百年中国立法的革命背景：一个重述与反思，本文主要内容关键词为：中国论文,背景论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF09 文献标识码：A 文章编号：1672-769X(2015)02-0034-07 一百多年前中国被迫走向了变法之路，一直到今天或许依然没有完成。从某种意义上来讲，近一个世纪的中国史更是变革史和改革史①。而这百年来的立法实践与各种革命密不可分，如果理性地分析中国近代化百年以来的变法历程，则会更加清晰地在制度变迁的理论中理清立法与革命的关系，更加深入地理解当代法律变迁尤其是中国特色社会主义法律体系形成和法治体系建设的路径依赖。 一、革命变法的同质环境 现代化的变革道路可以走出两种风格，一种是通过内生变量直接引发变革，另一种是通过外部作用实现变革。如果用制度变迁的理论来解释，前者则属于诱致性变迁，称为“自发模式”；后者属于强制性变迁，称为“变法模式”②。由于戊戌变法的失败，自发模式的变法虽遭到了抵触，但外力强压之下的变法却从未中断，晚清的变法自强继续在恢复法权的国际环境中被迫展开。有学者也将强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式视为“变法”模式，而清末以来的法律变迁，大多数都可以视之为“变法”，即一种强制性的制度变迁③。既然是强制性，就会有诸多的不适应。晚清的变法图强迫使中国被动接受了很多西方的法律知识，而法律移植带来的困顿到民国初期还未能消解。刑事立法自不必说，依然保留了很多本土的立法传统，民事立法则在亲属和继承内容上必须立足中国实践，民国初期进行的民事习惯调查也是对不能完全消化西方立法的一种回应和尝试。有学者认为立法在发展模式上可分为两类：“变革性立法”和“自治性立法”。前者以适应性价值为核心，后者强调法的安定性基础。建国后50年来(尤其是20世纪80年代后)的立法实践基本遵循着“变革性立法”的模式，此乃特有国情下的合理选择。1978年以来的立法则尤其具有明确的“变革性立法”特征，立法完全被视为市场经济发展和社会革新的助推器④。 百年以来中国立法的历程至少有四大重要节点：一是中华民国的变法尝试。辛亥革命后的国家政权更迭频繁，变法不断，社会革命全面铺开。从推翻帝制的共和革命，到帝制复辟的专制革命，再到军阀主政的割据革命，处处充溢着革命的气息。革命在前，变法继后，变法已成为革命当之无愧的装点。若无变法，则革命即无法自证为革命，革命需要变法的当然证明。此一时期的变法主要围绕民主共和建国为主，变法以求自新，重新建章立制，扭转国运。二是革命根据地时期的变法实践。这一历程自1927年始，历经土地革命战争、抗日战争、解放战争三大时期，红色革命传统席卷中国。三大时期内战与外战相伴，红色革命政权同国民党立法相持而行。三是建国初期的社会革命变法历程。此次变法以彻底废除国民党六法全书为起点，历经镇反运动、三反五反运动、肃反反右运动、文革大运动等，围绕阶级斗争的主旨进行不间断地变法。四是经济开放时代的变法新途。此次变法历经平反冤假错案、真理标准讨论、农村改革、严打、发展市场经济、全民下海、国企改制、加入世贸、初步形成社会主义法律体系以及十八届中央四中全会所提出的建设中国特色社会主义法治体系等诸多标志性事件，虽持续仅三十余年，但影响之深远、变法之深入在中国历史上前所未有。 虽说第一个节点与后三个节点之间有着完全不同的政权形式，但这四大节点都具有同质性的变法环境，即列强屈辱和渴求强国的国内外环境。辛亥革命在内忧与外患的双重迫使下随着武昌起义的枪声而蔓延到全国各地，革命成功。随后革命所带来的欧美风格，开启了中国传统法制西化的时代。即使在革命根据地时期，共产国际的帮助和留苏人士的熏陶也促成了苏俄法制对红色革命法制的影响。民国之初短暂的统一之后一直到1949年，内战与外战并存，这些都是法制变革的内外部环境。在革命根据地时期也依然如此，即使在新中国成立之后，内忧外患依然未减，加上同国际接轨的呼声高涨，变法以自强成为当然。建国前30年在革命运动斗争中不断纯化自我，后30年来则在改革开放的国际化进程中不断壮大自我。可以说中华民国和中华人民共和国都有着变法自强的共同需求。回过头来我们翻检不同时境下的变法成就，也能深切感受到变法环境的高度同质化。以民国在1912-1936年内共制定的374部法律法规为例⑤：
如果按照2008年《中国法治建设》白皮书的法律分类标准将以上民初374部法规另作统计，可以得出以下结果：宪法性法规占12.3％、行政法类占43.9％、经济法类占11.5％、民商法类占12.0％、刑事法类占11.5％、社会法类占3.2％、诉讼法类占5.6％。而现行有效的法律所占比例依次为16.7％、33.6％、24.5％、14.3％、0.4％、7.4％、3.1％，二者对比来看，除了经济法和刑事法类外，其他法类差别均不大。综合各种因素，近30年来中国立法和民国以来25年间的立法情势具有较强的同质性⑥。这一对比正说明，变法环境对于立法资源的配置至关重要。清末民初的变法环境与新中国改革开放30多年来的变法时局都同样迫使中国法律的进程变得如此迫切。在这两个重大的时间点上，中国立法均背负着变革的使命。中国共产党革命根据地时期的立法也是如此。中共革命根据地内的立法，几乎涵盖了国民党政权所颁布的各种法律类别，甚至连金融法、银行法等都在当时一一制定。而宪法性法律、刑事法、劳工法以及婚姻法所占的比例也大致和现行法律相同。共产党人在争取民主建国的独立之路上不断向前，这是在中华民族争取独立自由的国际地位中展现出的立法自觉性，而且革命时期的立法经验和司法创新对当代的法治社会建构依然发挥着不可忽视的影响。立法资源的配置在这三大时期有着惊人的一致，这与同质性的立法背景紧密相关。 二、革命变法的政治诉求 (一)国内政治 立法努力的背后当然有着诸多的政治诉求。新国初建，百废待兴，延续以往古代中国朝代沿革的经验，改定国号和订立国法依然被视为国之重头。因此，但凡新朝初立，或沿革前朝部分法规，或力求图新明志，以表新朝之风，厘定新法。无论是民国初立，建立革命根据地时期，还是共和国初建之际，都是执政者白手起家，都有着同前代旧制完全割裂的法律规划蓝图。民国初期百废待兴，随着建章立制而来的大规模立法便成为国家建构最为重要的一环。中共的革命根据地为了和现存的国民党政权对抗，争取最广泛的群众基础和自身的合法性，作为政治需求(宪法性法律和刑事法律)和自身生存的需要(民事经济类法律)的立法便及时诞生。共产党缔造的新中国为了建构自己的合法性和保卫革命胜利果实，1949年1月14日宣布废除伪法统和伪宪法，推翻六法全书，重建红色革命法制。改革开放后开始紧紧围绕党和国家中心任务统筹谋划立法工作。当1997年党的十五大提出依法治国基本方略，提出“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的目标”后，立法进程明显加快。并且，全国人大常委会还形成了系统的立法规划格局。当2002年末的民法典颁布落空后，又紧急采取了分布制定民法典各编的策略，凸显了政治需要对立法速度的要求。若是战争和政治的双重作用使得中国百年的变法历程充满了诸多的同质性，则内战与外战、国内与国际政治造就了中国百年变法的不间断性。总体而言，百年中国的变法历程有着大致相同的政治追求，即建构政治合法性。 1.政治情结 中国政治传统有自身的独特性，政治决策往往集中到某一个领袖之上。领袖的变法意志和思想动态深刻地影响了中国百年的变法时局。清末以慈禧太后为首的当权派扼杀了戊戌六君子的变法志向，旋即又颁诏主动变法，前后自我否定自不待言，但无不反映了领袖意志对变法的决定性作用。国民党执政时期的民国政府立法，完全将政治领袖孙中山和蒋介石视为立法意志的终极来源，领袖思想成为立法的指导思想，于是民初的立法成为孙中山和蒋介石政治思想的法律翻版。而且主流的法学家思想也将政治家的言论视为法律言说的经典依据。领袖思想成为立法和司法的正当性来源。自抗日战争以来，国共之间的斗争将这一立法正当性体现的淋漓尽致。例如，抗战时期的国民党当局将立法视为打压共产党人或反革命分子的重要武器，所颁布的各种维持社会治安的紧急办法(法规)作为国民党领袖对反革命分子和共产党人处理态度的具体实施细则，如1936年《维持治安紧急办法》、1939年《异党问题处理办法》、1940年《非常时期维持治安紧急办法》等等。新中国成立后，共产党核心领导人的思想也成为建章立制的正当性依据。改革开放以来，邓小平提出的“九个一”思想成为立法的指挥棒，1978年以来的各项立法基本成为一条基本方针——发展社会主义民主，健全社会主义法制、一个战略思想——一手抓建设，一手抓法制，把工作重心转移到经济建设上来、一条重要原则——法律面前人人平等、一个全局性任务——加强法制，保证依法办事的脚注⑦。邓小平关于民主法制的思想也被归纳为十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，“有法可依”被列在首位，因此，1978年以来的立法进程随着“有法可依”由领袖话语转变成立法任务而被大大推进。据不完全统计，改革开放的20年内，各级享有立法权的机构异常忙碌，全国人大及其常委会年均立法16部、国务院年均制定行政法规近40部；地方人大及其常委会年均立法300余件；国务院各部委及地方政府年均制定行政规章1500余件。政治领袖高瞻远瞩的一句话成就了近现代以来中国立法史上的非凡业绩。 2.政绩功能 立法也是一种政绩的考虑，立法数量已成为衡量人大工作的主要标准，这与近年来全国人大地位的上升有关。“依法治国”方略的提出和入宪，以及高速立法时期的到来本身都要求全国人大开足马力工作，这就迫使全国人大转身成为建设市场经济法制的排头兵。自1978年以来的25年内，全国人大及其常委会共制定法律242部，作出法律解释和有关法律问题的决定共计130件，同时还修改法律67部⑧。同样，以建立中国特色社会主义法律体系为终极目标，自第六届全国人大及其常委会以来，立法任务逐渐增多。随着立法数量的增多，第六届全国人大开始关注法律分类和体系，第八届全国人大正式提出了建立市场经济法律体系的目标任务，而第九届全国人大开始不满足于市场经济法律体系的建设范围，进一步提出要在任期内初步形成中国特色社会主义法律体系。第十届全国人大不仅关注基本形成法律体系的目标，反而增加了提高立法质量的重要任务。直到第十一届全国人大在任期届满之时，才正式完成了形成中国特色社会主义法律体系的基本任务。如此而言，自第六届全国人大到第十一届全国人大的近30年时间里，每一届全国人大都极度渴望在自己的任内完成初步形成社会主义法律体系的这一伟大政绩。 全国人大及其常委会对立法功业的重视更是基于其在改革开放之后迅速提升的政治地位。1978年之后，推行市场经济和建设法制社会成为中国共产党重建执政权威的有利选择，法制社会之于市场经济的重要地位使得全国人大及其常委会的地位迅速抬升。这无不说明，是中国共产党执政方略的改变彻底推动了立法机关权力扩张的进程，各级人大及其常委会在组织机构和人员配置上迅速响应，持续在中国制度化变革的进程中发挥其影响力。这一过程表明，即便是中国人大及其常委会在当代法治发展变革中所展现出来的惊人立法热情，也依然是在作为执政党的影响下催生的。当然，人大及其常委会政治地位和影响力的提升本身就是执政党促成的结果，因此，中国的立法机构当然且必须在执政党的领导下完成各项立法任务，以便更好地为共产党的政治、经济和社会统治服务⑨。 (二)国际政治 自清末变法以来的法制实践都与改变中国的世界形象有联系，改革开放同样也需要树立新的中国形象。新的形象需要利用国际通行的价值来塑造，民主与法治无疑是当然的选择，而立法又是推动民主与法治的最好载体。以“负责任的大国”为出发点，一直强调“与国际接轨”，这是自清末以来中国形象重塑历程中一以贯之的口号。改革开放之初进行的经济立法是为了获得国际关注和认同，比如1980年之后的立法明显多于之前的立法。而当国际社会逐渐接受中国后，中国立法越发显示出积极的一面，加入WTO前后的立法规模可以深刻反映这一事实。 在距1902年晚清政府降诏颁布变法“务期中外通行”的一百年之后，中国以入世为契机进行第二次大规模的法律修订。据不完全统计，在1993-2001年入世前后的9年间全国人大及其常委会共推出141部法律，立法的速度和频率达到了近每月1部的程度。这一立法时期遂又被称为WTO立法时代。在这近10年的立法期中，全国人大及其常委会完全秉持着一种以WTO规则为参照背景的开放型“变法”态度⑩。肩负大国责任，履行大国义务也随着中国逐步走向世界成为今后中国立法的重要指导原则，中国立法的“大国意识”成为彰显中国国际地位的重要砝码。 三、革命变法的实用基调 (一)应急法与变法“大跃进” 政治推动的立法反映了中国变法的实用主义特征。有学者曾深刻地指出了中国现行立法体制具有浓厚的实用主义基调，中国当代立法无不体现了工具建构主义、精英主义、实验主义和经济中心主义的主流价值立场(11)。其中，实用主义的观念影响了主流的立法进程，决定了中国变法体系的外观。而短时间内的各种实用主义法规必然带有应急性的特点。《共同纲领》在建国之初充当了临时宪法的作用，而1950年的《婚姻法》则成为建国以来第一部正式法规，主要原因则是为了解决当时突出的革命婚姻问题，带有浓烈的应急色彩。1949-1954年的5年间，法律和各种法令的数量就有50部，产生的法规数量竟达3500余件(12)。自1954年人民代表大会制度建立后的短短不到3年时间内，全国人大及其常委会立法就达40多部，内容涉及政权建设、社会主义改造和经济建设、刑事和治安管理等(13)。这一时期的立法恰恰体现了鲜明的工具建构主义，以党的决议代替法律法规的倾向十分普遍，立法工作也难以严格遵守既定的程序。并且，经由党领导下的政法工作及其开展的各项运动时有超越法律的范畴，立法反倒成为运动开展的障碍。建国之初的十年间，计划经济的推行迫切需要有关经济管理和行政计划干预的大量法律法规和规范性文件，因此，1949-1957年间的各项立法也体现出了超强的实用主义。于是乎大量的行政计划命令和管理型指令直接以法律的名义和形式发布，法律成为政策和文件的包装和修辞(14)。政策性文件的短时性和应急性必然决定了立法的实用主义基调。在1957-1966年间的社会主义建设时期，立法的关注点依然放在农工商业、计划经济和财政税收三大方面，体现了政治精英(政治领袖)主导下的工具实用主义变法特点。1961年相继颁布的“农业60条”“手工业60条”和“商业40条”都是当时的典型代表(15)。 1978年改革开放后，国家逐渐转向经济建设为中心，需要立法为经济发展保驾护航，各级立法机构开始了经济立法的“大跃进”。在推行市场化和法制化变革的1979-1991年间，全国人大及其常委会制定的经济法约占立法总数的50％，平均每年有4部经济法颁布。与此同时，国务院共计制定了425部经济法规，约占到国务院所制定的行政法规的71％，月均2.75部经济法规出台。到市场经济体制初步确定的1992-2000年间，经第七届、第八届和第九届全国人大及其常委会颁布的经济法和有关经济的法律问题决定约占立法总量的25％。2001-2009年间，社会主义市场经济立法规模依旧可观，经全国人大及其常委会颁布的经济法及有关经济的法律问题决定约占立法总量的29％。经济立法所占比重显示了经济立法的跃进速度，也反映了中国变法在第四个节点上的基本特征和变法环境。据不完全统计，20世纪80年代全国人大及其常委会共制定法律及有关法律的决定148件，90年代制定了220件，新世纪前十年还制定191件。也即中国现行主要的法律基本都是在改革开放的背景下迅速制定的，这是经济发展下的实用主义指导的当然结果。 古代中国将法律视为统治工具的传统，以及马列主义对法律工具性强调，都造就了百年中国变法的实用性。而实用性终归是为政治服务的，或者相互服务。因此，实用主义倾向和政治诉求是百年中国变法的主流基调。 (二)革命意识下的变法速度 有学者认为中国的立法始终遵循着这样的经验：一是成熟一个制定一个。凡是改革尚不到位的，可以暂不立法或者先将已经成熟的部分进行立法，例如中国民法典的制定就是例证；二是宜粗不宜细或先粗后细；三是多条腿走路。比如较多地使用授权立法；四是实行倒逼机制。将立法的先后顺序颠倒以加快立法进程(16)。这四大策略显然都是强调立法效率的。为了达到上述目的，仅靠立法部门的“闭门造车”显然难以做到。为此，自20世纪80年代以来，中国立法开始广泛参考域外法律和国际惯例的经验。全国人大及其常委会和国务院甚至在立法过程中，均要求相关法律法规的起草部门所作出的立法动议，应当包括中国现行立法基本状况、国外类似的法律规范以及当前的问题或困境等内容，这些内容须一并上报至立法工作部门即人大法工委或国务院法制办，且是当前中国立法程序中相当重要甚至必不可少的一环(17)。有学者认为，改革开放初期中国现代化改革的现状，必然要求利用最小的成本集中力量实现超常规和跨越式发展。变革性立法正是由于成本较为低廉，且能够保证社会变革手段和政策的灵活性，以及社会变革进程和态势的可控性(18)，才成为1978年之后中国立法的当然选择。因此，快立法、多立法成为中国在特殊历史境遇下的最佳策略，立法被视为计划产出，立法数量蔚为大观(19)。 综观这些策略性变革立法，基本沿袭了革命战争年代游击战争的经验，为革命运动和生产大跃进在立法中找到了运用的方向。“成熟一个制定一个”和“多条腿走路”的立法策略有着革命战争时期游击经验的影子。抓大放小的“宜粗不宜细”策略始终并未摆脱运动斗争式的国家中心观念，即不论是从“以阶级斗争为纲”到“以经济建设为纲”的转变，都说明国家在建设发展进程中需要“集中力量办大事”，必须确定一个纲领性的任务目标指导各项工作。完成各种任务又以各种运动为主要方式，快速立法的变法运动更是其中之一。而“实行倒逼机制”和“参照国外立法”则都难以摆脱生产大跃进的思维影响。在“超英赶美”，人人都有定额任务的大跃进路线上，国家得以通过立法机关配合各种倒逼机制完成立法任务。如此看来，这些革命式的经验在中国立法中体现的淋漓尽致。 四、革命与变法的因缘际会 变法和革命是相互依存的。革命需要变法来正名，变法则需要革命来推行。革命与变法相伴相随，回顾百年来的立法历程，可以归结为两类典型的革命与变法之关系。一是变法式的革命。革命有通过刀枪火炮，起义逼宫而完成，也有通过和平演变，妥协谈判而到达。而通过变法的方式进行社会革命则介于二者之间，既不如刀枪一样猛烈短暂，也不如谈判一般平和漫长。往往通过变法式的革命可不动一兵一卒完成社会改革，当然风险难测。史称百日维新的戊戌变法草率了结，变法者也遭到牵连。但1978年以来的经济革命，也即“改革”，在此场毫无硝烟的革命事业中，中国奇迹被不断创造，伟大被铭记。二是革命式的变法。变法触及到的社会层面和利益团体有宽有广，持续的时间有长有短。宽短的变法或许可以称之为“改良”，而长广的变法则可能被称之为“改革”。通过革命式的变法则更多地是想通过激进式地革新改变现状，使之朝着预期的目标发展。变法式的革命旨在说明一种革命的方式，而革命式的变法也只在强调一种变法方式，二者时有抵触，多有共生。戊戌变法是一个很好的例证。清廷从起初的支持变法到后来的惩治变法，都是因为光绪帝的过于急躁，使得变法从循序渐进的预设朝着革命式的走向而发展，最终导致了光绪帝力图通过变法来改革社会的行动失败。可见革命式的变法在一定的历史时刻可以导致变法式革命的失败。但在另一时刻则可能恰恰相反。1978年来的市场经济革命即是如此。在这一场并无硝烟炮火的改革开放年代，社会发生急剧转变，国企改制，市场转型，这样的社会变革完全可以用革命式的变法来形容，但30年来的市场经济革命发展则证明了如此这般变法式的革命的成功。这即是革命与变法的因缘关系：你中有我，我中有你；或有成功，或有失败。 当然，变法的成功由多重因素决定，但成功并不意味着没有缺陷。对立法数量的追求而胜过对立法质量和效益的追求，成为中国当前立法的重大隐患(20)。导致这一问题的原因除了立法机关在变法时期将立法作为政绩工程而推进外，立法万能的思维也起着推波助澜的作用。改革开放以来的立法目的是以法律为工具来促进市场经济的形成。在这种情况下，即便是绝顶聪明的立法者，也无法完全避免法律与社会发展相脱节的后果。加上立法者往往与旧制度有着千丝万缕的联系，甚至是既得利益者，立法者就很可能成为制度变革的对立者(21)。于是便会出现法律规则愈多，反倒与市场经济所需要的法律愈远的悖论现象(22)。如此这般立法反而会对社会发展和经济活动增添不必要的麻烦(23)。无怪乎有学者认为当前中国立法质量堪忧，多数立法均是法律中的残次品，因而难以有效施行，近年来约80％的法律仍未能进入司法适用程序(24)。当政治指导立法，立法成为政治的修饰物时，立法本身并不能成就法治。相反由于立法的急功近利和工具主义，使得法治徒具外表，难以融入公民日常生活。这种革命与变法的正向关系可以红极一时，但若不及早修正和及时调整，法治必将成为空谈。 五、百年的立法背景与机遇 立法巩固了革命和政治成果，也体现了执政党的理政思路和执政形象。因此，中国共产党人一贯高度重视立法与政治重大决策的紧密结合，不断明确了“改革决策要与立法决策紧密结合，立法要体现改革精神，并引导、推进和保障改革顺利进行”(25)。但基于立法服务政治经济的需要，立法反倒成为一种象征性资本，完善的立法体系被视为立法机关的政绩体现和树立“负责任大国”的国际形象的重要象征。因此，革命式的立法思维，让中国的变法或立法承担了更多创建推动的作用，实用主义的立法，并不主要出于巩固成果的目的，而更多地是为了应急或破旧立新，为新一轮的政治革新提供依据。如此，中国的立法高度同政治或政策贴合，法律与政策相混。并且，基于立法服务于政治的需要，立法的过程也会出现“一言堂”，立法的科学化和民主化很可能沦为空谈。正因为百年来的中国立法始终被置于政治改革和经济发展之后，成为政治和经济的附庸，才使得百年来的变法难以走出工具主义、实用主义以及政治主导立法的现实背景。十八届四中全会对依法治国的高度重视，以及对立法民主化和科学化的强调，正预示着历经百年的中国立法即将迎来了最好的机遇。 注释： ①马立诚.历史的拐点：中国历朝改革变法实录[M].浙江人民出版社，2008.2. ②林毅夫.关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁[A].刘守英等译.财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集[C].上海三联书店，1991. ③苏力.变法、法治建设及其本土资源[J].中外法学，1995，(5). ④秦前红.宪政视野下的中国立法模式变迁——从“变革性立法”走向“自治性立法”[J].中国法学，2005，(3). ⑤谢振民.中华民国立法史[M].中国政法大学出版社，2001.先按照该书的分类体系将所颁布的法律法规分别统计，其中法律法规指在这25年中所有颁布的，即使中途遭到废除也列入统计，法律法规要经过政府或者国会的立法程序才是颁布，草案暂不纳入统计。 ⑥赵晓耕，沈玮玮.专业之作：中国三十年(1979-2009)立法检视[J].辽宁大学学报(社会科学版)，2010，(5). ⑦刘瀚，李林.我国法制建设20年成就与展望[J].求是，1998，(23). ⑧唐晓芳.见证新中国立法五十年——访原全国人大常委会法工委主任顾昂然[N].法制日报，2005-06-29. ⑨韩丽.中国立法过程中的非正式规则[J].战略与管理，2001，(5). ⑩刘武俊.WTO与“后立法时代”的中国立法[J].人大研究，2003，(1). 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