产生，则不利于投资者利益的保护。故信托业法中可以规定信托业者应提存赔偿准备金。(28)为了让投资者更清楚地了解受托人的情况，信托业法往往还规定了信托公司的信息披露义务。(29)民事信托中则无此类制度。
二、商事信托法的现代发展
对于信托的起源，学者有不同的见解，目前大约可以分为四种：日耳曼法说、(30)伊斯兰法说、(31)罗马法说(32)和英国法说。(33)除了伊斯兰法说是为了宗教目的而设立信托之外，其余三种都是为了现实的世俗化目的而成立信托。日耳曼法说和罗马法说主要是为了遗产继承方面的需要，为了克服委托人或者受益人能力方面的不足而设立信托。而目前绝大部分学者公认的信托的起源地英国，最早设立信托则是因为委托人和受益人要逃避土地上所附随的封建义务或者战败土地被没收的风险而将土地或者其他不动产转移给受托人所有，受托人仅仅是持有土地并在得到指示的时候将土地的所有权移转给受益人，受益人往往就在这块土地上生活，享受土地带来的一切收益。(34)可见，从信托的起源上来看，信托的设立都是为了私人的目的（逃避义务或者遗产继承），而没有商业因素的存在。
英国最早的信托是个人承办的。当时随着英国经济的发展出现一些特殊需要，如单身妇人、孤儿的财产管理，遗嘱的执行和管理以及资助公益事业的财产管理等，推举有地位和可信赖的人士充当受托人管理财产。(35)早先受托人不收取任何报酬。1906年和1907年英国政府分别颁布了《官营受托局条例》和《官营受托局收费章程》，(36)1908年英国成立“官营受托局”，实行以法人身份依靠国家经费来受理信托业务。例如，管理小额信托财产，保管有价证券及重要文件，办理遗嘱或契约委托事项等。这种方式虽收取报酬，但受托业务范围狭窄。当时，主要为参加战争的英国军人提供方便，办理遗嘱信托，不以盈利为目的，虽然按商业原则经营，但本质上仍是政府机关。尽管官营受托局在当时的英国信托业中居重要地位，但因英国工业革命后生产突飞猛进，社会上出现了大批富人，他们对财产的管理和运用有了更多的要求，传统民事信托中开始出现了商事信托的种子，伦敦出现了私营信托机构，(37)英国的信托业进入了盈利阶段。在当今的英国社会，主流的信托形式仍然为民事信托，在受托人方面，英国信托发展过程中的受托主体有三种，即个人、官选个人和法人，个人承受的业务量占80%以上，而法人受托则不到20%。(38)
英国至今还没有统一的信托法，但2000年的《受托人法》在原有的《受托人条例》和《受托人投资法》的基础上进行了完善，对受托人的行事原则、投资权限和衡量投资的标准、代理人和保管人的任命以及受托人报酬的收取等方面都做出了原则性的指导。为了更好地指导信托业务的开展，英国在涉及信托行为的金融活动法律中都做了相应规范，如《信托投资法案》、《信托土地法案》、《土地信托和任命受托人法案》、《金融服务与市场法案》以及《养老金法案》等都有规范信托业务发展的内容。根据《2000年金融服务与市场法案》，金融服务局通过授权、调查、取消资格等方式，对信托公司以及信托业的从业人员和法人进行直接监管。此外，英国金融服务局也通过颁布各种法规来规范信托市场各参与方的行为，如《商业行为规则》、《集体投资计划参考手册》和《开放式投资公司规则》等。
17世纪以后，随着英国移民潮涌入美国，信托制度也随之被引入美国。但是，在美国，不存在类似英国的利用民事信托制度的社会背景，受托人纯粹是为了谋利而接受信托，故美国的信托制度发展呈现与英国不同的景象。虽然美国采纳英国的法律传统也将信托法作为财产无偿转让法的分支，但这与美国的信托实务是脱节的，在美国大多数的信托行为都有其商业目的，而非无偿转让。商事信托掌握了全美国约90%的信托资产。(39)而位居美国前100位的大银行管理的信托财产占美国信托财产的80%左右。(40)美国的民事信托也仍然在发展，美国西北大学教授Robert H.Sikoff和Max Schanzenbach根据银行、信托公司等金融机构公布的数据研究发现：在美国已经施行信托非永久存续法(Uniform Statutory Rule Against Perpetuities 1986)的20个州中，有超过1000亿美元的资产在个人信托的管理之下，占金融机构持有的民事信托总量的10%。(41)
美国目前没有单独的关于信托业的全国性法律，而是由各州立法对信托业进行规制。信托机构在开展信托业务的过程中，具体的信托业务会受到相应的联邦法律的制约，如《1913年联邦储备银行法》、《1933年格拉斯·斯蒂格尔法案》、《1934年证券交易法》、《1940年投资顾问法》、《1974年雇员退休收入保障法》、《1982年加恩·圣日耳曼法》、《1986年美国国家税收法典（修订）》、《1998年金融服务业法案》、《1999年金融服务现代化法》等。
美国全国统一各州法律委员会为了解决信托法律规定多而分散的问题，通过积极努力，向各州提供了多项统一信托成文法规草案，包括《统一信托法》、《统一遗嘱认证法典》、《统一受托人权力法》、《统一受托人法》、《统一审慎投资人法》、《统一本金及收入法》、《统一托管信托法》、《统一向未成年遗赠法》、《统一公益目的受托人监督法》、《统一信托证券转让简化法》、《统一遗嘱信托法》、《统一禁止永占全成文规则》等，建议各州采用或据此制定各自的信托法律。其中《统一信托法》（the Uniform Trust code，简称UTC）为各州存在分歧的信托法律问题提供了统一规则，作为一部缺省法(default rule)，只适用于明示信托，主要旨在调整遗产计划或其他赠与情况下产生的信托法律关系，几乎没有涉及商事信托。(42)
作为大陆法系第一个引入信托法的国家——日本，从一开始就是将信托作为一种金融工具从英美法系移植过来的。由于日本没有信托的历史传统，并且直接引进了在美国发展起来的商事信托制度，所以，一般都认为日本的信托全部属于商事信托，民事信托制度几乎没有得到运用。在日本，虽然也存在一些民间团体作为公益信托的受托人而设立的信托，但从表面上看，这些信托确实不存在类似英国民事信托的特征，并且，英美法所承认的所谓宣言信托，在日本也得不到法律的承认。(43)但是，从裁判所的判例来看，可以称得上民事信托的判例却随处可见。(44)从这个意义上讲，可以说在日本还是存在民事信托的。只不过由于民事信托因其性质上的原因，与商事信托相比，在判例中没有明显地表现出来而已。
1922年日本颁布的《信托法》和《信托业法》奠定了日本信托业发展的基本制度框架，并实现了信托业务与银行业务的分离。之后几十年中，围绕金融混业和分业经营的问题，陆续出现了一批规范信托业务的法律法规，如1943年通过的《关于普通银行兼营信托业务的法律》、1948年《证券交易法》、1998年的《金融体制改革法》等等。
1952年日本制定了《贷款信托法》，创设贷款信托，以便为资源开发和产业发展提供长期资金。根据1962年《法人税法》和1965年《福利养老金保险法》，日本信托银行开办年金信托业务，2001年实施的《确定缴款年金法》允许信托银行受托管理确定缴纳年金计划。在1998年公布的《金融体系改革法》、2000年修订的《资产流动化法》和《证券投资信托及证券投资法人法》中，对投资信托制度进行了重大修改，对投资信托形式、发行方式、行业准入资格、信托资产投资范围等作了新的规定。(45)2000年施行的《资产流动化法》中创设了特定目的信托制度，规定了特定目的信托业务的申报、受益权转让、权利人的权利内容及行使方式等内容。此外，日本对于不动产信托、遗嘱信托、公益信托、特定赠与信托以及信托银行兼营业务等都作了相应的法律规定。
由于韩国和我国台湾地区的信托法在很大程度上是对日本信托法的引入，故而在韩国和我国台湾地区民事信托亦非常少见，而商事信托同样占据了主流地位。1961年韩国制定了《信托法》和《信托业法》，1969年又推出了《证券投资信托法》。我国台湾地区开展信托业务要适用1931年颁布的《银行法》、1970年颁布的《信托投资公司设立申请审核原则》、1973年颁布的《信托投资公司管理规则》。1974年颁布的《信托投资公司管理办法》对信托主体及运作加以规范，1984年台湾地区颁布投资基金的有关法规，形成信托特别法，但一般信托法则是经过几十年信托实践后，才于1995年底出台了《信托法》，随后又颁布了《信托业法》，对信托经营者加以规范。
其他一些大陆法系国家和地区虽然未引入英美的信托法和信托制度，但是商事信托却对其产生了深刻的影响。如瑞士20世纪30年代就开始发展商事信托如投资信托和不动产信托。而意大利、法国、德国等也纷纷制定法律如证券投资基金法等来保护商事信托财产不受追索。(46)
我国继受商事信托肇始于19世纪末20世纪初，1919年聚兴城银行上海分行设立信托部，从事信托业务，这是中国历史上第一个信托部，可以说是中国现代信托业的发端。1921年8月21日，上海通易信托公司成立，信托公司开始登上中国舞台，并得到很快发展。这一阶段，信托机构侧重于经营房地产和证券业务，有的还兼营保险业务，都是纯粹的商事活动，民事信托和公益信托基本不存在。(47)改革开放后，我国开始重建信托市场，但由于创立初期，其业务经营范围没有核心的方向，从而导致中国信托业长期以来一直推行“高度银行化的混业经营模式”，致使本业严重缺位。2007年初，银监会发布了《信托公司资金信托业务管理暂行办法》(48)和《信托公司管理办法》，(49)使我国的信托从金融工具回归到信托的本质——财产管理工具。因此，从我国信托业的发展路径来看，未曾有民事信托的一席之地。
目前，我国的信托市场上，证券投资基金业已经逐渐形成一个独立行业且发展很快。其余的主流信托产品是商事信托中的资金信托，这是一种委托人将一定的财产（主要是金钱）转移给专门的职业性受托人（信托公司、银行或者券商），委托其为了受益人的利益而从事财产管理以获取增值利润的行为。信托公司、银行或者券商接受这样的委托是为了赚取管理费。信托公司以专业从事受托业务为营业，而银行或者券商的相关从事理财业务的部门接受委托也是一种持续性的经营活动，尽管其在法律法规方面可能还存在一些灰色地带。目前，我国的房地产信托也有一定的推动，但是由于房地产市场的高风险性、高度的政策敏感性，进展还很缓慢。而民事信托如子女教育信托、抚养信托、赡养信托、生活护理信托、遗产信托等信托产品还处于起步阶段，但是由于民众对于信托理念的缺乏、社会信用环境差、信托税收和登记制度的缺失等，民事信托在我国形成规模还需要相当长的时间。(50)在信托领域的立法方面，我国于2001年颁布了《信托法》，这是信托活动的基本法。2003年颁布的《证券投资基金法》是信托业的特别法，但是我国还没有统一的信托业法。2007年，银监会虽因经济生活中资金信托占据了信托业务的绝大多数的现状发布了《信托公司集合资金信托计划管理办法》(51)和《信托公司管理办法》，(52)可以发挥信托业法的部分功能，但是立法的层级较低，权威性不足。在信托法律体系上难谓健全。
三、信托制度与现代商行为的内在契合
当今社会，商事信托由于其资产规模巨大且横跨货币、资本、产业三大市场，而且作为一种组织形式在很多商事领域与公司、合伙等企业形式形成了强有力的竞争关系。商事信托已经成为现代国家的四大金融支柱之一，在世界范围内，采信托架构的基金占据了主导地位。商事信托出现的历史不过百年，是什么原因使得商事信托对于一个国家乃至世界的经济生活产生如此深刻的影响？归根结底，取决于信托的内在特性：
第一，信托的设立和运营简单方便。在普通法系，信托的设立非常方便，仅需委托人有设立信托的意思即可，衡平法注重委托人的意图而不追求形式，对设立信托的具体方式采取宽容的态度，只要能够表明委托人设立信托的意图即可，不管采取什么形式，遗嘱、契据、合同、行为等方式均可以设立信托，甚至委托人的一句话、一个便条都可以有效的设立一项信托，(53)衡平法院均予以承认。大陆法系信托法普遍承认以合同、遗嘱等形式设立信托。但日本、韩国未限定信托合同必须采取书面形式，我国《信托法》第8条则规定设立信托必须采取书面形式，同时各国信托法均规定以依法应当办理登记、注册的财产设立信托的，应当办理登记或注册。相对而言，公司的设立，尤其是股份有限公司的设立是一个涉及公法、私法和实体法、程序法等诸多领域的法律关系和问题复杂的过程。
而在信托和公司的运营方面，这种对比则更加明显。首先，在公司的内部治理结构上，信托无须像公司一样成立董事会、监事会以及股东大会等法定机构，同时公司的这些机构的产生和运作必须经过法定程序，如董事会必须经过专门召开的股东大会选举产生。而商事信托中不存在这样的强行规定，与公司相比，商事信托的组织形式耗费的代理成本及其他成本相对较低。其次，公司增加股东数目和增加股份数量以及数额时一般需要经过股东大会通过，而商事信托中则不存在类似要求。尤其是开放型投资基金中，由于基金份额可以比较自由的申购和赎回，信托资产和委托人随时在变化。所以商事信托中与会议相关的成本相应降低。(54)最后，在剩余索取权人的权利方面，公司的剩余索取权人（即股东）有权选举和开除公司董事，并能够参与公司重大事务的决定；因此董事会在进行公司决策的时候不能摆脱股东的影响。而信托的受益人并不能控制信托财产的管理，信托的受托人有相当大的自由裁量权，处理信托财产的管理事务时顾虑较少。因此，有学者指出，“即使是最自由的商事公司法也不可能实现信托关系所具有的组织结构上的灵活性”。(55)
第二，信托治理规则独特。对于投资人来说，选择了“信托”这个标签，就意味着“受信义务(fiduciary duty)”的自动适用。受托人为了管理信托财产，必须具备许多项权力，尤其是自由裁量的权力，但是这些权力的行使必须受到受信义务的制约。受信义务由两部分构成：忠实义务(duty of loyalty)和勤勉义务(duty of diligence)。(56)忠实义务意味着受托人必须为了委托人和受益人的利益从事，要尽量避免利益冲突交易。在存在多位受益人的场合，受托人还负有公平对待的义务(duty of impartially)，受托人不能为了一部分受益人的利益而侵害另一部分受益人的利益。这样就可以避免公司实务中控制股东对小股东的欺压状况的发生。勤勉义务意味着受托人管理信托财产必须像处理自己的事务一样尽责。在信托法发达的普通法系国家，信托法下的受信义务已经发展出一套细致而成熟的规则，现在公司法上所讨论的受信义务亦是从信托法演化而来。(57)投资者选用商事信托的企业模式，即无须在合同或章程中一一规定这些规则的内容。
同时，信托的内部治理结构也和公司不一样。信托中的受托人独立于委托人和受益人，而不像公司中董事会由股东会选举产生故而常常将股东的利益置于债权人的利益之上。股东设立公司的目的是为了追求投资回报的最大化，因而可能要求董事会冒比较大的商业风险来追求高回报率。但是这样做的后果可能是使公司的责任财产减少，伤害了公司债权人的利益。而在信托中，受托人可以用信托财产进行投资的种类、范围、方式都受到《谨慎投资人法》等法律的限定，信托财产的管理风格也以稳健、谨慎为主，不会迎合投资人追求高风险高回报的要求，所以不会造成剩余索取权人和债权人之间的利益冲突。以美国为例，资产证券化中的特殊目的机构(SPV)可以采取公司形式也可以采取信托形式。但是债权人担心，若采取公司架构，可能SPV的董事会在经营不善的情况下为了减少股东的损失不顾债权人的付款请求而申请SPV破产。(58)美国的银行不属于联邦破产法的调整范围，在SPV破产的情况下，银行的利益可能无法得到保障。所以通常情况下，涉及银行的资产证券化会选择信托形式的SPV。(59)
第三，信托有税收上的优惠。税收上的优惠对待一直是信托作为商业工具得到极大发展的主要动力之一，其根本原因在于，信托制度的灵活多变的特性非常适合避免税费和监管。在世界各国，用信托进行避税是一种普遍现象。(60)在很多国家和地区信托也有着税收上的巨大优势。(61)
如在美国，由于其所得税采用的是独立税制，因此相对于信托，公司组织面临着双重课税的问题，即作为法人组织的公司必须缴纳营业税(entity-level tax)，同时公司股东就其所得分配的股利也必须缴纳个人所得税，这必然会造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人对信托财产仅享有名义上的所有权(nominal ownership)，受益人才是信托财产的真正所有人，因此使用信托形式从事商事活动可以在一定范围内免除法人实体层面上的税务负担。(62)
日本遵从“一元所有权”原则。为消除信托财产上与其存在的法律冲突，日本信托税制主要遵循导管原则，即将信托视为所得流动的导管，由受益人负有最终纳税义务。在受益人享有财产绝对收益权的情况下，各种与信托相关的纳税义务均由受益人承担。(63)
我国台湾地区“金融资产证券化条例”第38条规定，因移转资产而产生的印花税、契税及营业税，除受托机构处分不动产时应缴纳之契税外，一律免征；不动产、不动产抵押权、应登记之动产及各项担保物权之变更登记，得凭主管机关之证明向登记主管机关申请办理登记，免缴纳登记规费；因实行抵押权而取得土地者，其办理变更登记，免附土地增值税完税证明，移转时应缴税额依法仍由原土地所有权人负担。受托机构依资产信托证券化计划，将其信托财产让与其他特殊目的公司时，其资产移转之登记及各项税捐，准用之。因此，对于商事从业者来说，税收上的诱惑是其采用信托型商事组织的一个重要诱因，其可以利用特殊的税收政策达到资产最大化以及资金周转率提高的目的。(64)
第四，信托具有破产隔离功能。所谓“破产隔离”(bankruptcy-remote)，是指在委托人或受托人支付不能或破产时，受益人仍然能够就信托财产保持其受益，可以对抗委托人和受托人的普通债权人。这项功能是由信托财产的闭锁性和信托财产的拟人性决定的。依照信托的基本结构，信托一旦设立，委托人除在信托文件中保留相应权限外，即退出了信托关系。信托财产独立于委托人、受托人和受益人而存在，委托人和受托人的债权人不得追及，在一些情况下，受益人的债权人也不得追及受益人的受益权，如浪费者信托和保护信托等。而受托人的更换或者缺位对信托财产的运行都不产生影响。因此，虽然在目前立法上，信托财产没有独立的人格，但它常常独立化运作，(65)此即信托财产的闭锁性和拟人性。
信托的这项机能对于其在金融领域的发展起到了关键性作用，可以避免或者减弱金融业的系统风险。当创始机构将金融资产设定信托于受托机构时，如果创始机构（委托人）破产，委托人的债权人对于信托财产不得强制执行。这样，金融资产的受托机构就与创始机构的破产风险相互隔离，使资产组合的偿付能力与原始权益人的资信能力分隔，从而不至于影响到购买该金融资产的投资者。同样，在受托人破产的情形下，由于受托人是为受益人的利益管理、处分信托财产，所以无论其本人或其债权人均不得对信托财产有所主张，即信托财产亦不得用以清偿其对受托人的债权人的债务。所以投资者亦不受受托人破产的影响。
破产隔离的重要性在于隔离原资产持有者可能发生的信用风险或破产风险，使其不至于影响到该资产的投资人。反之，它也同样隔离了该资产发生的风险不致影响到原持有者。在更广义上，破产隔离的法律设计，使该信托本身彻底摆脱了信托目的以外的其他因素的干扰，从而能够以拟人化的方式独立存续，进而贯彻其原有的目的。
四、商事信托法和商事公司法的互动
由于信托具有上述四个方面的独特性，信托型商事组织模式在世界范围内运用得越来越多。但是信托法并不是一个一成不变的体系，在商事信托与公司竞争的过程中，信托法与公司法也经历了一个互相竞争、互相影响和互相转化的过程。以下以美国法为例说明之：
第一，信托法对公司法的影响。在20世纪80年代，美国马里兰州修正了其公司法，允许投资公司模仿商事信托灵活的治理结构，可以在章程中规定取消股东会。20世纪80年代末的一个调查表明，有一半新设立的共同基金采取了信托形式，另外有28%按照马里兰州公司法组建，(66)可见商事信托中的制度创新被吸收到了公司法中。
第二，公司法对信托法的影响。传统英美信托法的受托人忠实义务规范奉行单一利益原则(sole interest rule)，要求受托人只为受益人的利益管理信托，而不得为自身谋取利益。单一利益原则被视为信托法的基本原则，(67)不仅为英美法律所接受，而且为世界各国和地区信托法所接受。
2005年耶鲁大学法学院John H.Langbein教授就对传统信托法忠实义务的单一利益原则(sole interest rule)提出了质疑，指出与单一利益原则确立时的情况相比，社会环境已经有了深刻的变化，单一利益原则显示出明显的不合理性。Langbein教授认为，公司法中处理管理者利益冲突交易的方法为信托法的单一利益原则提供了有益的借鉴。(68)
起初，公司法吸收了信托法的单一利益原则，不考虑交易的公平性直接认定管理者个人与公司的交易是无效的，从19世纪晚期开始，公司法认为如果交易是公平的，则即使该交易未获得无利害关系的股东认可，也可以允许其成立；而如果交易根据公平程序获得无利害关系的股东许可，则通常会对交易进行程度更轻的审查，即有条件的承认利益冲突交易的有效性。（69）美国法律学会的《公司治理原则》中放弃使用忠实义务(duty of loyalty)条款，(70)转而使用公平交易义务(duty of fair dealing)条款。(71)现代公司法关于管理者与公司的交易强调三项原则：其一，进行交易的管理者必须披露冲突交易及所有重要信息。(72)其二，是否批准该项交易由其他管理者做出决定。(73)其三，做出决定的管理者要考察交易对公司是否公平。(74)如未遵守上述程序导致诉讼，进行冲突交易的管理者要承担证明交易公平的举证责任。(75)
Langbein教授认为，信托法单一利益原则绝对禁止冲突交易使得信托丧失了很多有利的交易机会从而给受益人造成了损失。在此基础上他认为，在信托领域中绝不能一概禁止所有的利益冲突交易，因为有太多的证据表明，在受托人与受益人利益冲突的交易中，受托人为受益人带来了最佳的利益。信托法也认识到了这一点，增设了单一利益原则的若干免责规定与例外规定。因此，在信托法中应该用最佳利益原则(best interest rule)取代单一利益原则。此为信托法对于公司法发展的借鉴。
此外，1988年，以极度自由主义的公司立法而闻名全世界的特拉华州制定了一个开放型的《商业信托法》，(76)规定共同基金可以通过重组为特拉华州商业信托来避免公司的特许权税收，结果有16个州效仿特拉华，纷纷立法批准了商业信托。(77)
第三，税收优势不再是信托的专利。并非所有的商事信托类型都符合唯一税收(Conduit Taxation)的要求。而且各国立法中也逐渐出现了一些专门限制商事信托减少税费的条文，如美国联邦税法在修正后采纳的“check-the-box”规则就属此类，它们有时按信托征税，有时按公司征税，有时则按合伙纳税，有时根本不纳税，这完全取决于其具体的组织结构特征。(78)类似规则的采纳使信托型组织在实现减免企业税的可能性不断减少。而美国，一些公司形式也可以享受到单层征税的优惠，如“Scorporation”和“limitied liability company(LLC)”。因此，税收优势不再是信托的专利，商业组织的设计者做出抉择前必须仔细权衡具体的企业模式所对应的究竟是怎样的税收政策。
在两种制度相互借鉴的过程中，公司和信托这两种形式在美国已经趋同，原因是，一方面，商事信托法律已对信托进行规范化和明确化；另一方面，公司法由于强制规范的减少而日益变得契约化。但是，商事信托仍不能取代公司的位置，因为在制造业和其他一些产业领域，公司模式更能适应投资人的需求，而商事信托更适合金融业；商事信托是否足以确保受益人承担有限责任仍然存在疑问。(79)按照普通法规则，如果信托受益人对受托人的行为有“实质性控制(substantial control)”，受托人将被视为受益人的代理人，受益人应对受托人在管理信托财产过程中所发生的债务承担个人责任。事实上，这是一种“揭开信托面纱(piercing the veil of trusts)”的规则。由于对于何为“实质性控制”一直缺乏明确的界定，因此上述规则的适用范围便很模糊。根据这一规则，法院有时会判定，即使受益人仅仅有权选择受托人，(80)就足以构成对信托的实质性控制，并把这一主体视为合伙组织，受益人因此必须对信托的债务承担个人责任。1947年，麻省法院判定这一规则不适用于马萨诸塞信托，但其他各州并没有完全采纳同样的观点，因此在其他各州，即使对设立在麻省的商事信托仍可能适用上述规则。而且，受益人对信托有其他形式的控制也可能导致受益人承担个人责任。(81)可见，即使在商事信托最为发达的美国，商事信托的组织性和准人格性仍然没有得到普遍的承认，在目前的法律环境下，投资于商事信托可能要面对不能得到有限责任保护的风险。
五、商事信托的发展与我国信托法律体系的完善
如前所述，我国目前信托市场的主体为商事信托，但是我国相应的法律环境还非常不健全。尤其是信托法理念上的混乱和信托业法及相关法规的缺位。
第一，信托法理念上的混乱给商事信托带来的困扰。具体表现在如下三个方面：(1)信托财产移转的含混不清造成信托财产归属不明。我国《信托法》第2条所规定的信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权“委托给”受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为，而非采纳传统信托法中的“转移”给受托人管理。用“委托”这种表达不能揭示出信托的本质属性，反而会使信托与行纪、代理等法律关系相混淆，也不利于确定信托财产的归属，违反了信托的基本理念。这种易于混淆的提法与我国对所有权的“一物一权”原则的机械理解有关。在民事信托中，由于当事人较少、法律关系相对较为简单，这一条所造成的困扰还不算明显。但是在高度讲求效率、交易频繁、涉及面广的商事信托中，财产归属不明则属于致命伤，也是很多纠纷产生的根源。(2)现行信托法关于信托财产独立性的规定构成对商事信托的束缚。现行信托法的一些规定虽然初步保证商业信托所必需的破产隔离功能，(82)但有些规定却对商业信托的发展构成了极大的束缚。如《信托法》第7条规定，设立信托，必须有确定的信托财产；第11条规定，信托财产不能确定的，信托无效。而对于某些类型的商业信托来说，例如金融资产证券化信托中，进行证券化的金融资产是持续性发生的将来债权，从一般意义来讲其并不具有确定性，只具有可预期性或者是“可确定性”，这使得其能否成为我国信托法上的信托财产颇具疑义。因此在信托法适用于商事信托时，对于信托财产的“确定性”要作灵活务实的解释。(3)现行法中关于受托人义务的规定过于笼统概括。我国《信托法》第25条第2款规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”这种规定虽然将“诚实信用”和“谨慎勤勉”规定为受托人的受信标准，但并没有进一步明确“谨慎勤勉”的具体标准，尤其是缺乏受托人在信托投资活动中的行为指南，在实际应用时操作性较差。
第二，制定信托业法刻不容缓。信托业立法的缺失已经给我国信托市场的发展带来很多的负面影响。为了使信托制度真正的在我国的法制土壤中生根发芽，制定统一的信托业法已是刻不容缓。首先，本文第一部分提到目前国内委托理财市场的乱象，其深层次原因是我国目前没有对信托业务的一个统一认识。不同的受托主体，采用的规则都不一样。这就会造成不公平的结果，应该制定统一标准和规则。而制定信托业法就可以将不同名称的制度纳入统一的调整框架中，避免各行其是的状况发生。并且可以规定受托主体资格的取得、退出、信息披露、治理结构等，以维持整个行业的信用度。其次，在信托业务中涉及融资、债券承销、代保管、同业拆放、贷款等很多业务，目前大多还需要“参照”我国《商业银行法》、《证券法》等法律法规来操作，当初这些立法并未考虑到信托业的特点，这种信托业适用银行业法律的做法不论业务上还是法律上都不合适，而在我国台湾地区，由于其信托业法出台之前，主要借鉴的也是银行法，在实践中已经产生了一些不良后果。(83)因此，对于这种具有强烈的信托属性但是又有行业交叉性特征的业务应该由专门的信托业法来规定。最后，信托和银行、保险、证券并称为现代国家的四大金融支柱产业。但从立法效力等级层次看，信托法律体系上有全国人大常委会的信托基本法，下有银监会两个规章，中间并没有国务院这个层次的法规。当然也没有专门的司法解释，即使信托业的典型判例也很少见，留下了太多的法律真空地带，对于商事信托活动中遇到的具体问题不是无法可依就是法律规定的效力层级太低，无法普遍适用。这种法律现象和银行业、保险业、证券业相比足以说明，我国信托法律制度相当不完善。(84)而商事信托与民事信托相比，其业务的触角是多方面的，碰到的法律问题也是多角度的，需要更加细致完备的立法体系。因此，应当提高信托立法的档次，加大信托立法的权威性与法律效力层次。
第三，应立即制定相关配套法律。信托业作为一个独立的行业，它的有效运转需要多种法规的支持与配合。而目前我国在基本法律尚不完备的状况下，配套法律更是付之阙如。尤其是与信托业务息息相关的信托登记、破产和税制等法规。
我国信托法中虽然规定了信托财产的登记，但是目前我国根本不存在专门的信托登记制度和信托登记机关。而关于商事信托的定位不明，信托破产也没有法律可以调整，除了证券投资基金行业之外也没有专门为信托设计的税收制度。这些配套制度不完善，信托业就无法发挥充分利用资产、节约交易成本的功效。但是“皮之不存，毛将焉附”，当信托业还没有作为一个独立的行业进行立法的时候，又如何能够奢望这些配套立法制度的完善呢？
现代工商社会中，在市场规模、发展活力、与其他行业的融合度、适用的广度等多个方面，商事信托的重要性已远远超越传统的民事信托。我国的信托制度系从普通法系移植而来，并未曾经历一个内生的民事信托的黄金时代，目前信托市场大多为商事信托。商事信托是我国融入现代世界经济发展体系的一个环节，但是传统的信托法规却是针对民事信托的本质特征设计的，并不完全符合商业信托的发展需求，任意性、理念性、概括性条款过多，而缺少信托这一金融行业所必须的程序性规范的支撑。此外，我国的信托法还存在很多立法技术上的缺陷，导致了信托实务中相当多的困扰。应重新审视信托业发展的现实需要和世界各国信托法律制度的发展进程、完善现有的信托法规体系，修改信托法、制定信托业法和其他相关法律法规，我国的信托行业才可以得到深远的发展。
注释：
①参见〔美〕亨利·汉斯曼、〔意〕乌哥·马太：“信托法的作用：比较法与经济分析”，焦津洪译，载吴敬琏主编：《比较》（第九辑），中信出版社2003年版。
②参见《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第3条规定：“委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法”。
③See Michele Graziadei,Ugo Mattei and Lionel Smith,Commercial trusts in European private law,Cambridge,UK; New York:Cambridge University Press,2005.p.4.
④参见谢哲胜：《信托法》，元照出版公司2007年版，第50页；沈四宝：“商事信托制度的现代发展”，《甘肃政法学院学报》2005年7月号。
⑤马萨诸塞信托是英美法中以营利性信托为实质内容的某种商事组织。它最早产生于英国的北美殖民地之一的马萨诸塞州，由此得名。在马萨诸塞信托中，财产授予人将其财产交给受托人并取得类似于股权证的证书，成为信托受益人；而受托人须为证书持有人的利益经营管理该信托财产。马萨诸塞信托又可分为不同种类，其中以下两种具典型特征：(1)“马萨诸塞商事信托”，它是以不动产投资信托作为实质内容的某种非法人组织；与购买公司证券的合股购买方式大体相同。(2)“商事公司不动产信托”(trust estates as business companies)，它组成以不动产信托经营为内容的法人组织；财产授予人交付财产后取得可流通的股份证书，受托人为群体性公司经营者，由股份公司持有者选任；受益人及受托人的具体权利由信托文件载明。此类信托适用普通法上的有关规则，故有的又称“普通法信托”。
⑥See Richard Edwards & Nigel Stockwell,Trusts and Equity(5[th] edition),London:Pearson Education Limited,2002,pp.53～64.
⑦See Bernard Rudden,John P.Dawson's Gifts and Promises,44 Mod.L.Rev.1～3(1981).
⑧See John H.Langbein,The Secret Life of the Trust:The Trust as an Instrument of Commerce,107 Yale L.J.p.186; The Oregon Uniform Trust Code and Comments,42 Willamette L.Rev.195,2006,p.204.
⑨See Alastair Hudson,Equity & Trusts (2[nd] edition),London,Cavendish Publishing Limited,2001.,p.645.
⑩参见前注④，谢哲胜书，第50页；潘秀菊：《信托法之实用权益》，永然文化出版股份有限公司2003年版，第92页；徐孟洲主编：《信托法》，法律出版社2006年版，第49页。
(11)参见中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第36页；赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第39页。
(12)参见周玉华主编：《信托法学》，中国政法大学出版社2001年版，第43页；何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第26页。
(13)不过对于这种信托，有学者倾向于认定其为非商事信托。因为律师或会计师事务所对其客户所提供的信托服务，往往是专业服务之外的附带服务，通常时间较短，亦不以专业理财为重心。方嘉麟：“利害关系人交易问题探讨——兼论信托财产运用之限制”，《月旦法学杂志》2002年11月号。陈春山：《信托及信托法专论》，台湾金融研训院2000年版，第135页。
(14)比如说在企业年金信托中，委托人即企业往往希望用信托基金来购买本企业的股票以稳定本企业的经营，但是受益人却不希望将信托财产如此运作。因为一旦企业破产，信托财产也会受到拖累。
(15)参见中国银行业监督管理委员会[2007]2号令。
(16)参见《中华人民共和国保险法》第104条、《中华人民共和国商业银行法》第3条、第43条、《中华人民共和国证券法》第131条。
(17)参见中国银行业监督管理委员会[2007]3号令。
(18)参见中国银行业监督管理委员会[2005]2号令。
(19)参见证监机构字[2004]140号。2006年中国证券业监督管理委员会《证券公司集合资产管理业务实施细则》已经向社会公开征求意见。
(20)参见《中国信托业发展报告2006》，中国经济出版社2007年版，第237～239页。
(21)王文宇：“信托法原理与信托业法制”，《月旦法学杂志》2000年10月号。
(22)参见霍津义主编：《中国信托业理论与实务研究》，天津人民出版社2003年版，第41页。
(23)参见陈开琦：《信托业的理论与实践及其法律保障》，四川大学出版社2001年版，第24～31页。
(24)无偿的商事信托往往只发生在受托人与委托人间存在多个信托的情况下，其中的部分信托没有收费，但是从总体上看受托人提供的还是有偿服务。
(25)这种特殊情况还包括由于税法上的考量，不可撤销的合同信托的委托人不能在信托条款中为自己保留控制信托的权利，See Richard B.Stephens et al.,Federal Estate and Gift Taxation p.1.02[2][b](8[th] ed.2002)。
(26)参见王志诚：“跨越民事信托与商事信托之法理——以特殊目的信托法制为中心”，《政大法学评论》第68期。
(27)参见孙飞：《信托治理优化论》，中国经济出版社2005年版，第28页。
(28)参见我国台湾地区“信托业法”第34条第1项。
(29)参见我国台湾地区“信托业法”第41条、第22条第2项等。
(30)这种学说认为日耳曼法上具体的、无排他性、没有绝对性的物权观念蕴含着中世纪产生用益制度及后来英美法产生信托制度的可能性。参见前注⑩，潘秀菊书，第26页；李宜琛：《日耳曼法概说》，商务印书馆1943年版，第98～100页。
(31)这种学说以Wigmore教授所主张的wakf说为代表。所谓wakf，是指委托人将其财产的所有权转移给神祉，而指定受托人为公益或特定人的利益以管理财产的法律行为。参见前注(11)，赖源河、王志诚书，第2页；前注⑩，潘秀菊书，第26页。
(32)这种学说认为信托起源于罗马法中的遗产信托(fidei commissum)。所谓遗产信托是指遗嘱人以遗产的全部、一部或特定物委托其继承人（即受托人），在他死后移转于指定的第三人（受益人）。参见唐义虎：《信托财产权利研究》，中国政法大学出版社2005年版，第8页。
(33)这也是目前学界的通说。此说认为信托起源于英国的用益(USE)制度。用益设计的结构是：甲将自己的财产转移给乙，由乙为丙的利益管理处分该财产。参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第77页。
(34)See Michael R.Houston,Estate of Wall v.Commissioner:An Answer to The Problem of Settlor Standing in Trust Law? 99 Nw.U.L.Rev.1723,2005,p.1733.
(35)参见前注(27)，孙飞书，第127页。
(36)也译作《公共受托人法》，参见余辉：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社2007年版，第131页。
(37)See RPM Meagher and WMC Gummon,Jacobs Law of Trustees,Butterworths,13[th].ed.,Sydney,1986.
(38)参见前注(27)，孙飞书，第127页。
(39)See supra note⑧,The Secret Life of the Trust:The Trust as an Instrument of Commerce.
(40)参见前注(36)，余辉书，第165页。
(41)转引自前注(20)，《中国信托业发展报告2006》，第181页。
(42)《统一信托法》主要的蓝本是《信托法重述》（以下简称“《重述》”）。《信托法重述》（第二版）也没有提到商事信托。Langbein教授认为这主要是由于《重述》的报告人Austin W.Scott对商事信托的排斥，Scott固执的认为信托只是一种赠与，而不是交易。See supra note⑧,The Secret Life of the Trust; The Trust as an Instrument of Commerce,p.167.
(43)参见〔日〕中野正俊：“中国民事信托发展的可能性”，《法学》2005年第1期。
(44)参见〔日〕中野正俊：“从判例看民事信托”，载《信托法研究》29号，第1页。
(45)参见中诚信托课题组：“中外信托公司经营环境比较研究”，http://www.trustlaws.net/studyLIst/list.asp?SelectID=1031&ClassID=9，浏览时间：2007年12月5日。
(46)参见陈雪萍：《信托在商事领域发展的制度空间——角色转换和制度创新》，中国法制出版社2006年版，第255～256页。
(47)参见前注(33)，周小明书，第178～179页
(48)参见中国银行业监督管理委员会[2007]3号令。
(49)参见中国银行业监督管理委员会[2007]2号令。
(50)参见前注(20)，《中国信托业发展报告2006》，第170～179页。
(51)参见中国银行业监督管理委员会[2007]3号令。
(52)参见中国银行业监督管理委员会[2007]2号令。
(53)参见前注(12)，何宝玉书，第83页。
(54)See Philip H.Newman et al.,Legal Considerations in Selecting the Form and Jurisdiction of Organization of a Mutual Fund,A.L.I.-A.B.A.,Continuing Legal Educ.,May 11,1995,p.21,p.23.
(55)Henry Hansmann & Ugo Mattei,The Functions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis,New York University Law Review,May,1998.
(56)一般情况下受信义务分为“忠实义务”和“注意义务”(duty of care)，但我国法律使用的是“勤勉义务”，“注意义务”与“勤勉义务”可做同意解释。
(57)See Harold Marsh,Jr.,Are Directors Trustees? Conflicts of Interest and Corporate Morality,22 Bus.Law 35,1966.
(58)See Steven L.Schwarcz,Rethinking a Corporation's Obligations to Creditors,17 Cardozo L.Rev.647,1996,p.684.
(59)See Steven L.Schwarcz,Commercial Trusts as Business Organizations:An Invitation to Comparatists,Duke J.of Comp.& Int'l L,2003,p.335.
(60)参见张建棣：“信托收益所得税法律制度研究”，中国政法大学2002年博士论文，第17页。
(61)See Richard Edwards & Nigel Stockwell,Trusts and Equity (5[th] edition),London:Pearson Education Limited,2002,p.54.
(62)关于信托纳税义务的理论主要有两种：信托应税实体理论和信托导管理论。应税实体理论认为信托拥有独立的法律人格，因此应对信托本身独立课税。在这种情况下，受托人被视为与受托资产相分离的自然人实体，信托所得税的计算不因受托人个人纳税地位和受托人的变更而改变，而受益人从信托获取的收益可以不纳税。导管理论则认为信托只是作为委托人和受益人之间单纯的财产输送管道，应由受益人对信托财产带来的纳税责任承担义务，委托人和受托人作为利益的传输媒介不予课税（参见李青云：《信托税收政策与制度研究》，中国税务出版社2006年版，第93页）。
(63)同上，第180页。
(64)一般企业的投资所得必须在支付完税款之后才能继续用来再投资。而在一些免于征收资本利得税和所得税的商事信托中，投资所得的资本可以立即再用来进行投资，故资金的周转率会大为提高。
(65)参见方嘉麟：《信托法制理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第30～31页。
(66)See Sheldon A.Jones et al.,The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies,13 Del.J.Corp.L.422,1988.
(67)See George Gleason Bogert & George Taylor Bogert,The Law of Trusts And Trustees § 543,rev.2d ed.1993,p.217.
(68)See John H.Langbein,Questioning the Trust Law Duty of Loyalty:Sole Interest or Best Interest? 114 YALE.L.J.,2005.
(69)See Puma v.Marriott,283 A.2d 693 (Del.Ch.1971); Harriman v.B.L.du PANT DE Nemourn & Co.,411 F.Supp 138,142 (D.Del.1975); Rosenblstt v.Getty Oil Company,493 A.2d 929 (Del.1985).
(70)See Guci v.Loft,Inc.5A.2d 503,510(Del.1939); Imarsh's California Corporation Law §§ 11.7,11.9 (3d ed.1990) .
(71)See Principles of Corporate Governance,§ 5.02.
(72)参见Principles of Corporate Governance，§ 5.02(a)(1)、《美国商业公司法(MBCA)》第8.60条、1985年《英国公司法》第317条、英国《示范公司章程》第85条。
(73)参见Principles of Corporate Governance，§ 5.02(a)(2)(B)、《美国商业公司法(MBCA)》第8.62条、美国法学会《公司治理原则》第5.02条。
(74)See Principles of Corporate Governance,§ 5.02 (a)(2)(A).
(75)See Principles of Corporate Governance,§ 5.02 (b).
(76)See Delaware Business Trust Act,66 Del.Laws279 (1988).
(77]Irving S.Schloss,Some Undiscovered Country:The Business Trust and Estate Planning.22 Tax Mgmt.Ests.Gifts & Trs.J.83,1997,p.83.
(78)参见前注①，〔美〕亨利·汉斯曼、〔意〕乌哥·马太文。
(79)同上注。
(80)传统信托法上，在生前不可撤消信托中，委托人无权撤换受托人；而受益人要想更换受托人，也必须证明受托人有违信行为，且通过司法程序进行撤换。
(81)See David B.Parker & Anthony R.Mellows,the Modern Law of Trusts (5[th] edition),London:SWEET & MAXWELL,1983,p.262.
(82)如《信托法》第15条规定了信托财产与委托人其他资产的分离，第16条规定了受托人自有财产之间的分离，第34条规定了受托人承担支付信托利益的义务以信托财产为限。
(83)参见前注(13)，方嘉麟文。
(84)参见前注(27)，孙飞书，第40页。
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