两岸食品安全犯罪刑事立法比较研究，本文主要内容关键词为：食品安全论文,两岸论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，中国大陆食品安全事件频频发生，且呈愈演愈烈之势。从2005年的“苏丹红事件”到2006年的“毒比目鱼事件”，从2008年的“三鹿奶粉事件”到2011年的“瘦肉精事件”再到最近的“上海松江死猪事件”，食品安全问题已然引起了全社会广泛关注。“民以食为天，食以安为先”，随着食品安全事件屡屡曝光，人们对日常饮食越来越缺乏“安全感”。2010年6月，大陆相关机构对全国12个城市展开公众安全感调查。结果显示，在社会治安等11项安全问题调查问卷中，食品安全以72％的高比例，成为被调查者最担心的安全隐患。①又据《2010-2011年消费者食品安全信心报告》显示，近七成的受访者表示对当前食品安全没有安全感。② 食品安全与民众生活息息相关，食品安全问题关乎社会稳定与民族未来。据2014年2月19日“国家食品安全风险评估中心”公布的数据显示，中国每年由致病菌引起的报告病例数约占食源性疾病报告人数的40％至50％。按照世界卫生组织(WHO)对发展中国家食源性疾病的漏报率95％以上的估计原则，保守估计中国每年发生的食源性疾病暴发事件约数十万起，发病数约千万人次。③事实上，“黑心食品”不仅出现在转型时期的中国大陆，台湾地区也面临着同样的困扰与不安，诸如发生于2013年10月的“黑心油事件”，在岛内即引发强烈不安。④作为完整的食品安全法律体系之重要组成部分，也作为整个法律体系的保障法，刑法自应对此作出及时且理性的反应，以确保食品安全“生命线”。在中国大陆九次有计划地刑法修订过程中，⑤2011年的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)有关食品安全犯罪的修订变化之剧、幅度之大，堪称历次之最。与此同时，台湾地区2013年6月、2014年2月分别对原“食品卫生管理法”及新的“食品卫生管理法”进行了系列修订，形成了现行的“食品安全卫生管理法”。在历次修法过程中，立法者对其中附属刑法规范进行了大幅度修订，进一步完善了危害食品安全犯罪的刑事法律体系。 本文主要运用比较法的方法，从立法论的角度对海峡两岸食品安全犯罪的刑事立法展开研究。文章首先就两岸食品安全犯罪刑事立法近况作相应介绍，分析、梳理其各自立法特点与趋势；其次，以两岸食品安全犯罪立法为蓝本，对两岸食品安全犯罪之立法指导政策、立法模式、罪名体系与罪刑结构进行比较；最后，以台湾地区食品安全犯罪刑事立法为参照，在反思性研究近来大陆学界有关完善食品安全犯罪立法诸建议的基础上，就食品安全犯罪立法修订理念、罪名体系构建及立法技术诸方面提出若干管窥之见。 一、两岸食品安全犯罪之刑事立法近况 (一)中国大陆《刑法修正案(八)》有关食品安全犯罪之变化 大陆刑法学界通常根据危害行为与食品安全的密切关系和对食品安全法益侵犯的程度，将食品安全犯罪所涉罪名区分为危害食品安全之基本犯罪和危害食品安全之延伸犯罪。前者包括生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产销售有毒有害食品罪以及食品监管渎职罪等三个罪名；后者则包括诸如生产、销售伪劣产品罪；非法经营罪；虚假广告罪；生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪乃至以其他危险方法危害公共安全罪等。⑥本文主要围绕《刑法修正案(八)》中典型的、基本的三种食品安全犯罪展开。 整体来看，《刑法修正案八》就危害食品安全犯罪之修订，基本呈下述特点：其一，拓宽了刑法规制食品安全犯罪的范围，甚至不惜牺牲刑法的明确性而频繁使用内涵不清、外延不明的兜底性条款；其二，不惜打破刑罚体系的内在协调，极速提升食品安全犯罪的自由刑，甚至为此配置毫无裁量空间的“天价”罚金刑。上述立法修订虽可谓“迫于形势”，但从学理上不无深入检讨之必要，而省思之契机最便宜者莫过于借助“他山之石”。 (二)中国台湾地区食品安全犯罪之刑法规制 与大陆不同，台湾地区有关食品安全犯罪的刑事立法不限于刑法典，在现行“刑法”之外，台湾地区的“畜牧法”第38条以及“食品安全卫生管理法”第49条以附属刑法的形式分别就畜牧业领域与食品生产、运输、经营等领域的犯罪行为设置了罚则。⑦ 1.台湾地区“刑法”第191、191条之1相关犯罪明晰 台湾地区“刑法”第191条与191条之1分别规定了制贩、陈列妨害卫生物品罪与毒化饮食物品罪。所谓制贩、陈列妨害卫生物品罪，是指制造、贩卖或者意图贩卖而陈列对人体健康有不良作用的物品的行为；毒化饮食物品罪，是指向他人公开陈列、贩卖的饮食物品或其他物品渗入、添加或涂抹有害人体健康的物质，或者将含有危害人体健康的物品混杂于公开陈列、贩卖的饮食物品或其他物品中的行为。其中，第191条之1系1999年第十次修法新增条文，关于其增订理由，认为：“近来发生不法歹徒仿日本千面人于市面流通物品内下毒以勒索厂商巨款案件，严重破坏社会安宁及危害消费者大众生命安全，亟应加以遏制。对于此种不法行为，虽有刑法第446条恐吓取财罪可兹适用，惟刑度过轻，难以发挥遏制作用，遂增列处罚专条。又，仿日本千面人与食品下毒案件，极易造成死伤等严重后果，故增订因而致人于死或重伤之结果加重犯及未遂犯之处罚规定，以期适用。”⑧ 2.台湾地区“畜牧法”第38条相关犯罪解读 台湾地区“畜牧法”第38条第2款规定，“有前款各情形之一者，情节重大或一年内再犯者，处三年以下有期徒刑或并科新台币三十万元以下罚金。”而同条第1款规定：“有下列情形之一者，处新台币十万元以上五十万元以下罚锾：一、违反第十二条之一规定，擅自推广、利用未经田间试验、生物安全性评估涉及遗传物质转置之种畜禽或种原者。二、违反第二十九条第一项规定，擅自于屠宰场外屠宰或其屠宰未经依同条第二项规定检查者。三、违反第三十二条第一项规定，将未经屠宰卫生检查或经检查为不合格之屠体或内脏供人食用或意图供人食用而分切、加工、运输、贮存或贩卖者。四、擅自变更或伪造第三十二条第四项所定之屠宰卫生检查合格标志者。”申言之，该附属刑法规范主要针对三类严重违法行为：其一，违反法律规定，擅自推广、利用未经田间试验、生物安全性评估及遗传物质转置之种畜禽或种原；其二，基于供人食用之意图，对未经屠宰卫生检查或经检查为不合格之屠体、内脏为分切、加工、运输、储存以及贩卖等非法行为；其三，违反法律规定，擅自变更或伪造相关屠宰卫生检查合格标志的行为。惟仅有上述行为或尚不构成犯罪，仍需具备情节重大或一年内再犯之情形。因“情节重大”与“一年内再犯”无疑属于此类犯罪的构成要件要素，故学者认为，《畜牧法》第38条所规定之犯罪类型属于抽象危险犯。⑨ 3.台湾地区“食品安全卫生管理法”第49条相关犯罪解析 2013年6月19日，修订后的“食品卫生管理法”第49条以附属刑法形式系统规定了诸般严重危害食品安全的犯罪行为，并设置了内在相互衔接的罚则。⑩2014年2月，立法者对“食品卫生管理法”中相关条文进行再完善，形成了新的“食品安全卫生管理法”。与2002年的“食品卫生管理法”相比，修订后的“食品安全卫生管理法”有关危害食品卫生安全犯罪的规定呈下述特点：首先，就危害食品安全犯罪类型而言，旧的“食品卫生管理法”第34条规定“有第三十一条至前条行为，致危害人体健康者，处……”。而新法第49条第1款则规定：“有第十五条第一向第七款、第十款行为者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币八百万元以下罚金。”依法理分析可知，旧法第34条所规定之食品安全犯罪系具体危险犯，新法第49条第1款则系举动犯中的抽象危险犯。具体危险犯是指在个案上，已经引起刑法保护客体的危险，此危险状态可以在经验上被感知。具体危险犯属于结果犯。后者是指行为引起经验上可以感知的结果，构成要件才算该当。举动犯则指特定的行为方式出现，无须有任何可以感知的变动，不必有任何结果发生，构成要件即已该当。而举动犯当中，抽象危险犯是最重要的范畴。(11)据此可推知，与旧法相比，新法明显降低了食品安全犯罪入罪的门槛。其次，与旧法相比，新法中相关犯罪的法定刑明显提升：一方面，此类犯罪的基本犯的法定刑(包括自由刑与罚金刑)设置上，新法明显高于旧法；另一方面，刑法根据行为危害程度的差异，设置了等级有别的结果加重犯，配置了轻重不同的法定刑幅度。 二、两岸食品安全犯罪之罪刑结构比较 基于同一性与可比性要求，有关两岸食品安全犯罪比较的规范实像，均选择了各自危害食品安全的典型犯罪，即大陆《刑法》之143、144条，台湾地区“刑法”之191、191之1以及“畜牧法”第38条、“食品安全卫生管理法”第49条；且根据各自犯罪构成要件的类似性，基本以大陆《刑法》之143条对应于台湾地区“刑法”第191条、“畜牧法”第38条以及“食品安全卫生管理法”第49条，而大陆《刑法》第144条则对应于台湾地区“刑法”第191条之1。有关罪刑结构的比较，主要从犯罪侵害之客体(或法益)、实行行为及其类型、行为对象、主观罪过以及刑罚配置方面展开。 (一)侵害法益之比较及启示 1.侵害法益比较 大陆《刑法》有关危害食品安全之典型犯罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第一节“生产、销售伪劣商品罪”中。根据大陆学界通说，上述两罪之犯罪客体系复杂客体，犯罪行为不仅危害了不特定多数人的生命和健康安全，同时还破坏了国家食品卫生监督管理秩序，惟在何者为主要客体、何者为次要客体问题上仍存争议。(12)而台湾地区相关刑事立法并不局限于现行“刑法”，在刑法典之外，台湾地区的“畜牧法”、“食品安全卫生管理法”中均以附属刑法条文的形式规定了相关犯罪。就台湾地区“刑法”中制销、陈列妨害卫生物品罪与毒化饮食物品罪之体系归属来看，上述两罪被规定在刑法第十一章公共危险罪内。通说认为，此类犯罪关系人身之健康与生命之安全，社会安宁及危害消费者大众生命安全。(13)申言之，上述两罪所侵害之共同法益为公共安全，即不特定多数人的生命、身体或财产安全。“畜牧法”与“食品安全卫生管理法”中相关附属刑法规范所涉犯罪在本质上与上述两罪无异，故其侵害 2.启示 围绕台湾地区危害食品安全犯罪之侵害法益的比较，有两点值得引起我们(内地刑法学者)思考：其一，危害食品安全犯罪所侵害的法益到底为何?如系复杂客体，则何者优先；危害食品安全犯罪保护法益的确定，首先关系到对相关罪名的刑法解释，影响刑法规范的规制效应。与此相关联者，保护法益的确立关乎该类犯罪在刑法分则体系归属上如何安排，即应归属于刑法分则第二章之危害公共安全犯罪，抑或维持现行体系之安排。其二，从立法体例上考察，是继续坚持统一刑法典的立法体例，抑或应允许在刑法典之外存在附属刑法乃至单行刑法。毕竟统一刑法典的立法例虽有其优势，但社会生活领域的多样化、专业化与应时化决定了刑法规制实像的复杂性，统一刑法典恐不能完全满足这种现代社会生活的需要。在统一刑法典之外，或许有必要考虑多元化的刑事立法体例。 (二)构成要件行为样态之比较及启示 1.行为样态比较 大陆刑法第143条、144条之生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪，就构成要件行为属性而言，此类行为严重违反了国家食品安全管理法规，即行为的违法性是构成本罪的前提。(14)从行为样态上分析，仅限于围绕特定对象进行的生产、销售或非法掺入行为；从行为不法程度与基本犯类型的内在关联上考察，行为构成生产、销售不符合安全标准食品罪(基本犯)，必须“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，即本罪之基本犯属于具体危险犯；根据刑法有关生产、销售有毒、有害食品罪的规定，本罪系抽象危险犯(举动犯)，只要实施了非法掺入或销售行为即构成本罪之基本犯，无需考虑行为是否足以引发某种危险。反观台湾地区刑法与附属刑法相关规定，首先，就危害食品安全之行为样态而言，种类繁多，包括：(1)围绕“特定行为对象”实施的制造、加工、调配、包装、运送、贮存、贩卖、输入、输出、作为赠品或公开陈列行为；(2)违反主管机关有关食品添加物之规定标准，非法添加食品添加物的行为。(3)对食品或食品添加物为不实、夸张或易造成误解之广告宣传行为；(4)食品业者存在不符合食品安全管制系统相关规定之行为者；(5)拒绝主管机关之命令，对特定饮食物品或其他物品不为回收、销毁行为；等。其次，就台湾地区危害食品安全犯罪之基本犯而言，若坚持在抽象危险犯属于举动犯的意义上考察，(15)则此类犯罪之基本犯皆为举动犯，即行为构成犯罪勿需考虑是否足以“致生公共危险”。 2.启示 从危害食品安全行为展开的比较，可提供两点启示：其一，两岸刑事立法中危害食品安全犯罪的行为样态差异较大：大陆地区危害食品安全犯罪行为基本限定在生产、销售两大类，而台湾地区危害食品安全犯罪行为类型众多，所涉甚广，基本涵盖了“从农田到餐桌”，甚至及于饮食物品或其他物品之回收与销毁，法网之密，远甚于大陆刑法。立足严密刑事法网的角度，若欲创设新的罪名自当考虑在食品的生产与销售环节之前与之后的链条上延伸。其二，两岸危害食品安全犯罪虽均存在结果加重犯之规定，但就此类犯罪之基本犯而言，台湾地区皆为举动犯(抽象危险犯)，而大陆则抽象危险犯与具体危险犯参半。由此可见，从危害食品安全犯罪之基本犯成立条件上考量，台湾地区入罪门槛亦较大陆低。在此，作为严密刑事法网、使得刑法较早介入危害食品安全活动的另一种可能的选择是，规定较多的抽象危险犯，而不是迟迟等待危害结果发生甚或扩大后的事后加重惩罚。 (三)犯罪行为对象之比较及启示 1.行为对象比较 根据大陆刑法第143、144条之规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪及生产、销售有毒、有害食品罪的行为对象分别为不符合安全标准的食品与有毒、有害的食品，即不同程度有害于人体健康的食品。大陆新修订的《食品安全法》第28条，较为详尽的列举了不符合安全标准的食品的范围，(16)且该法第99条明确区分了食品与食品添加剂、用于食品的包装材料和容器等概念。据此，若刑法严格援引食品安全法中有关食品概念与外延的厘定，则刑法第143条之生产、销售不符合安全标准的食品罪以及第144条之生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象并不包括食品添加剂、用于食品的包装材料和容器，更不可能包括诸如添加甲醛的衣服等“其他物品”。反观台湾地区相关刑事立法，危害食品安全犯罪之犯罪对象不仅包括妨害卫生或被毒化的饮食物品，还包括用于饮食之外的其他物品，如过量的食品添加剂或色素，甚至包括药品、化妆品、玩具、香皂、牙膏等。(17)此外，根据“食品安全卫生管理法”及“畜牧法”之相关规定，有毒化或足以危害健康作用的食品器具、食品容器或包装、食品用洗洁剂，依法应予回收、销毁之特定物品，以及未经田间试验、生物安全性评估涉及遗传物种转置之种畜禽或种原、未经屠宰卫生检查或经检查为不合格之屠体或内脏、屠宰卫生检查合格标志等，均属危害食品安全犯罪的犯罪对象。 2.启示 仅就危害食品安全之典型犯罪来看，台湾地区危害食品安全犯罪之犯罪对象，外延明显较大陆刑法广：不仅包括供人饮食之食品，而且包括非饮食用途之其他物品；不仅包含食品，还包括与食品生产、加工、经营密切相关之其他物品，如食品添加剂、食品包装器具，甚至延伸至依法应予回收、销毁之物品等。众所周知，行为对象与构成要件行为密切相关，犯罪对象外延宽泛即意味着刑法在更为广阔的层面“关照”着食品安全领域的严重违法行为。值得我们深入思考的问题是，为严密刑事法网，在刑事立法上，是否有必要扩张危害食品安全犯罪之行为对象。当然，在此需要特别警惕的是防止盲目借鉴。详言之，我国刑法有关食品安全犯罪的相关行为对象的厘定字面上或许较为狭窄，但若能通过刑法解释将相关对象能够囊括进来，则无须劳师动众、专门立法，以防出现立法过剩。此外，应当注意与食品安全犯罪相关的不同刑法规范、不同犯罪之间的交叉与竞合关系，在罪刑法定原则的指导下，运用体系解释的方法，尽可能拓宽现有食品安全犯罪刑法规范的规制范围。 (四)犯罪主观罪过之比较及启示 1.主观罪过比较 有关中国大陆《刑法》第143、144条之生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的主观罪过形式，通说认为，上述两罪的主观罪过形式均系故意，过失不构成本罪。(18)囿于此类犯罪仅处罚故意犯，而故意犯的认定，尤其要求行为人对诸如“有毒、有害性”有明确认识，但这一点不仅在理论上存在激烈的争论，而且对司法机关的举证也是巨大的挑战，因为在刑法不处罚过失犯的背景下，若故意犯罪举证不成功，则意味着行为人无罪，但对此等严重危害社会的行为不能予以刑法规制，却又严重背离民众的法感情。故不排除原本是过失行为，最终却被认定为故意犯罪，或者将此罪认定为彼罪。(19)台湾地区“刑法”第191、191之1中所列之基本犯罪主观罪过形式为故意，并不处罚过失。但“食品安全卫生管理法”第49条第4款却明确规定，过失犯第一项、第二项之罪者，亦得处罚。两厢比照可知，在危害食品安全犯罪方面，大陆刑法仅处罚故意犯，而台湾地区刑事立法则不仅处罚故意犯，也在较为广泛的层面处罚过失犯罪。 2.启示 众所周知，刑法以处罚故意犯为原则、处罚过失为例外。大量的过失行为纳入刑法规制视野，即意味着刑事法网的严密化；又因过失犯罪中，行为人主观上并不存在明确的规范违反意识，折射出主观恶性与人身危险性较低，故刑法即使处罚过失犯，也较故意犯轻。台湾地区刑事立法在危害食品安全犯罪领域不仅处罚故意犯，而且处罚过失犯罪，整体上呈现了“较为严密的刑事法网、较为温和的刑事惩罚”，此一点值得引起我们注意。事实上，过失实施的危害食品安全的行为造成的危害结果甚至更为严重，在食品安全领域一味坚持以处罚故意犯为原则，或许实现了刑法的谦抑性，却恐怕背离了刑法的基本任务——保护法益。更何况，如若在立法上一味坚持此类犯罪只处罚故意犯其可能的结果要么是检察机关举证乏力，相关主体“有组织地不负责任”，要么是检察机关与审判机关迫于民众对惩罚的需求与社会舆论的压力，自动降低证明的标准甚或无视证据的证明力而强行出入人罪，但无论如何，这都会或者有违实体正义，或者有损程序公正。 (五)危害食品安全犯罪刑罚配置比较及启示 因此类犯罪不法结果及其程度的差别性，使得此类犯罪刑罚配置亦呈等级化，故比较过程区分为基本犯之法定刑比较与结果加重犯之加重法定刑比较。 1.基本犯之法定刑比较 首先，就大陆《刑法》第143条与台湾地区“刑法”第191条及附属刑法中相关犯罪之法定刑比较来看，呈如下特点：其一，基本犯之法定刑幅度中，最高刑与最低刑之比较。台湾地区最高刑较大陆高：台湾地区为七年有期徒刑，大陆则为三年有期徒刑；但台湾地区法定最低刑则较大陆低：大陆地区为拘役且并处罚金，而台湾地多数为罚金刑。其二，就罚金刑(20)之数额来看，大陆刑法中本罪之罚金刑并无数额限制，立法呈“上不封顶”之势；而台湾地区罚金数额相对确定；其三，就罚金刑科处方式而言，大陆地区为必并科制，在是否科处罚金刑问题上法官无自由裁量权；台湾地区相关犯罪之罚金刑多与自由刑并列选科，是否选科罚金由法官自由裁量。 其次，就大陆刑法第144条与台湾地区刑法第191条之1所涉犯罪之法定刑比较来看，台湾地区刑法中毒化饮食物品罪之基本犯的法定刑最高为七年有期徒刑，而大陆刑法则为五年有期徒刑，且并处罚金。即，此罪基本犯之最高自由刑而言，台湾地区高于大陆；但就罚金刑来看，台湾地区的毒化饮食物品罪却并未配置罚金刑。 2.结果加重犯之加重法定刑比较 此部分两岸刑事立法有相似之处：均根据危害结果之程度差异(基本遵循致人重伤与致人于死两种情形)，设置相应法定刑；部分场合，法定刑设置相差并不悬殊，甚至趋以一致。例如，大陆刑法第143条与台湾地区“食品安全卫生管理法”第49条第3款之结果加重犯的法定刑配置。就其差别而言，主要体现在以下两方面：其一，生产、销售有毒、有害食品罪与毒化饮食物品罪在“致人于死类”加重结果情形下，两岸法定刑配置相差较为悬殊：前者为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，而后者则为“无期徒刑或七年以上有期徒刑”，大陆刑罚配置明显重于台湾。其二，在罚金刑设置方面，大陆均为并处罚金制，甚至规定了没收财产；台湾地区基本以选处罚金制为主，部分情形，甚至没有规定罚金刑。 3.启示 整体来看，在刑罚配置方面，大陆刑事立法明显呈重刑化趋势，尤其在此类犯罪之两极，即基本犯与致人于死类之最为严重的不法情形下，大陆重刑化色彩尤为明显，例如，完全取消该类犯罪罚金刑的上限、配置没收财产刑，甚至不惜动用死刑。从立法技术上看，在结果加重犯设置方面，大陆刑法偏好使用“后果特别严重”、“有其他特别严重情节”等非常模糊的语词，而台湾地区此类犯罪结果加重之情形仅限定于“致人重伤”、“致人于死”两种。值得引起我们反思者有二：其一，经济犯罪领域是否有必要配置死刑、其犯罪预防效果是否如其所愿；上述检讨在我国正有计划、有步骤的逐渐废除死刑的发展趋势下，显得格外必要。其二，法定刑升格条件过分模糊，是否有违罪刑法定原则之明确性要求。立法的模糊性已然成为我国刑事立法的一大痼弊，这不仅严重违背了罪刑法定原则所要求的明确性，而且导致司法实践的诸多乱象：司法不统一，消极司法，依靠请示办案、等待司法解释办案等。 (六)小结 综上，在两岸食品犯罪刑事立法比较过程中，以下三点特别值得关注：其一，在食品安全犯罪立法模式方面，大陆奉行法典化单一立法体例，而台湾地区则呈刑法典与附属刑法并存，即双轨制运行。其二，在食品安全犯罪的罪刑结构方面，整体来看，大陆刑事立法呈“厉而不严”之势，台湾地区刑事立法则呈“罪密刑缓”之状。其三，就相关刑事立法技术而言，台湾地区相关刑事立法明确而具体，可操作性强；大陆地区刑事立法过度原则，缺乏可操性。 三、大陆食品安全犯罪刑事立法之完善——以台湾地区为参照 (一)食品安全犯罪立法模式由“单轨制”转向“双轨制” 台湾地区不仅在其“刑法”中规定了食品安全犯罪，与此同时，“食品安全卫生管理法”、“畜牧法”中也存在大量附属刑法规范，实行双轨制的刑事立法模式。反观大陆刑事立法，“因长期受大一统传统文化的影响，立法者过于自信理性的力量以及过度追求法典统一的完美性……试图通过一部统一、完整的刑法典将我国社会生活中所有的犯罪类型都纳入刑事法治的轨道，以此来应对多样复杂的社会生活……”。(21)大一统的法典式立法模式确实能够较为有效的发挥刑法的威慑力，有利于预防犯罪，有助于司法机关适用刑法，(22)也便于学术研究。但现在看来，统一刑法典的立法模式基本满足社会关系较为简单的自然经济时代的需要，却与风险社会国家基于管控风险之需要而在各种附属刑法中设置大量法定犯之现实背离。(23)台湾地区食品安全犯罪之刑事立法模式即是典范，其“刑法”中有关食品安全犯罪的规定仅为191与191之1两个条文，而大量的危害食品安全犯罪被规定在“食品安全卫生管理法”与“畜牧法”中。这种立法模式不仅在于能使刑法典相对稳定，而且也有利于在刑罚设计上有所区分，更有利于法定犯的司法适用以及更好地发挥刑法预防犯罪的作用。(24)因此，笔者以为，伴随着法定犯的激增，必将出现刑法典与附属刑法甚至单行刑法并存的二元甚至多元刑事立法模式。具体到食品安全犯罪方面，我们可效仿台湾地区刑事立法，在《食品安全法》、《农产品质量安全管理法》乃至《药品管理法》等法律中规定与食品安全相关之刑法规范。 (二)刑事立法政策应由“厉而不严”转向“罪密刑缓” 受传统“乱世用重典”思想影响，面对食品安全犯罪频发的势头，民众与立法者很容易被感性误导，陷入立法盲动。甚至在部分学者看来，加重对食品安全犯罪行为的惩处力度，增设食品安全渎职罪对从根本上解决罚过放行、以罚代刑，预防行政执法人员徇私舞弊将产生积极作用。(25)在笔者看来，仓促立(修)法，恐不能合理地组织对危害食品安全犯罪的反击，如此立法亦恐有负众望。承上所述，不论从立法沿革层面还是比较法的角度观察，大陆《刑法修正案(八)》有关食品安全犯罪之修订基本呈趋严之势。立法者过度寄希望通过重刑出击，以收犯罪预防之效，但历史与当下食品安全犯罪频发的现实也一再证明，这只不过是立法者的一厢情愿，甚至是“臆想”。诚如贝卡利亚所言：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性和不可避免性。”(26)在重刑威慑之下，犯罪分子之所以仍愿以身犯险，更多是因为他们认为不被发现的几率远高于被发现的可能。行为人之所以会存在主观假想，恐怕更多是因选择性执法对人们预期的扰乱。(27)因此，对食品安全犯罪一味采取重刑主义并非有效之策，更非明智之举。 有鉴于此，窃以为，大陆刑法中危害食品安全犯罪的刑罚配置，整体上应由苛酷转向“宽缓”。详言之，其一，就危害食品犯罪安全的罚金刑数额而言，应当规定一个上限；就其科处方式而言，也不应一律规定为并处罚金制，还是应当为选处罚金制保留适当空间；其二，刑法第408条之1食品监管渎职罪的法定刑亟需合理回归。《刑法修正案八》新增之408条之1食品监管渎职罪与诸如环境监管失职罪、传染病防治失职罪类似，系特殊主体实施的渎职犯罪。就其危害结果而言，环境监管失职可能导致重大环境污染事故，公私财产遭受重大损失或造成重大的人身伤亡，而传染病防治失职行为则可能导致传染病传播、流行，危及不特定多数人的生命、健康安全，不可谓不严重，但其法定刑也仅为“三年以下有期徒刑或者拘役”、“三年以上七年以下有期徒刑”。反观环境监管失职罪，其法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”、“五年以上十年以下有期徒刑”。立足体系刑法观，基于危害食品安全犯罪与相关且危害相当犯罪的刑罚配置保持协调的考虑，在未来修法时也应考虑该罪法定刑的轻缓化。其三，立足逐步废除死刑的历史发展潮流，考虑到罪刑相当原则在经济犯罪中的贯彻，着眼于死刑预防经济犯罪的无效现实，或许应废除刑法第144条法定刑之死刑配置。有关严密大陆食品安全犯罪法网之议题，拟在下文展开。 (三)严密大陆食品安全犯罪法网之思考 1.一个与严密法网相关的立法技术上的问题及其检讨 大陆刑法上，包括危害食品安全犯罪在内的诸多法文中存在“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”等抽象规定。因为抽象，所以模糊，这一点立法者自己也清楚。之所以制定这样的立法，恐怕更多因立法者“父爱般的关怀”与自认为的“无限理性”在作祟，立法者要为法律规范，不，是惩罚一切立法时不曾想到、甚至不能想到的情形均寻找到实定法上的依据，此谓“罪刑法定”。这种毕其功于一役，“一网打尽”的立法思路及其实践，客观上似乎具有严密刑事法网的效果，却与罪刑法定原则的实质侧面——明确性严重相悖。或许可以说，明确性是相对的，通过司法解释若可确定其内涵，则不能认为该规定是模糊的。但诚如有学者所指出的，用语不明，纵有相关司法解释用以厘清这些不确定的用语，但是解释本身却又模棱两可，(28)依旧没有办法解决明确性不足的问题。(29)此外，上述做法在某种意义上恐怕是“二次立法”，更不能确保司法权没有僭越立法权。(30)反观台湾地区相关刑事立法，几乎看不到类似规定。我们不能讲台湾地区的刑事犯罪不严重，更不能说台湾地区的立法者没有先见之明、不够聪明。事实上，这种“保守”、“克制”的刑事立法态度值得欣赏。风险社会中的风险注定是一个变量，具体的风险量伴随着时间、地点的变化而变化，风险到危险或者实害的转化更需要一个过程。(31)法律尤其是刑法却以安定性为其基本品格，如此，风险社会中风险的“不确定性”和法律的“确定性”之间必将是一对矛盾，这种对立比以往还要激烈。这自然需立法者在保护法益与保障人权之间进行审慎的权衡，更不应在“罪刑法定”外衣下面，行侵犯人权之实。因此，透过包括危害食品安全犯罪在内的刑事立法，立法者必须相对清楚、明确的告知民众何者可为、何者被禁止，以便民众对其行为有所预期与安排，而不是以诸如“其他严重危害情形”、“其他特别严重危害情形”引导民众陷入猜测与缺乏预期的恐慌中。 2.大陆食品安全犯罪罪名体系完善 (1)有关危害食品安全犯罪在刑法分则中的体系归属 与台湾地区“刑法”将危害食品安全犯罪纳入危害公共安全犯罪中不同，大陆《刑法》则将其划归刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第一节“生产销售伪劣产品罪”中。对此，有学者认为，食品安全犯罪主要侵害的是不特定多数人的生命健康，故现行刑法对食品安全犯罪定位不合理，建议将其纳入刑法分则第二章危害公共安全罪中。(32)反对意见则认为，罪名在刑法分则体系中的归属不仅取决于犯罪所侵害之客体，同时也要考虑与其他罪名的关系以及立法技术问题，将危害食品安全犯罪置于破坏社会主义市场经济秩序犯罪中，既考虑到此类行为的经济属性，也考虑到此类行为与生产、销售伪劣产品犯罪的相似性，更何况本罪已被置于刑法分则第三章第一节，(33)紧紧衔接着前章之危害公共安全犯罪。立足体系刑法观，罪名在体系上的调整，牵一发而动全身，如若将危害食品安全犯罪由刑法分则第三章调至第二章，那么诸如药品类犯罪、与传染病相关之犯罪以及破坏环境犯罪是否也需要调整呢，毕竟后几类犯罪也危及到公共安全，其危害程度恐不亚于甚或远大于食品安全犯罪。因此，就食品安全犯罪体系归属而言，维持现行立法体例或许是妥当的。 (2)关于设置新罪名的思考 关于严密大陆食品安全犯罪之法网，基本可在下述两个维度上展开：拓展犯罪行为类型与扩张行为对象。 如前所述，台湾危害食品安全犯罪刑事立法中不仅有作为犯，而且规定了不作为犯；既有故意犯，也有过失犯；而作为犯中，基本犯罪均为举动犯。而大陆刑法中危害食品安全犯罪，均为作为犯，缺乏不作为犯之规定；仅处罚故意犯，而无过失犯之立法；作为犯中，一半为具体危险犯(结果犯)。以此为参照，从严密刑事法网的角度，笔者以为，下述立法建议值得考虑：增设过失危害食品安全犯罪(34)与拒不召回不安全食品罪，(35)将生产、销售不符合安全标准的食品罪由具体危险犯上升为抽象危险犯(举动犯)。(36)鉴于我国食品安全犯罪具体行为样态极为狭窄的现状——仅限于生产、经营，有学者建议用“经营”替代“销售”，以此来规范围绕不符合安全标准食品实施的种植、养殖、加工、包装、储藏、运输等一系列行为。(37)甚至有学者建言，效仿台湾地区刑事立法将危害食品安全犯罪的预备行为也纳入刑法规制范围。(38)对此，笔者不以为然。根据大陆刑法第20条，刑法原则上处罚一切预备犯。既如此，在危害食品安全犯罪中专设此一处罚预备罪之规定，显得不伦不类。另，围绕不符合安全标准食品或有毒、有害食品实施的种植、养殖、加工、运输等系列行为，或者属于相关犯罪之预备犯，或者系相关犯罪之共犯，如此，亦无专门规定之必要；更何况，诸如种植、养殖以及加工、包装等行为，完全可纳入生产、制造的范畴，并不存在解释论上的障碍。 鉴于大陆食品安全犯罪行为对象狭窄——仅限于食品，存在窄化刑法本来的规制面相之嫌。学界一致认为，应当拓宽此类犯罪的行为对象。对此，有学者建言，可考虑效仿台湾地区刑法第191条，增设生产、销售不符合安全标准食品器物罪；(39)有学者建议，应增补生产、经营不符合安全标准食用农产品罪。(40)但在我们看来，大陆《刑法》第143、144条虽未将经营上述物品纳入其规制视野，但完全可以将围绕上述物品实施的非法经营行为纳入与刑法第143、144条存在法条竞合关系的第140条，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。此外，有关农产品、畜禽之非法种(养)殖、经营以及非法使用食品添加剂等行为入刑问题，根据2013年“两高”联合发布的司法解释第8条第2款、第9条第2、3款规定，上述行为或可分别构成刑法第143、144条相应犯罪。事实上，上述司法解释也符合刑法解释的基本精神。因此，上述困扰本不足为虑。真正存在问题的是，刑法第144条将本罪的犯罪对象限于“掺入有毒、有害的非食品原料”而形成的食品。有毒、有害非食品原料包含两个要素：第一，添加在食品中的物质应当是非食品原料，而非食品原料；第二，被添加的物质是有毒或有害的，二者缺一不可。(41)据此，诸如在食品中添加有毒、有害的食品原料或者添加无毒、无害的非食品原料却导致食品毒化的情形均不构成本罪，充其量只构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。(42)另外，本罪中形成毒化食品的方式过分单一——仅限于“掺入”，不能覆盖除却掺入以外的其他方式。因此，笔者以为，一方面，应当修正其行为方式，将“掺入”修订为“渗入、添加或涂抹”；另一方面，扩大本罪的行为对象，将“有毒、有害的非食品原料”径行修改为“毒物”。 食品安全事件频发而危害后果不确定，极易引起民众普遍的焦虑与不安。在情感上，人们痛恨“黑心食品”经营者的唯利是图，强烈要求予以严惩；立法者恐怕也感同身受，基于平息众怒、迎合众望的考虑，难免“感情用事”，陷入立法盲动。正如有学者指出的：“刑法在食品的制造过程中，无法介入太深，也不能介入太早，否则生产者可能动辄得咎。但是，刑法也不能等待重大事件形成之后才介入。折中的做法是，立法者必须划定一道可受容许的危险界限……”(43)在构筑食品安全制度化建设过程中，指望通过严刑峻法实现对食品安全领域的全方位监控与规制，继而预防此类犯罪的发生，终将被证明是不切实际的幻想。事实上，有关食品安全的刑事立法只是食品安全法治领域的一环，构建良好的食品安全环境固然需要刑事立法的完善，却不能过分的寄予厚望，比较而言，多元的监管手段与途径或许才是科学合理的。诚如学者指出的，合理的监管模式应当是将强制监管与非强制监管、过程监管与结果监管、硬性手段与软性手段多方结合，以达到理想的监管效果。(44) 与台湾地区危害食品安全犯罪刑事立法相比，大陆相关刑事立法尚存精进之空间。以台湾地区相关立法为参照，大陆食品安全犯罪在刑事立法模式上应当由“单轨制”转向“双轨制”；在刑事立法政策上，应当由“厉而不严”转向“罪密刑缓”；在严密法网方面，不应寄希望于通过“兜底性条款”来填补法网漏洞；在罪名体系建构方面，应当注意现行刑法相关犯罪之间的内在关联性(竞合或牵连关系)，避免立法过剩；在刑罚结构调整方面，应取消死刑配置、为罚金刑设定相对明确的数额界限，保留罚金刑选择适用的空间。 注释： ①参见杜萌：《严惩危害食品安全犯罪亟须修订刑法》，《法制日报》2010年9月21日，第4版。 ②李少平：《危害食品安全犯罪刑法之规制研究》，载朱孝清主编：《社会管理创新与刑法变革》(下)，中国人民公安大学出版社2011年版，第1354页。 ③《我国每年暴发数十万起食源性疾病事件》，http：//finance.ifeng.com/a/20140219/11698181_0.shtml，2014年2月21日访问。 ④《台湾黑心油事件引发食品安全质疑》，http：//big5.taiwan.cn/plzhx/zht/201310/t20131024_5090125.htm，2014年2月21日访问。 ⑤包括2014年全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》，本次修法中基本未涉及食品安全犯罪。参见《刑法修正案(九)(草案)条文》，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm，2014年12月29日访问。 ⑥参见金泽刚：《危害食品安全犯罪的刑法规制——以危害食品安全犯罪的罪名体系为视角》，《法治研究》2013年第5期，第19页；胡洪春：《浅论危害食品安全犯罪的刑法规制》，《犯罪研究》2012年第1期，第2-4页；田禾：《论中国刑事法中的食品安全犯罪及其制裁》，《江海学刊》2009年第6期，第139页；刘伟：《风险社会语境下我国危害食品安全犯罪刑事立法的转型》，《中国刑事法杂志》2011年第11期，第4页。惟需指出者有二：其一，有关危害食品安全犯罪之类型称谓不一，有人言“本罪与关联犯罪”，有人谓“典型的食品安全犯罪与非典型的食品安全犯罪”；其二，学者间有关危害食品安全之延伸犯罪，看法略存差异。笔者以为，主张生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪作为危害食品安全之基本犯罪，固然没错，但将食品监管渎职罪此一典型的渎职犯罪亦纳入食品安全之基本犯罪核心范畴恐有不妥，故将其划入危害食品安全犯罪之关联犯罪或许真正实现了正本清源。但考虑到本罪系大陆《刑法》新增的与食品安全犯罪密切相关之罪名，故在此一并介绍。 ⑦与大陆学者所称“危害食品安全之延伸犯罪”相对应，台湾地区“刑法”中相关犯罪还包括“刑法”第130条的废弛职务酿成灾害罪、第276条的过失致死罪、第284条的过失伤害罪以及刑法第246条之恐吓取财罪。本文主要研究台湾地区刑事立法中危害食品安全犯罪之基本犯罪。 ⑧许玉秀主编：《刑法》，台湾新学林出版股份有限公司2012年版，第433页。 ⑨参见李圣杰：《黑心食品所涉及的刑法思考——评析金华市金东区人民法院(2004)金东刑再初字第一号判决》，《月旦民商法》2006年第13期，第173-174页。 ⑩《食品安全卫生管理法》第四十九条规定：“有第十五条第一项第七款、第十款行为者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币八百万元以下罚金。有第四十四条至前条行为，致危害人体健康者，处七年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一千万元以下罚金。犯前项之罪，因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑，可并科新台币二千万元以下罚金；致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑，可并科新台币一千五百万元以下罚金。因过失犯第一项、第二项的罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或科新台币六百万元以下罚金。法人的代表人、法人或自然人的代理人、受雇人或其他从业人员，因执行业务犯第一项至第三项的罪者，除处罚其行为人外，对该法人或自然人科以各该项的罚金。” (11)参见林东茂：《刑法综览》，台湾一品文化出版社2012年第7版，第57-58页。 (12)参见赵秉志主编：《刑法各论问题研究》(第二卷)，中国法制出版社1996年版，第236页；熊选国主编：《生产、销售伪劣商品罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第104、123页。 (13)参见蔡墩铭：《刑法各论》，台湾三民书局2006年版，第360、362页。 (14)参见马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第90页。 (15)参见前引(11)，林东茂书，第57页。 (16)第28条规定：“禁止生产经营下列食品：(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；(二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；(三)营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；(四)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；(六)未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；(七)被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；(八)超过保质期的食品；(九)无标签的预包装食品；(十)国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；(十一)其他不符合食品安全标准或者要求的食品。” (17)林山田：《刑法各论》，台湾三民书局2006年版，第347页。 (18)参见熊选国主编：《生产、销售伪劣商品罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第112、133页；周道鸾主编：《中国刑法分则适用新论》，人民法院出版社1997年版，第149页。 (19)高艳东：《身份、责任与可罚性——三鹿案判决的规范错误与立场偏失》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第27卷，北京大学出版社2010年版，第408-411页。 (20)惟需注意者，罚金刑在大陆刑法上为附加刑(从刑)，而在台湾地区刑法上则为主刑。 (21)吴情树：《〈食品安全法〉中刑事责任的设定——以附属刑法为研究视角》，《重庆工商大学(社会科学版)》2008年第6期，第100页。 (22)参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期，第19页。 (23)储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，《检察日报》2007年6月1日，第4版。 (24)刘仁文：《中国食品安全的刑法规制》，《吉林大学社会科学学报》2012年第4期，第115-116页。 (25)刘丹松：《当前食品安全监管法律实践问题研究与分析》，《当代法学》2012年第2期，第158页。 (26)贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2002年版，第59页。 (27)戴治勇：《选择性执法》，《法学研究》2008年第4期，第31页。 (28)例如2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条前三项对“有毒、有害的非食品原料”的范围做了明确厘定，但第四项又鬼使神差的来了一个“其他危害人体健康的物质”。 (29)张丽卿：《海峡两岸有关毒奶事件的法律关照》，《东海大学法学研究》2009年第31期，第40页。 (30)这种做法与立法者仅设一个刑法条文：“一切严重危害社会之行为，皆处以刑罚”，尔后由司法者自行解释，无实质区别。 (31)徐久生、曹震南：《风险社会下食品安全的体系刑法观——以修正案八对食品安全犯罪的修改为线索》，《东南大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期，第84页。 (32)利子平、石聚航：《我国食品安全犯罪刑法规制之瑕疵及其完善路径》，《南昌大学学报(人文社会科学版)》2012年第4期，第98页；张立勇：《危害食品安全就是危害公共安全》，《新京报》2013年3月12日，第4版。 (33)金泽刚：《危害食品安全犯罪的刑法规制——以危害食品安全犯罪的罪名体系为视角》，《法治研究》2013年第5期，第19页 (34)陈烨、李森：《国外刑法典中食品安全犯罪的考察及启示》，《江南社会科学院学报》2012年第1期，第22页。 (35)房清侠：《食品安全刑法保护的缺陷与完善》，《河南财经政法大学学报》2012年第2期，第157页。 (36)俞小海：《食品安全犯罪立法修正之评析极其再完善》，《汕头大学学报(人文社会科学版)》2012年第2期，第15页。 (37)吴喆、任文松：《论食品安全的刑法保护——以食品安全犯罪本罪的立法完善为视角》，《中国刑事法杂志》2011年第10期，第59页。 (38)胡洪春：《浅论危害食品安全犯罪的刑法规制》，《犯罪研究》2012年第1期，第5-6页。 (39)梅传强、杜伟：《论食品安全犯罪刑法规制的现状与立法再完善》，《重庆理工大学学报(社会科学)》2012年第4期，第54页。 (40)陈靖、兰定兵：《我国刑法中食品安全犯罪的立法思考》，《新疆大学学报(哲学人文社会科学版)》2012年第1期，第55-56页。 (41)田禾：《论中国刑事法中的食品安全犯罪及其制裁》，《江海学刊》2009年第6期，第139页。 (42)顾加栋、姜柏生：《食品安全犯罪刑法适用的若干问题研究》，《中国卫生事业管理》2008年第1期，第27页。 (43)前引(29)，张丽卿书，第40页。 (44)参见崔卓兰、宋慧宇：《中国食品安全监管方式研究》，《社会科学战线》2011年第2期，第157页。