更正性广告：一个应受重视的规制虚假广告的“良药”，本文主要内容关键词为：广告论文,良药论文,虚假论文,规制论文,重视论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF36 文献标识码：A 文章编号：1674－3687(2013)05-0077-08
社会分工的高度专业化，已促使人们必须依赖契约交换来满足各自需求。然而不实广告的泛滥却加剧了信息不对称、不真实，成为当前混淆、限制消费者真实的购买决策意志的主要因素。按照某家广告公司给出的广告调查结果来看，相比于亲身体验和人际传播，广告传播往往是提供商品信息的重要途径。[1]可见，广告的功能不仅在于提供有关商品的信息，更重要的还在于它能够唤起消费者的潜在需要，促成消费者形成实质性的购买动机，并将该动机指向具体产品，从而促成潜在需要成功转化为对特定的商品或服务的选择。因此，虚假误导的信息给消费者造成的损害就不仅是指向过去，更延展至未来，损害不是个一次性、即时性和个别性的过程，而是一个持续性、历时性和面向公众的延伸；不只是正在进行的虚假广告会直接误导消费者的自主选择，那些已经停止宣传的虚假广告，它们传播的不实信息也会一直残留在消费者心目中并不断发酵和影响消费者的购买决策。面对如此危害性，更正性广告——这种不同于发布禁止令的信息规制方式就成为一种以遏制虚假广告不实残留影响力为重要目的的、极具威慑力的“万能药”。
一、更正性广告的界定及功能
更正性广告，指经管理机构要求，由广告冒犯者为消除原来广告所造成的误导效果而重新制作的广告。[2]它是基于虚假广告具有较强的社会记忆功能，若其长期停留在公众心目中，消费者就会继续依据错误认识做出购买决定，进而产生明确和持续损害的考虑，由美国联邦贸易委员会广告创设的一种信息规制手段。关于“更正性广告”的最早提法是出现在1969年“Campbell Soup Company”案。当时一个学生组织SOUP(Students Opposing Unfair Practices简称)首次向美国联邦贸易委员会(以下简称委员会，英文缩写FTC)提出发布更正性广告请求。尽管该案中FTC以常规的“同意命令”足以实现充分救济消费者利益为由否认了裁定更正性广告令，但是它也同时承认在符合“合理性与被发现的欺诈广告密切相关，并且对于消除欺诈给消费者造成的影响力而言，披露是必须”的条件时，裁定更正性披露属于委员会的法定职权范围。1970年美国诉可口可乐案，联邦贸易委员会首次正式裁定了更正性广告令，委员会不仅要求停止被指控的虚假广告，而且还责令可口可乐公司在接下来的广告中必须披露已经FTC确认的该公司曾经发布的关于产品富含维C的广告是不真实的更正性信息。[3]自此以后的七八十年代，委员会开始频频裁定涉案公司发布更正性广告，诸如“没有哪种产品能医冶粉刺”，“安乃近并不能消除紧张”，[4]312－313“服用含铁成分的产品对于治疗疲劳感并无帮助”，[5]“没有证据显示达菲药比其他背痛药更有效”，[6]“利斯特林漱口水不能治疗与感冒发烧相关的喉痛症”[7]等。并且，委员会将最初遵循的只要消费者的调查表明广告宣传产生了虚假的印象就可以实施“更正广告”[4]311的条件，进一步明确为：第一，被指控的广告必须曾经“实质性”地创造或加强了错误的信念；第二，该错误的信念在虚假广告结束后仍然持续存在。[8]关于何为“实质性”，更正性广告适用了与禁止令一样的证明标准，即依据《联邦贸易委员会法》第5(b)款之规定承担“实质性”事实证据的证明责任，而专家证言和科学的消费者调查报告就往往是最有说服力的证据了。除此之外，广告真实的程度、广告的蛊惑性质、广告宣传的方式和广告听众的特性等因素均成为考虑因子，以决定是否发布更正性广告令。
就实质而言，更正性广告令属于积极披露(affirmative disclosure)的变形，但与积极披露相较，其适用范围和适用目的更具有指向性。主要表现在：第一，从实施对象来看，更正性广告可以针对那些已经“过去的”、“结束的”广告，尽管这类广告已经彻底停止发布的欺诈性信息，或者是已经“改邪归正”，但因为其过去给消费者造成的不实影响力仍然残留，因此责令发布更正性的信息披露便更有充分必要性；而积极性披露却主要针对“正在进行的”广告采取的制裁措施。第二，从披露内容来看，积极披露只是要求广告内容能够将未能清晰或明确地表达的重要信息予以真实披露即可；而更正性广告的内容，却是要求必须同时包含对原来广告中误导信息的承认，以及真实信息的披露。[9]用一个形象的比喻来说，就好比，积极披露是一个懂得照顾学生面子的老师，他通过私下里找学生谈话，教会学生今后应当正确行事；而更正性广告则是一个惯于体罚学生的老师，他让学生在公众面前大声承认自己的错误，通过让学生丢面子的做法来改正错误。第三，从披露效果来看，因为前两点的原因，积极披露广告使广告经营者丧失的利益主要是因为虚假广告可能增加的利益，但更正性广告让广告经营者丧失的却是消费者对该广告品牌的信任，而一旦丧失了消费者的信任，那就极有可能涉及广告商旗下的其他品牌，从而带给经营者毁灭性的市场效应。[10]第四，从披露广告的期限要求来看，积极披露通常无任何时间期限的要求，而更正性广告则往往会规定一个披露期限，比如一年或其他。其原因也主要是因为二者的披露效果存在上述不同所致。[9]第五，从权利限制范围上看，积极披露因为不妨碍真实广告和披露广告的同时进行，因此不会限制经营者的广告经营自由权利，也称为商业言论自由权；但更正性广告则不然。由于更正性广告令要求经营者在真实广告宣传的同时内容也必须包含更正内容，结果就会在客观上抑制经营者提供产品真实信息的积极性，并最终可能限制经营者的商业言论自由权。
不仅如此，更正性广告与禁止令(The Cease－and－Desist Order)也大有不同。禁止令仅仅是禁止广告商将来不得从事欺诈性宣传。凡是被裁定禁止令的经营者，只要遵守不发布虚假不实广告，其仍是可以继续进行广告宣传。依此视角看，禁止令并不施加经营者任何积极性责任。但更正性广告令却是一种积极性责任，它要求经营者应当“做什么”，而不是“不做什么”。这也是大多数情况下更正性广告令与禁止令可以并行不悖、同时适用的原因。不过，不管是禁止令还是积极性披露，目的仅在于消除正在进行的不实广告所造成的损害。对于已经结束的不实广告所造成的持续性损害，二者却无所作为。这样就需要将此任务交付给旨在消除过去广告的残留影响、还原信息真实状态的更正性广告令来完成了。如FTC V.Novartis Corp.案，FTC认为Doan's广告存在未经证实的信息即“达菲止痛片(Doan's Pils)的止痛效果比其它背痛药更优”，且广告时间从1988年到1996长达8年，广告总费用支出了6500万美元。据此裁定Novartis公司的上述“更优”的宣传存在欺诈且对消费公众创造了残留影响，因此应当发布更正性广告。该更正性广告应在所有包装物及广告上发布为期一年，且年广告支出为800万美元(此数额根据过去八年来的误导广告总费用的平均计算而得)，内容应当包括“尽管达菲止痛片是一种有效的止痛药，但无证据显示它比其它止痛药更有效”。[11]
由上可见，更正性广告，对于消费者而言，因为其以极为引人注目的方式告知消费者产品真实信息，因此发挥着相当重要的信息提供、教育消费者等保护功能。但对于经营者来说，更正性广告却无异于自毁名誉，甚至被比作“商业性切腹自尽”。[12]537被裁定更正性广告令的经营者不仅要自行承担巨额广告费用用以公开承认广告中存在虚假，而且还要背负因承认虚假可能带来的一系列不利的市场连锁反应。巨大的威慑作用使更正性广告实际又发挥着惩罚的功能。
二、更正性广告的法律正当性
不容忽视，20世纪60、70年代经过几近半个世纪酝酿的消费者运动正是更正性广告兴起的背景时代。一战以来伴随着资本主义工业时代的到来，欧美西方国家的社会公众被裹挟着进入了一个消费主义时代。消费不仅夯实了人类生存权、自由权的物质基础，同时也满足了资本主义不断扩大再生产的增长本性。然而刚刚摆脱人身依附性的自由权旋即又因为交易地位的悬殊被套上经济枷锁，原本对“从身份到契约”的赞歌随之也就变成了一种愤怒，因为比起前者的隐蔽和脉脉温情，后者却更显赤裸裸。不愿再受粉饰了的“机会平等”欺骗的消费者们最终酝酿成一场影响至今的消费者激进运动。
而此时的美国国会对于被激怒的消费者和消费者激进运动不得不表现出了前所未有的“宽容”。在整个20世纪前后的100年间美国已经先后制定了诸多有关保护消费者权益的法律，[13]这些法律除落实了美国前总统肯尼迪提出的消费者“四项权利”外，也推动了当时占主导地位的“生产主义”开始向“消费主义”的转换。除此之外，美国国会还授权成立了许多保护消费者权利的行政机构，联邦贸易委员会即是其中一个。作为一个负责保护消费者免受不公正待遇或不被误导的老牌监管机构，联邦贸易委员会在1941年至1969年期间实际上还是一个相对较小的机构，其作用也尚未显现，因此这个时期也被人称为“被忽略年代”。然而到了1970年代也就是“关注消费者的年代”，委员会却迎来了它在历史上的首个全盛时期。[14]在这段充满活力的时期，委员会大胆运用国会授予的权力，以维护公共利益为名义对可能误导消费者的广告商发起了挑战，并裁定了诸多更正性广告令。不过，它所表现出的强烈进取心在迎合消费者激进主义运动的权利要求的同时，也让自己陷入了一场关于“模糊但广泛的权力、不能始终一贯地进行管理以及它关于企业适当行为的思想”的争议。
争议首先围绕着更正性广告令的合法性问题。因为，美国联邦贸易委员会裁定的更正性广告令，并非《美国联邦贸易委员法》的明确授权，而是FTC在具体案件裁决过程中根据《美国联邦贸易委员会法》第5条(a)款(1)、(2)项和第12条的概括性授权创造性适用的一种信息罚措施。依据《联邦贸易委员会法》第5条(b)款规定，FTC被赋予了颁发禁止令的权力，因此禁止令作为一种制裁措施，一直被FTC视为反虚假广告的核心保护制度。1938年《联邦贸易委员会法》通过了《惠勒—李修正案》。修订后的第5条将委员会的监管范围由“不正当竞争行为”扩展至“不公平或欺骗性的行为或做法”。“竞争”二字的删除使得委员会的规制范围从侵犯竞争者的广告行为延伸到了包括侵犯消费者在内的所有虚假广告。与此同时，该修正案也增设了第12条，该条的核心意义是授权委员会制止“通过各种方式引诱或可能引诱顾客购买食品、药品、设备或化妆品的虚假广告”。[15]这里的“各种方式”就同时包含了作为和不作为，比如一则疏于披露实质重要性信息并可能引人误解的广告即是典型的不作为引起的虚假不实。显然，针对“不作为”的不实广告，委员会采取的“制止”措施必然不同于针对“作为”行为的，后者可以发布禁止令，前者则需要积极披露。这样，委员会就取得了责令当事人在广告中积极披露重要信息的权力。就此看来，第5条修改是扩大了委员会的规制范围，第12条增设则是赋予了委员会一项新的、区别于禁止令的制裁措施即积极披露。尽管按照第12条的字面理解，委员会责令积极披露仅限于食品、药品、化妆品这几类特定的虚假广告，不过，随后委员会就将积极披露措施不加区别地扩展至所有类型的不实宣传行为。不止如此，委员会走得更远，那就是它把第12条视为自己裁定更正性广告的法律渊源。[9]
但正如前文分析所见，积极披露与更正性广告在对经营者商业言论自由权的限制方面却存在实质不同。因此，伴随着第12条的扩展适用，有关更正性广告的争论焦点从“合不合法”的问题转向了“应不应当”的问题。具体内容围绕着委员会出于保护消费者权利而裁定的更正性广告令是否同时意味着限制经营者的商业言论自由权，面临二者权利(力)之间存在的潜在冲突，委员会的裁定更正性广告是否必要，如若必要，又应如何权衡。在这场规制与反规制的较量中，“法律父爱主义”(又称法律家长主义)所表现的对弱势消费者利益的保护成为证成委员会规制权正当性的伦理依据。
法律父爱主义(Paternalism)至少可以追溯至启蒙时期，1971年范伯格(Joel Feinberg)最先在其著作《权利、正义和自由的边界：社会哲学评论》中提出“法律父爱主义”这一术语。其含义指法律为了当事人自身的利益而限制其自治。[16]9－11显然，法律父爱主义所主张的政府对个体自治的限制与19、20世纪占主流地位的自由放任主义政治经济学并不吻合，但是因为限制被认为是出于“善意”的，就如同父亲对待自己的子女一样，因而在当时的社会政策中也就具有重要影响。法律父爱主义之所以得以消解其与自治的冲突，最关键的原因是自由主义所强调的能够保持自知自觉和自我理性判断的“理性人”假设在现实中并不总是对的。也就是说，现实中总有消费者会因为强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺等反而做出不利于自己偏好的决定，为了避免这些结果的发生，政府的父爱主义关怀就是必需的。而且因为这样的“关怀”最终是为了保护当事人免受不真实意志的抉择风险的危害，所以就“不是阻碍自治，而是在实际上保护和提升自治”。同时，出于父爱主义的政府规制，不仅保护了个体利益，而且在客观上也产生了有利于公共利益的效果，因而符合了个人利益与公共利益保持一致性的客观要求。作为一个授权保护消费者公共利益的机构，委员会的更正性广告令无疑是在用行动践行着法律父爱主义的伦理价值。它不仅要阻止未来可能影响消费者购买决策的欺诈信息接近消费者，而且还要擦除过去不实信息带给消费者的残留影响，就像是为迷了路的人点亮一盏灯一样，父爱关怀则让一个被蒙蔽了理性的消费者恢复下次交易行为的理性。
应当说，在经营者的商业言论自由权尚未被宪法确认保护时，以维护弱势消费者利益为名的父爱主义，的确为委员会裁定更正性广告令提供了正当性依据。但是，随着美国宪法第一修正案对商业言论的态度从不保护到保护的转变，更正性广告就要面临着消费者权利保护和商业言论自由权保护二者间潜存的此消彼长的矛盾。换言之，当最高法院认为纯粹商业广告仅仅是一种满足广告商获利欲望的经济工具，而不具有如政治性言论一样的重要价值，因而不值得受到特别保护时，①委员会仅需证明更正性广告令符合联邦贸易委员会法案第5条、12条就可以轻松搞定。但到了1976年弗吉尼亚州药学会诉弗吉尼亚消费者委员会案时，当联邦最高法院注意到商业广告不仅仅具有经济功能，还承载着促进商业信息自由流动的社会功能，并正式明确地将商业言论纳入第一修正案的保护范围之内时，更正性广告令就必须要认真对待它的合宪性问题。该案中，负责撰写法庭意见的布莱克门大法官首先充满激情地写道：“无论广告有时看起来可能是多么的乏味与泛滥，但是它传播了关于谁正在以何种价格、何种理由生产与销售何种产品的信息。只要我们维持一种自由企业主导的经济，我们的资源就将在相当程度上通过无数的私人经济决定来分配。保证上述决定在整体上是理智的、信息充分的，这是一个公共利益问题。为了这个目的，商业信息的自由流动是不可或缺的。”紧接着他指责了州政府的“父权主义”的专断。他继续写道：“州政府对其市民的家长式动机是以置市民于消息不灵通状态下能带来利益为前提的，而这种利益本身又是模糊不清的。……对弗吉尼亚州上述家长式做法的最佳替代方案是打开交流的渠道而不是关闭它们，因为信息本身并没有害处，而且人们只有在充分知情的情况下才能最好地为自身最佳利益谋划。”[17]
不过，即便联邦法院承认商业言论在一定意义上会关涉到公共利益，但它也并不打算给予商业言论与政治言论同样程度的保护，毕竟商业言论的公共性在大多数情况下，尚属于一种弱势意义上的，因此，尽管联邦法院担心“父爱主义”可能演变为威权主义从而导致的过度地规制，但它也清楚地宣布商业言论更多地体现了自利性和非政治性，它“类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得”，[18]因而联邦法院承认联邦贸易委员会是一个决定对于被发现的不公平或欺骗性的行为予以制裁并消除此类行为的专门机关。“它有广泛的自由裁量权，除非其作出的制裁措施与该非法行为之间无合理联系，法院不应干预……”[9]如此看来，解决更正性广告的正当性问题，法律父爱主义还需往前更进一步，以消除人们的疑虑。
三、更正性广告的适用准则
父爱主义虽然提供了FTC裁定更正性广告令的正当性的伦理依据，但由于该依据仍然保留着某种形式上的不证自明的特性，在进入司法实践活动的具体操作过程中，就往往可能因时、因势、因人而变得不可预测，甚至会被过度适用。于是，寻找一种能够让父权关爱伦理趋于客观、标准且具有可操作性，就成为当务之急。
就此，联邦最高法院在紧接着“弗吉尼亚消费者委员会案”后，在1980年的中央哈德逊气电公司诉纽约州公共服务委员会案(447 U.S.557)中，就如何衡量政府“父爱”式的商业言论规制权是否超越宪法第一修正案的保护限度所做的努力，应该说是父爱主义从伦理哲学的神坛走向世俗化、技术化的重要一步。在该案中，联邦法院明确规定了一套程式化的三步检验法来验证和规范父爱主义的行使。第一步，看商业信息是否误导或涉及非法。如果是，那么它不受宪法的保护，而且应当遭到禁止。如果真实则，第二步，看政府限制措施是否能够直接促进所涉及的州利益，且所促进的利益必须是重大利益。“那些对实现政府目标只能提供无效和细微的支持的，就不应继续坚持这一限制”。第三步，如果政府利益能够通过对商业言论更有限的约束来实现，过度的限制就不应该被保留。[19]在弗吉尼亚案和哈德逊气电公司案给出了政府父爱式的规制商业言论应当遵守的原则的同时，1977年Warner－Lambert v.FTC案则是法院第一次运用上述技术原则做出的支持FTC裁定更正性广告令合法正当的判决。哥伦比亚特区上诉法院在该案中肯定，FTC裁定更正性广告令并不违反宪法第一修正案对商业言论自由权提供的有限保护。②首先，法院裁定更正性广告令符合FTC所享有的司法性法定解释权；其次，利斯特林制造商在广告中声称的该产品能杀死导致喉痛的细菌，并暗示该产品能防治感冒发烧的信息存在虚假；最后，政府对保护公民不受欺诈享有重大利益，且“仅仅实施稍稍限制性的救济措施——禁止令——并不能实质地保护这种利益。因此更正性广告对于实现政府重大利益而言是必需，同时也是对广告商限制最少的措施，其应予以支持。”[20]
然而，“Warner－Lambert”案同时也暴露出哈德逊案三步测试法的含糊不清，尤其集中在关于何为“重大”、“有限”和“过度”等的理解上。可以说，这些限定父爱式规制权行使边界的程度修饰词的模棱两可，让父爱主义技术化所欲追求的确定性和可操作性仍然面临着严重危机。难怪，“Warner－Lambert”案后人们仍然就政府适用更正性广告令可能带来的负面后果表示出重重担忧。例如，有人就担心那些因为“畏惧不能满足FTC的严格审查从而承担巨额更正费用的广告商们，可能就更愿意选择不去发布、传播广告，尽管他们自己认为这些广告是真实信息的广告”，[10]结果就是商业信息的自由流动受到抑制，市场资源不能有效配置，并最终损害消费大众的长远利益。还有一种担心则是针对经营者个人的利益，即更正性广告披露的对广告商不利影响有可能溢出虚假产品本身而波及经营者的其他品牌利益。
为了能够有效地移除阻碍和担忧，曾经暗含在弗吉尼亚案中，却未得到“Warner－Lambert”重视的“经济效益原则”又称“成本效益分析法”，就被要求作为量化父爱式规制权边界的具体方法。事实上，弗吉尼亚案所处的20世纪70年代是一个经济分析法学已经全面渗透到法学理论以及立法、司法领域的年代，③“经济效率”或成本收益分析法作为经济分析法学的重要技术工具，在很大程度上发挥着配置和界定法律权利(力)的边界的作用。具体到更正性广告权，则实际上就是指因为政府规制而支付的成本和增进的收益，其中的“收益”主要来自因更正性广告降低的不实广告产品之销售额以及相应减少的对消费者造成的经济损失(这部分本质为公共利益)，这部分收益也正是前面所分析到的法律父爱式的更正广告规制证成自身的主要出发点。而“成本”则包括更正性广告令，若不当运用时可能侵犯的经营者利益(这部分属私人经济利益)，以及因畏惧更正性广告令的严苛可能导致的真实商业信息供应不足、市场经济资源配置的低效以及随之引发的消费者利益的长远损失(这部分应属社会公共利益)。④
成本—收益分析法的量化的最大贡献是，该方法使各个因父爱式规制可能受到影响的相关因素均有机会平等地进入到规制正当性的理性评价过程中。结果，人们就发现，更正性广告令的介入在短期看来，确实用限制经营者的部分权益的方法保护了消费者，但从长远看却有可能减损消费者利益。由于更正性广告令的最初运用更多地是以“弱而愚”消费者利益的规制保护为逻辑预设的，这的确会让“弱而愚”的消费者从中受益，但是这样的保护理念中却让更大一部分利益被忽视了，即当诚实的经营者因担心招致随时可能的更正性广告令的惩罚而理性地选择尽量少地提供产品或服务信息，整体上消费者就将不得不为搜索信息和筛选产品而支付出更多的成本，从而造成一种社会整体福利的损失。当成本效益分析法让可能为更正性广告令损害的社会整体福利进入到关注范围时，人们发现如要将消费者的利益保护最大化，正确的做法不是采用“弱而愚”的消费者标准，而是“理性人”标准。在规制行为构成要件的认定上，不是经营者无论主观故意与否，均施以更正性披露，而是要求经营者主观上必须存有欺诈。那些并无欺诈之主观故意、只是事实上产生误导效果的“诚实”经营者应免于其更正性广告令的责罚，以此避免抑制诚实的广告商传播商品信息的欲望。更正性广告的适度保护原则，从实质上做到真正符合“非对称父爱主义”所认为的“值得‘认真对待’并在程度上是正当的”的观点。⑤[16]41－42
对于那部分“脱保”的“弱而愚”的消费者利益，父爱式规制也并非置之不理，而是从帮助他们提高信息判断能力入手，努力创建实用的、规制成本和收益均衡的保护手段。美国FTC主要从两个方面着手。一方面，采用有利于增加消费者教育机会的规制手段。具体包括，第一，要求广告商自行承担费用制作宣传教育手册，并进行公共宣传和教育；第二，运用证实广告。即要求广告商必须证实他在广告中宣传的所有内容真实。广告证明有两个目的，其一是教育宣传，向消费者提供有关产品的更为精确的信息，以使他们能更全面地评价所作的广告宣传。其二是威慑，因为知道必须对广告宣传提供证明，广告商就不得不在做广告时倍加小心；第三，自愿遵守，它主要用于已结结束或快要结束的、危害性不大的广告宣传活动。运用此项措施委员会并不会判定广告具有欺诈性，广告商也无须认错，因而执行成本最低；第四，签署承诺判决(consent decree)，是由广告商签署的承诺在将来的广告中不再使用关于特定产品的宣传内容。签署这种命令后广告商可以撤销有问题的广告而免于承认该广告实际上具有欺骗性，因此也不会产生责任。不过，拒绝签署同意协议可能导致曝光与诉讼，而违反同意协议则将施以高额罚金。在该委员会处理的所有案件中，90％以上是以这种方式了结的。[4]311－312这几种针对不实广告的信息罚手段较之更正性广告，不仅较为灵活、执法成本较小，强调通过引导广告商的自愿配合来实施的。[12]533－539而且均带有帮助消费者获取真实信息、接受信息教育的功能。
另一面，鼓励并提倡消费者自救，即指消费者应当积极承担社会责任。1979年消费者保护运动的国际协调机构CI(Consumers International)首次提出消费者责任(consumer responsibility)的概念。根据该机构对消费者责任的列举，消费者应当承担首要责任就是，具有“批判性意识，即对商品、服务的用途、价格、质量产生敏感意识，持有怀疑态度的责任”。[21]消费者社会责任的强调意味着消费者要在一定程度上对靠自己的自由判断所采取的行动、所进行的选择进行负责。这也是消费者拥有主权的相应代价。正如学者认为，对消费者规定义务和责任“是为了消费者的长远利益而对其短期消费决策行为进行矫正。这种义务和责任的履行并不主要是通过惩罚规诫而是通过教育、引导来实现的，以促使消费者的消费决策更趋理性，与消费者的长期福利和消费者群体的共同利益相一致”。[22]
四、检视更正性广告在我国的运用
经过这番修正，更正性广告这一信息规制方式的伦理上的正当性、技术上的操作性均得到巩固和确立，并承担着抑制不实广告的“万能药”的重要作用。然而这样一种重要的信息规制手段却未得到我国立法和执法充分认识和重视。尽管我国《广告法》第37条规定了“责令广告主停止发布广告，并处以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响”，然而这里的“公开更正、消除影响”作为一种行政处罚，更多的是针对正在进行的、即时性的广告行为，所以严格讲它更接近于积极披露制度，将其视为更正性广告则只能是一种误解。即便是类似于“积极披露”的“公开更正”，在我国行政执法实践活动中运用的也很少。大多数情况下，规制机构将规制手段更多地放在了资格罚和罚金罚，而不是包括“公开更正”在内的信息罚措施。可是很明显，传统的资格罚和罚金罚实际上较小地起到恢复蒙蔽的消费者决策“理性”的效果，而且在相当程度上还纵容了不诚实的广告商继续肆无忌惮地进行欺骗。另外，这种资格罚和罚金罚也易于加剧政府失灵和政府行为的内部化，它又往往会导致执法效果直接背离执法初衷，造成规制者越是依赖资格罚和罚金，就越会将自己直接变成普遍信任危机的直接源头。在此情形下，不仅消费者会抱怨规制无效，而且诚实经营者也会责备规制不公。这似乎也可用来解释为什么我国当前的虚假广告越治越乱。如果“既有的制度不但不能防止并且保护我们避开人为的风险，而且还在制造着新的风险”，那么就需要我们“重新评价既有的价值、理念以及制度的过程，重新认识我们生存的环境以及我们自身的过程”。[23]
第一，推动现有父权式规制的技术化，确保规制权力的合度适用应当说，西方法律父爱主义作为一种政府规制权力行使的伦理依据，与我国的法律文化理念有许多相似之处。因此，我们的法学理论甚至可以毫不费力地接纳父爱主义，并且在不同的部门法制度中找到许多“类似”法律父爱主义的制度痕迹。然而有所不同的是，西方法律父爱主义对于相关法律制度的构建从未停留在伦理哲学层面上，它还在20世纪崇尚科学、技术理性的驱动下，同时展开了一系列将有关制度导向实用性、客观性、确定性的努力。如上文提到的三步检测法和成本—效益分析法，勾勒出的恰恰就是一种法律父爱主义从高高在上的伦理哲学走向世俗化的技术路径。而依赖于技术化的方法，美国司法不仅仅是为模糊的正当性概念提供了一个既简便又有效的分析操作工具，更重要的是它让人们看到了法律价值客观化的可能性，并且见识了正义实现的整个过程。
而关于这点，一贯不谙于技术化和实证化的我国法律，对如何将这一深厚的伦理价值转化为规范的逻辑、程式和技术，思之甚少。一旦缺少了具体的检验和规范技术，法律父爱主义在实践中反倒极易沦为政府违法干预公民权利的幌子，以至于我们理论界对法律父爱主义大多持以谨慎或反对态度。所以，本文探讨更正性广告的真正用意绝非只是希望“东施效颦”，让我国的广告规制机构注意发挥相似制度“公开更正”的功能和效用如此简单，更重要的是希望，我国的各项授权规制型的立法能够认真思考如何科学地推动法律的技术化问题。应当说，任何原理、制度的贯彻与推行，都离不开对该理论和制度的技术化，也就是说都需要落实到具体的技术方法和操作流程。否则，一项良好的制度即便是“千呼万唤始出来”，但若没有技术化的准备，也终归会重新落入“巧妇难为无米之炊”的尴尬。[24]
第二，认真对待广告经营者的商业言论自由权。广告作为一种相对廉价有效的向消费者传递新的、改善产品信息的方式，还仍是消费者获取有关商品和服务信息的主要渠道。因此认真对待商业言论自由权本就是对消费者权利的反射性保护。如布莱克门大法官说：“言论自由权是双方的，包括传播者的表达自由权，也包括接受者的信息接受权利。真实的商业信息的自由流动因为其有利于资源的有效分配因而可以使消费者从中受益，而这也将最终促进社会利益。”[17]用来赚取经济利润的广告不应仅仅被看做是私人产品，还因为其涵摄了公共利益具有了公共产品的特性。而我国现有的广告规制理念只是采取了简单的非此即彼的两极对立思维方式，有关消费者权益的保护常常以过度限制或轻视经营者权益为代价。而这种单向度的权利保护模式本质上就是一种极不平衡的权益结构，维系它往往需要耗费极高的规制成本，因而实际规制过程也就不可能总是一以贯之地保持高强度的运行态势，而是更多地呈现为运动式和选择式的执行。其结果就是，政府为了应对广告信任危机就只是更为严格地事前审批和事后取缔资格与罚款，不只是倒逼广告商以身试法，而且消费者福利也并不会真正因此增进。
第三，尽量采用“软法”之治替代“硬法”之治，以此有效限缩规制权力的干预程度和方式。在美国，即便是威慑力最大的，被比作“商业性切腹自尽”的更正性广告，规制机构除非符合适用条件，并经过严格的司法程序，否则也不会频频适用该项措施。主要原因就是规制机构明确将之视为一种可能给被规制对象的权利影响最大、打击面最广的规制手段，而且立法机构为了预防规制机构适用更正性广告令的冲动，也规定了较高的规制成本，比如必须经过诉讼方得适用。所以，在更多情况下FTC规制不实广告，依赖的既不是更正性广告令也不是资格罚和罚金罚，而是以经营者自觉履行纠正错误、承担教育消费者责任为主的处罚措施。而这些规制措施所欲发挥的教育功能，在我国却大多是由政府一手包揽，然后作为公共产品向消费者免费提供。显然与我国做法相比，美国管制机构的做法更能发挥恢复和矫正功能，因而更宜为我国制度所吸纳。
收稿日期：2013－03－21
注释：
①1942年一位名叫克雷斯坦森的男子想在纽约市街头散发传单，劝人们付费参观他停泊在附近码头的一艘潜艇。最高法院判决认为：“在涉及纯粹的商业广告的时候，《宪法》不……对政府施加任何限制”。言下之意，商业言论—广告·不受言论自由的宪法保障的保护。参见［美］唐·R.彭伯：大众传媒法(第13版)，张金玺等译，中国人民大学出版社2005版，第515页。
②Warner-Lambert Co.v.FTC,562 F.2d 749(D.C.Cir.Aug.2,1977).1977年9月哥伦亚特区上诉法院对申诉人要求重新审理做出了补充意见，562 F.2d 768(D.C.Cir.Sept.14,1977).1978年4月最高法院驳回了Warner-Lambert公司要求复审的请求，562 F.2d 768(Sept.14.1977)。参见Warner-Lambert Co.v.FTC:The Possibilities and Limitations of Corrective Advertising[J/OL].13 New Eng.L.Rev.348 1977-1978。
③美国联邦最高法院在Mathews v.Eldridge,424 U.S.319,335(1976).案的多数判决意见中就运用了经济成本分析方法。转引自冯玉军：《法经济学范式》，清华大学出版社2009年版第25页，注(1)。
④根据美国《联邦贸易委员会法》，FTC对竞争行为或竞争手段的诉讼必须是为了公共利益。这就意味着，联邦贸易委员会对本质上属于私人争议的问题没有裁判权。参见［美］查尔斯·R.麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜等译，中国社会科学出版社1997版第216页。
⑤作为对成本—效益分析法的回应，1983年美国联邦委员会在关于欺骗性广告的政策咨文中强调“必须从具有行为理性的消费者的角度出发”审议一项行为或活动是否存在虚假或欺骗性。德国联邦最高法院也放弃了20世纪90年代末以前一直假设的“近乎愚钝、不谙世事、需要广泛照顾、孤立无援”的消费者形象，并采取了与欧洲法院司法判例一致的标准，即“拥有适当信息、具有适当注意力的挑剔的消费者”形象。参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010版第69－70页，第261－262。