特许专营中的反竞争问题研究，本文主要内容关键词为：竞争论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
特许专营（franchising）作为一种营销手段自40年代和50 代在美国首先出现后，已从最初的快餐和时装行业发展到几乎可以包括一切产品的领域，大有取代传统的独家分销手段的趋势，且逐渐成为一种打入国际市场的营销手段。特许专营涉及特许权人（franchisor）、专营人（frarchisee）和相关竞争者，包含横向、纵向两个层次的竞争关系，再加上其自身的一些特质，使特许专营关系中的反竞争问题显得甚为复杂。笔者拟从剖析其涵义、把握其基本特征着手，研究特许专营在反垄断法中的特殊地位，并对欧、美国家相关法规作一简单介绍。
一、特许专营特征
有关特许专营有三种权威性的定义，分别由国际特许专营联合会、全英特许专营商会、欧洲特许专营协会联盟给出。其中，美国特许专营企业组织——国际特许专营联合会，在其章程中对特许专营的定义为：“特许专营是在特许权人和专营人之间达成的一种合同关系。在这种关系中，特许权人提供或有义务在诸如技术秘密和训练雇员方面维持其对专营权业务活动的利益；而专营人获准使用由特许权人所有的或者控制的共同的商号、企业形象、工作程序等，但由专营人自己拥有或自行投资相当一部分的企业。”
从上面的定义中，我们可以概括出特许专营的一些特点。现逐一阐述如下：
1.特许权人与专营人之间是一种契约关系。双方的权利义务在合同条款中有明确的规定，且双方都是有独立法律经济地位的企业，不具有控股公司与子公司的关系。专营人需要有一定的投资（如办公地点的租用、服务人员的培训等），其人事和财务关系都是独立的，特许人无权干涉。此特点足以将其和一般连锁经营相区别，因为后者的总部和分店之间由公司内部的管理规则调整关系，总部对各分店拥有所有权，对分店经营中的各项具体义务均有决定权。
2.特许权人与专营人之间不存在代理关系。在特许协议中，双方都要尽力保证不会有代理关系出现。事实上，特许合同中必不可少的一点就是，受许人不是特许人的代理人或伙伴，没有权利代表特许人行事。合同中要求受许人明确他的身份，以便在同消费者打资产时不致于发生混淆。而代理关系中，代理人不是根据自己的利益行事，其所作所为由被代理人承担责任。在第三人看来，代理人与本人没有区别。此特点将特许专营和独家代理相区别。
3.特许权人与专营人之间是一种比较紧密的契约关系。特许专营是一种建立在紧密的和不断发展的合作关系基础上的产品、服务、技术营销网络。特许权人和其各自的专营人有权利，也有义务根据特许权的概念经营业务。特许权人在专营期间有权对专营人经营的特许业务内容进行不间断的控制，而许可证交易中仅是一方授权另一方执行某项特定功能，被许可人没有采纳和遵从某个模式或体系的义务。这是特许经营与许可证交易的主要区别之所在。
4.特许权人与众多专营人处于一个开放的营销网络体系之中，特许权人和专营人在知识产权与资金的享有、利用方面具有互助互补的共生关系。特许权人欲在短时间内将产品打入一个广阔的地域范围，则非有巨额销售资金而不能，且面临很大的风险；专营人往往没有足够的经营经验和较好的商业信誉，产品难以进入市场。特许权人在知识产权方面的优势使两者以此为基石，在统一的规则约束下结合起来。这种优势互补关系促进了整个网络体系的良性互动，也使体系呈现开放状态，并具有扩张性、渗透力和增殖能力。从根本上讲，这是符合规模经济要求的，故而网络的建立和发展较之传统的自营销售方式要迅猛得多。特许专营与传统销售方式在内部机制上的区别就在于此。
5.特许权人与专营人处于统一的营销网络体系之中。这主要体现在特许权人对专营人所施加的控制上。这些控制措施保证专营人对消费者提供或出售的服务或产品达到一定的标准。因为网络系统中的不良专营人可能对特许权人和体系内的其他专营人造成危害，特许权人必须规定一些必要的限制条件和标准，并要求保持这些条件标准，以便专营人、特许权人及体系内的其他专营人都能得到最大的利益。特许体系的同一性靠特许合同的约定来实现，而一般自营销售体系的同一性靠总部和分部间的内部规章来维持。由此可见，前者与后者相比来得松散，故而为维护特许体系之同一，特许合同中往往有周详的限制性规定。
6.与知识产权相关的规定是特许专营的核心内容。特许专营是建立在特许权人一整套知识产权之上的，专营人在给付直接或间接的经济互利对价后，有权使用特许权人的商号、商标、服务标记、技术秘密、经营和技术手段、工作程序制度及其他知识产权之一种或全部，并在经营期内得到特许权人在商业和技术上的不断帮助。在一般的经销方式中，交易双方只是产品的购销关系。合同标的之不同是特许经营与一般经销方式的一大区别。
7.特许专营对特许权人有特殊的要求。特许权人只能是具有良好企业信誉和产品声誉的制造商或供应商。特别在供应商提供的产品不是自己所生产的情况下，其企业形象（包括商标、商号、店徽等）显得尤为重要。这是特许体系得以启动和维系的基础条件。
通过对特许专营诸多特点的分析，我们可以发现它的两个基本特征。
1.特许专营权是一种特殊形态的知识产权 特许专营关系中，专营人虽然承担了一定的投资风险，但它依靠特许权人在商标商号等方面积累多年的商誉，可以更容易地进入市场。而许特可人在原有基础上开发其商誉较之专营人要便利些。通过这种方式，特许合同推动了商品和服务在市场上的扩张。欧洲法院曾这样描述特许专营系统：“它不仅是一种营销手段，更是在许可方无须进行资金投入的情况下开发利用其知识资源的一种方式”；并且，“与独占经销、选择经销相比，它更接近于知识产权许可”。由此可见，特许专营不是一般的产品经销，而是一种特殊的产品经销手段，即不仅向经销商提供产品，而更重要的是在向经销商提供产品的同时提供与该产品有关的、不可分离的一套知识产权。特许专营权的核心是与知识产权相关的诸多权利之集合，或者我们可以说特许专营权是一种特殊形态的知识产权。关于此点，我们还能从欧盟特许专营协议规章（4087／88）、专利许可协议规章（2349／84）和技术秘密许可协议规章（556／89）在立法体例相近、 法律条文交叉重叠上得到一些验证。
2.特许专营网络的同一性 同一的经营网络是绝大多数特许专营的必然存在形式，也是其生命力之所在。对于消费者来说，他们认定的是某种产品的商标，某家企业的信誉，某个经销商的商号或是某些特定的服务标记。至于特许权人和专营人之间，以及专营人之间的关系则在所不问，也无须过问。他们要求在此经营网络中享有同等质量和品质的产品或服务。特许权人和专营人也要竭力维持网络系统的同一性和声誉，使消费者无论在哪里都能接受到标准化质量的产品和服务。网络同一性的破坏将影响到特许业务的商誉和品牌形象，从而直接涉及到各方的利益，因此网络同一性是特许权人和诸多专营人共同利益的要求，是保证交易稳定安全的要求，也是特许专营的本质特征。
二、从特许专营的基本特征看反垄断对其规制的特殊性
1.特许专营在反垄断法中的特殊规定之一 各国反垄断法一般对知识产权给予较为特别的对待，而作为知识产权特殊形态的特许专营权自然也不例外。这是由知识产权的特殊性质决定的。知识产权为法律所赋予的权利，由于这些权利之权利人依法享有专属使用的权利以及排除他人未经其同意而使用的权利，因此对于自由竞争自然会产生限制与影响。虽然如此，由于其为法定权，则使权利人藉此实现并确保他在经济上的利益这一立法上的价值判断必须予以尊重，如果反垄断法对行使此种权利之行为当成一般经济活动规范，并以确保自由竞争为理由予以限制，则上述法律赋予权利人排他权之意旨与立法目的将无法实现。所以，知识产权一般属于反垄断法的除外领域。但由于原则上所有的经济活动都应受到反垄断法之规范，只有在例外的情形下才可被排除于适用范围之外。因此，除外规定在适用时，原则上应从严解释认定，尽量维持反垄断法的适用范围。
特许专营中，特许权人为了保证其授予专营人的技术秘密和提供的帮助，不会使其竞争者直接或间接受益，在特许合同中作了一些限制约定，如禁止专营人于合同期间和期满后的一段合理期间内，在其他区域开设相同或同类的店铺（在此区域内，他可能会和特许网络中的其他成员竞争）；禁止专营人在未经特许权人许可的情况下转让专营店给第三方等。反垄断法对此类限定性条款持宽容态度
2.特许专营在反垄断法中的特殊规定 前文已经分析了维护专营网络的同一性和声誉就是对特许专营这种营销方式的根本性维护，也是对专营人、特许权人、消费者共同利益的保护。立法者在考虑知识产权的除外适用时，实际上进行着一种利益权衡：知识产权制度作为一种引发智力成果的诱因和政策，无疑有利于新技术的开发、投入及经济的发展；另一方面对知识产权的独占又将妨碍竞争、影响交易秩序，则此时应利用反垄断法规制之。与此相类似，立法者在制定反垄断法对特许专营的规制政策时，也须作一番权衡判断。显然，为了保证特许专营制的生存空间，反垄断法应作一定程度的退让，即容忍特许合同中相关的限制竞争条款。
为维护专营网络的同一性声誉，特许权人往往作如下一些限定性规定：专营人只能按照特许合同的约定，采用特许权人的经营策略、销售专营商品；专营人须按特许权人的指示装修店堂以保证外观之同一；限定经营人的经营地点和经营地点的改换；禁止专营人私自让渡其权利和义务；要求专营人仅销售特许权人的或其指定供应商的产品。
三、美国和欧盟对特许专营的相关法律规定
（一）美国对特许专营的相关法律规定
美国反托拉斯法没有对特许专营作明文调整，我们只能从其中以及相关法规中找到一些原则性规定，故确定性程度比较低。这些规定主要体现在两个方面：一是对纵向限制竞争行为的规定；一是对知识产权许可的控制政策。现分述如下：
1.反托拉斯法对纵向限制竞争行为的有关规定 特许专营合同中常会出现诸如维持再销售价格、搭售安排之类的纵向限制竞争性规定。反托拉斯法对纵向限制竞争行为的原则性规定，自然亦可用于判断特许权人对专营人的一些限制性规定是否合法。
在美国法中，维持再销售价格协议属于违法行为，这种行为本身违反了《谢尔曼法》第一条的禁令。因此，制造商不得向批发商或零售商固定其所供商品的零售价格，不得与销售商订立固定价格的协议，不得以停止供货来威胁销售商遵守其建议的零售价格，也不得以其他方式达到固定商品价格的目的。但制造商有价格建议权。由此可见，特许权人无权限定专营人的产品销售价格，只可提供无约束力的价格建议。
而对于纵向价格限制竞争行为，美国判例的原则是不稳定的。起初，判例没有区分价格限制与非价格限制，因而非价格限制也应属自身违法。但自从1977年的“施温公司案”（Sylvania case）以来， 最高法院对一切纵向非价格限制竞争行为都适用合理原则。1985年反托拉斯局制定的“纵向限制行为准则”（Vertical Restraints Guidelines）则认为，大多数纵向限制竞争行为是有利于竞争的，有些行为是永远合法的。从发展趋势看，纵向非价格限制行为会在很大程度上取得合法的地位。
美国学者Tim Frazer曾对特许专营有这样一段论述：“特许专营关系的本质——一种复杂的市场联盟——并不违背反托拉斯法的基本原则。但是，特许合同中若干条款的集合可被视作是搭售安排协议。比如，在出售特许经营产品或相关商标许可时以购买指定土地为条件。为了判定其合法性，必须如对其它搭售协议一样对其适用相同的评判方法。然而，选定适当的相关市场来衡量特许权人的市场份额是很难的。而没有足够的市场份额，搭售协议就不会被判为非法。所以，特许专营合同很可能基于此而避过反竞争指控。”由此可见，美国反托拉斯法处理特许合同中的纵向限制条款时的态度和原则。
2.反托拉斯法对知识产权许可的规定 1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会发布了一份《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》（Antitrust Guidelines for the Licensing of IntellectualPropcrty），就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。其中有两点特别值得我们注意。
（1）该《意见》认为， 对知识产权和一般财产权应该适用统一的标准和法律原则。至于其特殊性只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑。与以前一些判例对知识产权给予特殊待遇的宽松态度相比，《意见》采取了严格规制原则，似乎将知识产权逐出了反垄断法的除外领域。其实，除外领域之设定往往出于立法者在经济政策或策略上的考虑。如前文所分析，这是一种利益权衡：在反垄断制度和知识产权制度各自竭力维护的价值目标、利益目标之间进行一种权衡。不同国家以及各个国家在不同的经济发展阶段都会制定相应的公共政策，从而影响反垄断法对知识产权规制的松紧程度。
（2 ）《意见》对分析方法和评估原则之规定增加了法律的确定性和可操作性。《意见》首先指出许可行为可能影响的三种不同的市场领域：产品市场、技术商品市场、创新活动市场。然后又明确了判断许可行为反竞争性的主要因素：当事人之间关系的性质；有关行业或市场的结构状况；行为对上游或下游产业竞争的影响；行为的排他性。《意见》还确立了一些基本的法律评估原则，其中反托拉斯法“安全区”之设立、自身违法规则和合理性规则适用范围之划分，无疑降低了法规的不可预测性。最后，《意见》还就上述分析方法、评估原则对一些类型的许可合同条款的适用问题作了说明，如控制转售价格，搭售及一揽子许可、排他性交易、回授条款等。
美国法调整特许专营的两大类法规与特许专营的两个基本特征是相互对应的，而要把握住法律政策的本质必须从分析特许专营基本特征着手。
（二）欧盟对特许专营的相关法律规定
在整个欧盟竞争法体系中，《欧盟条约》中有关竞争的法律规范起着母法的作用。其它竞争法的法律规范，包括所有的二、三级立法和判例法，皆由它而派生。而《欧盟条约》中的竞争法规范大体可分为三大类：总则性规范（如第2条、第3条（g）款、第30条至第36条）、 分则性规范（第85条至94条）、程序性规范（第87条至89条、93条、94条）。其中对研究特许专营最具指导意义的则是实体规范第85条。此条第1 款是禁止性规定，“一切可能影响成员国之间贸易并具有阻止，限制或者扭曲共同市场的竞争的目的或效果的”限制竞争行为皆在禁止之列。此外，第1款还列出了5种应被特别禁止的事项。第3款是豁免条款， 规定了几项豁免条件。第85条是带有一定政策意味的原则性规定，不足以用来规制特许专营中出现的纷繁复杂的限制竞争行为。故此，欧盟委员会于1988年制订颁布了《关于对特许专营类型协议适用条约第85 条第（3）款的4087／85号法规》（简称《4087／88号法规》）。
该法规在体系上采用了集体豁免的传统模式，它主要由这几个部分组成：法规的适用范围、白色清单（豁免条款）和黑色清单（禁止条款）、豁免期间须遵循的相关条件、异议程序以及豁免撤销条件。
此法规第二条列出了一系列被豁免的限制性行为，如：专营人在合同约定的特定区域享有特许专营独占权；专营人不得在约定区域之外招徕顾客；专营人不得销售或提供与特许权人相竞争的商品或服务。
白色清单（第3条）包括了两种类型的条款：其一， 为保护特许权的知识产权而为的限制行为；其二，为维护特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行为。以上关于特许专营协议的两个合法性条件，已于1986年在著名的浦罗公司案（Pronptia）中由法院确认。第一种类型的条款包括的限制行为有：要求专营人销售或使用符合特许权人最低质量要求的产品；禁止专营人在合同期或期满后一年内与特许权人相竞争；要求专营人只对最终用户提供产品。第二种类型的条款包括的限制行为有：专营人不得泄露特许权的技术秘密；只能在专营业务中使用技术秘密；专营人须将技术开发成果反馈给特许权人，并授予其非独占许可权；在专营网络中，专营人可以自由地从特许权人处和其他专营人处获取相关产品；在欧盟范围内，专营网络中的全部专营人须对消费者提供相同的产品质量保证。
黑色清单（第5条）较为简单。 它包括下列类型的限制行为：干涉专营人的定价自由；关于知识产权的禁止竞争条款；限制专营人之间的竞争；对专营产品原材料供应方面的限制。此外，第6 条还设置了异议制度，一些未列入黑色清单中的限制竞争行为可单独呈交委员会裁决。被称为“安全阀门”的第8条提供了豁免撤销制度。在下列情况下， 欧盟委员会有权撤销对特许专营协议的豁免：专营人之间协定的横向价格固定行为或阻止平行进口行为；取消共同市场上有效竞争的行为；特许权人超越合理限度（以维护营销网络的同一和声誉为限度）滥用合同约定的权利、对专营人施加过度影响。
（三）美国和欧盟特许专营规则制度之比较
从总体上看，《4087／88号法规》采取一般禁止与豁免程度相结合、单独豁免和集体豁免相结合的体制，同时还设立了异议制度和豁免撤销制度。这种制度体系，一是可以在保持一定灵活性的同时增强法律的确定性、使当事人、执法机关和法院能清楚地确知法律许可、禁止和豁免何种行为；二是由此也增强了法律的可操作性和可执行性，简化了执法程序，降低了执法成本。异议、豁免撤销程序作为豁免制度的补救措施，它们共同构成了一个完整、周全的体系，这也保证了法律的严密性和统一性。同时，详细的法律规定也降低了法官枉法裁断、循私舞弊的机率，这有利于维护司法公平和法律的权威。美国法将原则性规定交于法官的同时，也将较大的自由裁量权交给了法官。不同的法官对相同的案件可能会得出不同的结论，这将使交易人莫衷一是、无所适从。而在缺少确定的法律预期的情况下，交易安全自然也无从保证。由此可见，欧盟规制特许专营之制度体系的设计更为合理，这对我国建立相应法规体系不无借鉴意义。