刑法法源论纲，本文主要内容关键词为：刑法论文,法源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A
一、法源理论辨析
法律渊源的概念歧义颇多，有时指法律的历史渊源，如罗马法、教会法等；有时它指法律的理论或思想渊源，如理性主义、功利主义等；有时它指法律的效力渊源，即法律由不同国家机关创制或认可而具有不同的效力，如制定法、判例法等；有时它指法律的文献渊源，如法律汇编、权威性的法学著作等。[1](P132)从法律社会学的观点看，法律渊源是指法律的起源，法律的唯一渊源是社会群体意志，法学家说的法源如法令、习惯、判例等不过是社会群体意志这种法律的唯一的和同一的渊源的各种变化。[2](P38)而通常所讲的法律渊源一般是指法律的效力渊源。
西方有的法学家对“法律”与“法律渊源”作严格的区分，主张法律是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的，而法律渊源则应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所借助的某些法律资料与非法律资料中去寻找，后者包括立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则(其中包括公共政策原则)。[3](P413，414)有的学者不同意将法律与法律渊源作生硬的划分，认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体和整体，其中还包括这些渊源间的相互联系和关系，并把法律渊源区分为正式渊源(指权威性法律文件，如宪法、法律、行政命令、条例等等)和非正式渊源(指尚未在正式法律文件中得到权威性的或者明文的阐述与体现，如正义标准、推理、思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法)[3](P414，415)从语义学的角度讲，法律和法律渊源应有所区别，但二者的联系更为重要，因为对法律的确认不能离开法律渊源。
笔者认为，法律渊源可认为是法律的效力来源和表现形式的统一，前者是从法律的效力由制定或认可它的国家机关或团体赋予而言，后者则是从法律效力的载体即法律规范本身的存在形式而言，二者是一个事物的两个不同的方面。法律渊源从它对司法机关的法律适用而言，可以分为直接渊源与间接渊源两类，所谓直接渊源是指体现在权威性的法律文件中，具有约束力，法官在司法判决中直接引用作为判决依据的法律渊源，如刑法第某某条。所谓间接渊源是指没有体现在权威性法律文件中，没有约束力，但对法官确定直接渊源的内容和范围时具有说服力的法律渊源。(注：本文之所以不取“正式法律渊源与非正式法律渊源”的分类法，主要着眼于法官是否可在判决中直接引用，直接引用的为直接渊源，否则为间接渊源。)当一种直接法源就某个问题提供了明确的答案时，一般地，就不需要也不应当再诉诸间接法源。而当一种直接法源可能会产生两种以上的解释从而导致不确定性时，就应当诉诸间接法源。当直接法源不能对某个问题提供解决办法时，法官就必须依赖间接法源。
二、罪刑法定主义与刑法的法源
与民法不同，刑法的法源受罪刑法定主义决定，原则上限于狭义上的法律，即国会的制定法，只有国会才有权创制刑罚，这称为法律主义。现代法治国家为了防止刑罚权的滥用和对人权的侵犯，保障国民对刑罚处罚的预测可能性，要求刑罚法规必须是国会的制定法，制定法是用文字写下来的成文的法律，符合明确性的标准，能够满足国民预测可能性的要求。
国会的制定法包括刑法典及单行刑法、附属刑法等，其中刑法典是最基本的渊源，全 面地系统地规定犯罪与刑罚，同时其总则规范对其他刑罚法规如单行刑法、附属刑法等 具有指导作用。这些包含刑罚的制定法是法院定罪处刑的直接依据，在刑事司法中的体 现是判决书必须对其法律条文予以引用。有关惩治国际犯罪的国际条约也是刑法的直接 渊源，国家一旦缔结或者加入某一国际条约，则条约中的有关国际刑事法律规范与国内 法具有同等的效力，成为国家法律体系的组成部分，司法机关可以直接适用。行政机关 不能制定包括犯罪与刑罚内容的条例、命令等等，但是，存在法律的特定委任时，行政 条例、命令中也可创设刑罚法规，此时，行政条例、命令成为刑法的直接渊源。刑事立 法解释与司法解释在我国具有法律效力，司法机关在刑事判决书中可以直接引用立法解 释与司法解释的条文，因而这二者也是我国刑法的直接渊源。
刑法的间接法源包括习惯、学说、条理以及判例。罪刑法定主义要求刑罚法规必须符合明确性的要求，而习惯、条理的存在、内容和范围是不明确的，以它们为根据定罪处罚将会导致罪刑专断。所以，在刑法中，习惯和法理不是直接的法源，但是，在解释法律所规定的构成要件的内容和判断违法性时，习惯和条理具有补充的功能。判例尤其是最高法院的判例将刑罚法规的内容予以具体化，在我国虽然不具有法律效力，但它对法官的司法判决具有说服力，在这一意义上，可以说判例是刑法的间接法源。
三、刑法的直接法源
在大陆法系国家，刑法的直接法源一般局限于法律、国际条约以及特定委任立法下的政令。在我国，由于特殊的历史和现实原因，刑法的直接法源有：法律(含刑法典及其修正案、单行刑法、附属刑法)、国际条约、行政条例、命令以及刑法立法解释与司法解释。
1.法律。作为法律渊源的一种，法律是指国会的制定法，在大陆法系国家，罪刑法定主义要求作为处罚的法律依据原则上必须是国会的制定法，就是在普通法系国家，现在也强调新的罪行仅能由议会通过法律规定。[1](P227)我国《刑法》第3条规定罪刑法定原则中的“法律”是指全国人大及其常委会以法律的形式制定的规范性文件，包括刑法典及其修正案、单行刑法和附属刑法。
刑法典作为刑法渊源的基本组成部分，其特点是专门性、全面性和系统性，所谓专门性是指刑法典的内容全部都是刑罚法规，所谓全面性是指刑法典涵盖了全部或者绝大部分刑罚法规，所谓系统性是指刑法典的刑罚法规依照某种条理或者逻辑编排起来，形成一个有机的整体。刑法典在刑法法源中的特殊性还表现在它对其他法源的指导作用和吸 纳性，刑法典在总则中规定关于犯罪和刑罚的共同原理，这些共同原理对其他刑法法源 原则上都具有指导意义，适用其他法源时必须结合刑法典总则的规定；刑法的其他法源 中的刑罚法规也可以纳入刑法典所框定的系统中来，比如我国1981年《中华人民共和国 惩治军人违反职责罪暂行条例》被认为是1979年刑法分则的一章。在刑法的法源中，刑 法典由于其地位的极端重要性，一般不会轻易变动，因而其寿命大都很长，比如日本刑 法典自1907年制定以来沿用至今，法国在1810年编纂的拿破仑刑法典直到1994年才由《 新刑法典》取代，意大利1930年《刑法典》的效力一直保持至今。我国现行刑法典是19 97年修订的，至今已有五年，其间全国人大常委会为其制定了三部修正案，修正案以刑 法典原有条文顺序为依据，通过修改原条文的内容或者在原条文下增加次一级条文的形 式进行，这就使得修正案成为刑法典的一个组成部分，因而，刑法典的整体结构得以保 持，其寿命可望大大延长。
单行刑法是指立法机关制定的专门规定犯罪与刑罚某个方面或者某个部分的刑罚法规，一般是对刑法典的修改和补充，它本可视为刑法典的一部分，但由于立法赋予它独立的名称，因而可以作为一类法源存在。在新刑法典修订前，全国人大常委会共颁布了24部单行刑法，这些单行刑法中的刑罚法规被新刑法典附则第2款及第3款明令失效，新刑法典修订后迄今，全国人大常委会制定了一部单行刑法，之后作为刑法法源的单行刑法被刑法典修正案取代，趋于消失。
附属刑法是指在行政法、经济法等非刑事法律中的刑罚法规，近一个世纪以来，社会经济的发展导致数量庞大的法定犯的出现，法定犯主要发生在现代经济领域。因此，世界各国普遍实行刑法立法的双轨制，即在刑法典中制定常规的刑罚法规，同时在非刑事法律尤其是关于经济秩序的法律中大量地制定刑罚法规，并且是规定独立的罪状和法定刑，[4](P347)这既可以保持刑法典的稳定性，也有利于社会对不法行为作为及时的反应并增强可操作性。在我国，刑法立法的取向是单轨制，即努力将所有的刑罚法规囊括在一部刑法典中，相应地，附属刑法的特点一是数量少，二是只规定罪状，没有法定刑，适用时必须结合刑法典分则的法定刑，如果刑法典分则没有规定该罪的法定刑，那么，该附属刑法就无法适用而成为具文。
2.国际条约。国际条约在本国法律渊源中的地位，要依本国宪法和条约本身规定而定，各国大致采取两种模式：[5](P155～158)一是纳入模式，是指由国家在其宪法性文件 中作出适用一切公认的国际法规范的原则性规定，国家一旦缔结或者加入某一国际条约 ，不需另外专门通过立法对其效力予以确认，大多数国家采用这种模式；二是转化模式 ，是指国际条约在国内的效力，必须通过国内立法才能取得，如英国，凡影响私人权利 或要求修改国内法律(制定法和判例法)的条约，只有在国会通过一项相应的法律后，才 能对本国法院有约束力。[1](P261)
其实，国际条约中的刑法规范一般只规定犯罪，不规定刑罚，要在国内法院直接适用事实上不可能，因而，通常所说的国际条约是本国的法律渊源，是就其在国内的效力而言，并不意味着国内法院可以直接引用国际条约的刑法规范来裁判案件。国际条约中的刑法规范要成为国内法院裁判的直接依据，一般还必须把它们规定在国内刑法中。在德国，即使有一部基于国际法一般规定基础之上的国际刑法，它必须转化为满足犯罪构成要件和制裁的明确性要求的法律。[6](P147)在俄罗斯，任何对于刑事责任有意义的国际条约因不含有制裁，在俄罗斯联邦境内并无直接的效力，[7](P4)均应通过列入刑法典的办法而包含在刑法典中。从我国刑法典第9条的规定来看，我国对涉及刑法的国际条约在国内的效力是直接认可的，无须通过专门的国内立法予以确认，但是，国际条约所规定的罪行要在我国得到惩治，还必须透过国内刑法进行，即需要转化为国内刑法，而目前我国这种转化工作还任重道远。
3.行政条例、命令。根据罪刑法定主义，行政条例和命令不能成为刑法的法源，但是，有的国家宪法规定，当法律委任行政机关的政令制定刑罚时，政令可以在委任的范围内制定刑罚法规，从而成为刑法的法源。在日本，宪法第73条6项但书规定，内阁的政令当法律有特别委任的场合，作为例外可以规定刑罚。不仅如此，日本还存在经地方议会制定的条例，这种条例只要有比较具体且限定范围的法律授权，也可规定一定的刑罚。[8](P53～54)在法国，除了立法机关制定的法律外，由执行权力机关发布的法规，即行政性法令与条例，也是刑法的实际渊源。[9](P126)
空白刑法法规是指刑罚法规仅仅规定刑罚，构成要件内容的一部或者全部由其他法律 、法规来规定，这时，其他法律、法规是作为补充规范而存在，在其他法律、法规为行 政条例、命令的场合，行政条例、命令就成为刑法的法源。在日本，如果有合理的理由 ，仅限于特定的事项，而且法律予以处罚的行为范围基本上能够确定，由政令以下的命 令作为空白刑法的补充规范被认为是合宪的。[8](P53～54)我国《立法法》第8条及第9 条的规定行政条例、命令不得制定关于犯罪与刑罚的事项，因而作为委任立法的行政条 例、命令在我国刑法法源中并不存在，事实上，国务院所制定的经济、行政管理的法规 迄今为止尚未出现刑罚法规(注：行政法规中出现与附属刑法规范类似的条文，但其意 义有所不同，它只是一种宣示性的规定，充其量只是判断法秩序的依据之一，另外，动 教养法规经过刑事化后可成为刑法的渊源。参见黄河.行政刑法比较研究[M].北京：中 国方正出版社，2001，60～61页。)。不过，作为空白刑法补充规范的行政法规和命令 则大量存在，刑法典第96条所称“违反国家规定”就包括违反国务院制定的行政法规、 规定的行政措施、发布的决定和命令。
4.刑法立法解释与司法解释。刑法解释可以指刑法规范的认识方法，这里指刑法规范经过解释后所形成的可适用的准则。大陆法系国家在十九世纪为了保护立法权，禁止法官解释法律，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。[10](P 25)如果有疑难案件，法官必须将解释和适用法律的问题提交立法者，但后者难以胜任 。到了二十世纪，法德等国先后在立法机关设立最高上诉法院，并授予它废除法院所作 的错误解释的权力，这一原来非司法机关性质的机构后演变为司法机关，并且获得了对 法律直接解释的权力，这种解释具有法律效力[10](P44～46)在普通法系国家，法律解 释是指对制定法的解释，制定法未经法院解释就没有意义，随着刑法的立法化，普通法 罪已被废除，法官不能创造新罪名，[11](P27～28)法律解释更加重要。
根据宪法规定，全国人大常委会有权解释刑法，但它很少这样做，只是最近一年来连续对黑社会性质组织犯罪、挪用公款罪等问题作出立法解释。根据1981年全国人大常委 会《关于加强法律解释工作的决议》，凡属法院审判工作和检察院检察工作中具体应用 法律的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释(注：关于刑事司法解释 权的归属，论者颇多，虽然现在“两高”均有刑事司法解释权，但从司法权的本质、司 法独立的要求以及检察权的性质可以得出结论，此一权属无疑应归于法院尤其是最高法 院，当然，由于我国特殊的国家权力体制，最高检察院可对刑事司法解释的合法性进行 监督，对违反上位法的解释，提请全国人大常委会依撤销。参见曾粤兴、贾凌、论刑事 司法解释权的归属[A].赵秉志.刑法论丛(四)[C].北京：法律出版社，2002.)，如果二 者的解释有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。最高人民法院对刑法解释采用 两种形式：一是对下级法院请示的问题作出“批复”，有时就一类问题提供综合性的解 答或意见；二是直接对刑法法规进行解释。无论哪一种解释，都具有普遍的法律效力， 法院在判决书中应当引用解释的条文，在这个意义上，我们可以说刑法解释是我国刑法 的直接渊源。
一、刑法的间接法源
与上述直接法源不同，刑法的间接法源没有经过法定的程序形成权威性的规范性法律文件，对法官没有约束力，但具有重要的说服力。
1.习惯。习惯是人们长期共同生活中的惯例，近代以后，习惯在法律体系中的地位迅速衰落，有学者曾将大陆法系国家的习惯分为三类：法律上的习惯如“婚姻”的成立、 法律之外的习惯如民法中的无名合同变为有名合同、与法律相反的习惯。[12](P106～1 11)在刑法中，法律上的习惯主要是用以确定所谓的规范性构成要件要素，如我国刑法 第245条非法侵入他人住宅罪的“非法”、第251条侵犯少数民族风俗习惯罪的“风俗习 惯”等等，这些用语的含义和范围需要借助习惯来判断。又比如重婚罪中的“有配偶而 与他人结婚”，这里的“结婚”当然不是指缔结有效的婚姻，但根据习惯，人们一般认 为只要举行结婚仪式即使没有登记也是结婚。
法律之外的习惯也可成为刑法的间接法源，它常常用作判断构成要件及违法性的依据，如同居的男女相互照顾的义务并没有哪个法律予以规定，但当同居一方有死亡的现实危险时，另一方拒不救护可成立杀人罪。当社会变动后，某一刑罚法规失去具体的妥当性时，即使没有采取法律形式废除该刑罚，也可以根据习惯(法)废止其适用，这就是习惯(法)的废止效力。民族自治地方可制定变通或者补充的刑法规定，但目前并没有制定这样的变通或者补充的规定，因此，各民族自治地方都是以本民族的习惯直接变通刑法的有关规定，使其失去效力。
2.学说。学说是指权威法学家对刑法法理的理论阐述，在大陆法系，学说是一种极其重要的法源，其作用不仅表现在学说创造了立法词汇与概念这个事实上，还表现在学说确立了发现法、解释法律的各种方法。刑法明文规定的犯罪阻却事由以外的超法规的违法性阻却事由、超法规的责任阻却事由，都有赖学说的支持，才成为否定行为可罚性的有力依据。
在我国，学说的作用更多地表现在对司法解释的影响上，司法解释通常根据学说的见解制作而成，有学者认为我国最高司法机关应当放弃对刑法解释权的垄断，从而使审判法官充分地行使对刑法的解释权，以作出更加妥贴的判决，因为活的法不是来自立法机 关或最高司法机关死的、硬性的规定，刑法法规已经为司法实务提供了所需的大前提， 我国的司法解释显得有些多余。[13](P408)果真如此的话，学说作为刑法间接法源将成 为法官解释刑法的指示器，其作用将得到更充分的发挥。
3.条理。条理是指自然的事理或者生活的道理，包括两个方面即逻辑的道理与事物的道理，美国法理学家E·博登海默把它归纳为理性与事物的性质，认为理性乃是人用智识理解和应对现实的能力，有理性的人能够辩识一般性原则并能够把握事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系；事物的性质是指基于事物本身的性质在解决某个问题时迫使决策者去接受它的令人非同意不可的和不可辩驳的力量。[3](P454～455)法律是正义的艺术，条理包含了法律所追求的正义标准和秩序。
刑法的当然解释问题涉及到条理作为刑法法源的可适用性，当然解释是指刑法法规虽未明文规定，但根据事理及规范的宗旨，其行为事实比法律所规定的更有适用的理由，而直接适用该法律规定的解释方法，如《唐律》规定出罪举重以明轻，入罪举轻以明重 ，又如法律仅记载禁止牛马通过某路，依当然解释，像骆驼之类较牛马为大者亦在禁止 之列，如果法律仅记载禁止以垂钓之方法捕鱼，依当然解释，投网捕鱼之方法亦在禁止 之列。[14](P9)有学者认为，当然解释之当然，是事理上的当然与逻辑上的当然的统一 ，事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释的概念与被解释的事项间 存在种属关系或者递进关系。与民法不同，仅有事理上的当然，而无逻辑上的当然，在 刑法中不得作当然解释。[15](P35)笔者以为所谓“逻辑上的当然”这种提法并不妥当 ，因为根据形式逻辑，“牛马”与“骆驼”显然不是种属关系，而递进关系是指概念的 传递性，如“长江长于黄河，黄河长于珠江，则长江长于珠江。”但是，即使具备概念 的传递性，也不能认为当然解释就符合逻辑，比如投网捕鱼比垂钩钓鱼危害更为严重， 两个概念间的传递性是具备了，但能否合乎逻辑地推出投网捕鱼也应当在禁止之列呢? 显然不能，因为概念的传递性与当然解释的“推理逻辑”没有关系。所以，在当然解释 中，是不存在“逻辑上的当然”的。
其实，当然解释的过程是一个三段论的演绎推理，其大前提虽然没有明文规定，但从法规的宗旨来看，已包含于其中，如法律虽仅记载禁止以垂钓之方法捕鱼，但禁止投网捕鱼之类已隐含于法条之中。因为任何法律都有其宗旨，即个别或者多数法规所要实现的基本价值判断，个别法规的立法宗旨较为具体，而多数法规的整体立法宗旨则较为抽象，个别法规的立法宗旨是实现整体立法宗旨的手段，如果法律仅就个别立法宗旨制定条文，某一行为事实虽无法律明文规定，但从该条文的立法宗旨来看，尤甚于法律已规定事项，更有适用理由，这时就应当作当然解释。[16](P121～122)进而言之，当然解释以立法宗旨的预测可能性为限，如桥梁禁止通行计程车，则禁止通行大货车、大卡车可认为尚在法条立法宗旨之预测可能性范围以内，那么，如何判断某一法条立法宗旨的预测可能性呢?笔者认为，无非是依靠条理，垂钩钓鱼与投网捕鱼是属于同一性质的行为，法律禁止垂钩钓鱼，就是要保护塘中鱼类，投网捕鱼当然更要禁止，这是事物的性质和人的理性所要求的。
4.判例。判例是法院在解决具体案件时所表明的法律见解，在不同的国家，判例作为法律渊源的意义不同。在英美法系国家，明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源；[3](P429)而在大陆法系国家，判例最多被认为是法律的次要渊源，判例体现的“法律规范”与立法有两点重要差别：其一，在一定的体系中重要性不同，判例是在立法者为法确立的框框之内活动，而立法的目的正是为了确立这些框框；其二，判例确立的“法律规范”没有立法那样的威力和稳定性，在审理新案件时随时可被否定或变更。[17](P127)
我国法律没有明文规定判例制，但笔者认为判例包括刑法判例是法律的间接法源，其理由如下：其一，《宪法》第127条规定了法院之间的审级制度，要求上级法院监督下 级法院的审判工作，这种监督主要通过上诉审的方式进行，使得至少是上级法院的判决 具有很强的说服力；其二，《人民法院组织法》第11条第1款规定了法院审判委员会制 度，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工 作的问题，据此，最高人民法院自1985年起选择并定期发表某些有代表性的判决，并要 求全国各级法院在其审判工作中参考这些判决；其三，最高法院有解释审判工作中具体 应用法律、法令的权力，这个权力也可通过制作判例的方式进行；最后，我国法院的判 决即使是最高人民法院制作或讨论通过的判决并没有形式权威性的规范性文件。有学者 认为我国最高人民法院以公报的形式发布的判例应当具有事实上的拘束力，将来应当赋 予其法律上的拘束力，从而建立刑法、刑法司法解释、刑法判例这样效力依次递减的法 官法源系统，[18](P184)笔者同意这种观点，不过，现阶段判例在我国尚未取得这样的 法源地位。
来稿日期：2003-06-01