[关键词]工程分包；法律风险；防范
作者简介：梁慧（1985年8月），女，汉族，山东济南人，经济师。
随着建筑市场法律环境的日趋规范和完善，合同管理工作在建筑企业中的地位也越来越重要，从公司的经营管理到项目的施工，无不以合同为基础。作为以合同管理为主线的建筑企业，要想做强做大，必先管理好项目，要想管理好项目，必先抓好合同管理。现针对基层建筑施工企业工程分包合同管理现状，分析其面临的突出法律风险及防控措施的可行性。
一、工程分包合同管理法律风险的体现
企业要增强自身实力，提升自身效益，就必须积极改善自身的工程合同管理工作，以增强企业在市场中的竞争力。就当前我国建筑领域现状及各施工企业实践情况来看，现阶段施工企业在工程合同管理中存在的突出法律风险主要体现在以下方面：
（一）合同签订和履行主体方面的风险
一是签订合同的主体与履行合同的主体不一致，典型的是以上级公司名义承包项目而以子公司的名义向下分包工程、履行合同义务，构成法律意义上的转包；二是分包队伍借用其他企业资质、冒用其他不知情企业的名义或者伪造其他企业证照、印章签订合同，导致发生问题后，企业只能向实际施工人追索，而无权向被冒用名义的企业主张权利；三是与无实力、抗风险能力低或信用差的单位甚至自然人签订合同，使企业的权益缺乏保障。
（二）合同效力方面的风险
一是转包或违法分包的合同无效，法院可以根据法律法规之规定及司法解释，收缴当事人已经取得的非法所得；没有资质的分包队伍借用资质签订合同，或者分包队伍超越资质范围、等级签订的合同无效；二是在合同义务转让或权利义务的概括转让中，转让行为没有征得原合同对方当事人的书面同意，或者合同权利转让中未书面通知原合同对方，导致合同转让行为无效；三是在合同中为第三人设定义务，未经第三人书面签认，导致该部分条款无效。
（三）合同内容和形式上存在问题所造成的风险
一是合同所列工程量存在漏项，而对漏项如何处理没有约定，往往导致纠纷；二是关于甲供材料款及其他需要在支付分包队伍工程款中予以扣除的费用，扣除的依据是发票、收据还是甲方的调拨单、转账单或者在此基础上增加一定比例的管理费，材料损耗及节约如何处理等，没有具体约定，容易产生分歧；三是关于工程量的签认，没有约定有权签字人和确认程序，极易发生纠纷。
（四）关于印章管理使用不当造成的风险
一是项目管理人员在分包队伍的购料合同或者机械设备租赁合同上加盖企业下属项目部印章，成为合同中的购料人、承租人或者担保人，一旦分包队伍不履行合同或者故意转嫁风险甚至与出卖人、出租人恶意串通，会给企业造成经济损失；二是允许施工队伍刻制和使用带有企业名称的“项目部”、“工区”、“施工处”等印章签订合同，企业都将难以摆脱法律上和经济上的责任，风险往往呈现难以控制的状态。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
（五）合同履行、变更、中止、转让、解除、终止中的风险
一是分包队伍拖延工期，或以停工、上访等方式要胁修改合同、调整价款，致使合同不能按约定履行；二是合同变更后，对变更后的事宜没有及时签订书面变更或补充协议；三是业主以拒付工程款等作为条件，要求签订权利义务转让合同，由其下属企业或实力较弱的其他主体承担合同义务；四是由于种种原因致使合同不能履行时，没有及时签订变更、中止、解决或终止合同的协议。
二、工程分包合同风险的防控措施
合同是企业经济效益的源头，合同管理始终是企业管理的重要内容之一，需要长抓不懈。加强合同管理和合同的法律审核把关，是提升企业经营管理水平的重要基础，也是控制企业经营法律风险的关键环节。因此，对项目合同管理法律风险控制，应从源头抓起，切实解决合同管理中“重订立轻履行、重实体轻程序、重业务轻法律”等问题，重视合同管理的各个环节，搞好合同从签订到履行完毕全过程的管理工作。具体如下：
（一）严格合同主体资格的审查。即严格审查合同的主体是否具备工程要求的相应资质；是否有足够的履约能力。杜绝无资质的企业承接建设工程，或低资质的建筑企业资质不符的企业承接建设工程的行为。
（二）严格合同评审程序，规范合同审查标准，落实合同评审意见，提高合同审查质量。合同的评审均应当采取会议的方式进行，如实形成评审记录。参与评审的部门要签署明确的意见，明确建议修改的内容，不能简单地表示“不合理”、“有风险”等。在评审中有不用意见的，应严格按照评审意见修改完善或说明不能按评审意见修改的原因及风险防控措施，避免合同评审流于形式。
（三）确保合同内容严谨，不存在漏洞。对涉及双方利益的重要事项：清单工作量及单价、工程变更签证、代扣或代付款项的依据和手续、违约金数额及上限、外部审计、管辖法院等，合同中要全面、具体、明确地反映出来，避免给对方以可乘之机。
（四）加强印章及与此相关的风险防范和控制工作。严格印章管理，在任何情况下不得允许分包队伍刻制带有企业名称的印章，更不能将印章交分包队伍保管使用；不得以任何理由在分包队伍的买卖、机械设备租赁等合同上签字或加盖印章；不得允许分包队伍以企业或项目部的任何名义对外签订合同或从事可能给企业带来经济和法律责任的行为；未经依法授权，严禁为分包队伍或其他单位提供任何形式的担保。
（五）加强合同履行、变更、中止、转让、解除、终止中的风险防范和控制工作。当合同因故不能履行时，要及时签订合同变更、中止、解除或终止等的协议。当合同发生变更时，要及时签订变更协议，对发生变化的事项做出新的约定。当合同权利义务概括转让或义务转让时，由原合同各方和合同权利义务的受让方一起签订合同权利义务转让协议，当转让的只是合同权利时要及时书面通知原合同对方当事人。发现对方有违约的可能或已经发生违约行为，应及时采取措施，包括但不限于要求对方履行合同、追究对方违约责任、要求对方赔偿我方损失、对违约的队伍予以清退、及时采取法律措施等。
（六）重视合同基础资料的管理工作，全面推广项目合同综合管理信息系统。注意招投标文件，合同履行过程中就工期、安全、质量、工程计量、价款结算、付款及委托付款、变更设计、索赔等资料形成，做好往来的函件、传真、文件、会议记录、纪要、工程日志等基础资料的编制、收集、整理、保存工作。
综上所述，对建筑企业来说，项目合同管理是一项全方位、全过程的管理工作，全部的经营成果也离不开合同，西方有句谚语，“财富的一半来自合同”，加强和完善工程分包的合同签约、履约、管理，有效控制项目风险，对企业维护合法权益，实现利润最大化具有重大意义。
参考文献
[1]崔毅.简析国有企业合同管理中的法律风险记忆防范 [J].现代国企研究，2016（2）.
[2]胡樱．浅谈加强企业合同管理防控化解法律风险[J]．中国商论，2017（8）．
论文作者:梁慧
论文发表刊物:《科技中国》2018年4期
论文发表时间:2018/8/10
标签：合同论文; 风险论文; 合同管理论文; 企业论文; 法律论文; 队伍论文; 工程论文; 《科技中国》2018年4期论文;