从美国的ADR看我国诉讼调解的困境与出路，本文主要内容关键词为：看我论文,美国论文,出路论文,困境论文,ADR论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915.14 文献标识码:A 文章编号:1008-6951(2000)01-0088-(04)
ADR(AIternativc Disputel Reslution)即替代纠纷程序。传统上是指在法庭审理之外通过仲裁或调停的形式由第三人参加自主解决纠纷的方法。近几年来，美国一些法院附设仲裁和调停等第三人解决纠纷，实际上已把 ADR纳入诉讼机制即诉讼过程中的 ADR(Count AnneredADR)。其一，附设在美国法院内的仲裁(Arbitration)。该仲裁不以当事人双方的仲裁契约为前提，当事人也不受仲裁裁决的约束。最早采用这种方法的是加利福利亚州北部地区法院和宾夕法尼亚州东部地区法院。加州的作法是：一定数额标的的民事案件（即10万美元以下），必须经过附设在法院的仲裁程序即强制仲裁。仲裁员是从律师和退休法官登记的名册中选出1至3人，仲裁一般在律师事务所进行，审理终结后10至14日作出裁决并向法庭报告。如果当事人在作出裁决后30日内仍坚持要求开庭审理，则仲裁无效，若不提出该要求，则仲裁裁决与法院判决有同等效力。宾州的作法是：仲裁在法院进行，而且是在法庭上进行仲裁。与加州法院仲裁最重要的区别是，如果申请开庭审理的当事人没有得到比该仲裁更为有利的判决则要负担对方当事人从申请审理以来的包括律师费在内的一切费用。其二，附设在法院的调停(medi-ation)。调停是第三者居中说和，使当事人在相互让步的基础上以和解的方式解决纠纷。法官不参加调停，但其程序根据法院的规则来决定，有时案件必须交付调停。调停员是从调停名册中选出原告调停员和被告调停员，再选出中立调停员，共3人组成调停委员会。当事人向调停委员会提出在法律上和事实上的主要争点和有关的证据，调停员在归纳调停方案后向当事人进行通知并要求在一定期限内答复同意或反对，如果拒绝，案件就转入法庭审理。拒绝调停的当事人如果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用（有的州法院并非如此）。（注：白绿铉：《美国民事诉讼法》。经济日报出版社。1996年版第2章第2节。）
我国的诉讼调解制度有其深厚的传统文化积淀，制定该制度的初衷是化解社会冲突，便于义务的履行，然而，近来年，随着市场经济的活跃与发展，诉讼调解制度逐渐暴露出自身的矛盾和弱点。调解后反悔和不履行调解书确定的义务时有发生，调解过程的审判权力膨胀，角色越位现象日趋严重，甚至超出了法律的容忍界线。从ADR的启示中笔者认为，当代诉讼调解制度导致民事审判权的异化主要是因为同一诉讼结构中调解与判决的内在冲突。但我们不能因调审结构的内在冲突和运行中的失衡而否定其存在的价值，我们只有深刻剖析其内在结构冲突的同时建构一种程序机制来衡平其冲突，才是当今司法界和学理界最明智的立场。
一、同一诉讼结构中调解与判决的内在冲突
1.法官扮演调解者与判决者双重角色相冲突
在我国民事诉讼过程中，调解与判决都是解决纠纷的方式，法官在诉讼过程中扮演着两种角色即调解者和判决者。调解“指的是具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的场面”（注：棚濑考研（日）：《纠纷的解决与审判机制》.王亚新泽.中国政法大学出版社.1994年版第8页。）。而法院调解中扮演调解者的法官，虽说是具有中立性的第三者，但它与一般调解者不同之处是他的身份具有潜在的强制力量。因为判决是最终解决纠纷的方式。调解过程很可能存在着决定性的契机。实质上，法官在调解过程中，其强制力量已突破其自身的领域进入所谓中立性的第三者的领域，这时调解者已不是原始意义上的调解者，而是与审判者具有实质的联系——判决权与主持调解权融为一体。此时，调解者的中立性与判决者的决定性相冲突已非常明朗，这一角色冲突也正是调解与判决之间发生其它冲突的渊源。法官在同一诉讼结构中的双重身份，决定了法官在调审结合的模式中要想真正把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者……或明或暗的强制在调解中占主导地位”（注：李洁：《民事审判中的调市分离》，《法学评论》.1996年第4期第62页。）。在具有潜在强制力量的调解中，当事人总是权衡调解与即将判决这两种结果，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果，妥协与让步是明智的选择，这时决定调解本质的“合意”就变成了强制性的“合意”，甚至沦为“恣意”，调解的自愿原则就会扭曲和虚化，法官的审判权就发越位。
2.调解程度的任意性（注：调解也有程序.美国密执安大学里查德莱姆皮特教授发观调中对于程序性和实体件各种问题的厄复交涉导致结品化的现象，形成某种非正式规则。参见《非正式程序的晶体化》《法律与社会评论》（美）第3卷。第372页至375页。）与审判程序的规范性相冲突
在我国民事诉讼过程中有两条程序线平行运行即调解程序线和审判程序线，且调解贯穿于诉讼的全过程，二者在程序上具有质的不同。调解程序线具有任意性，“尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程比起我们习惯的民事诉讼还是有一种更大流动性和非正式性特征”（注：戈尔丁（美）：《法律哲学》.齐海滨泽.三联书店.1987年第 223页。）随意性的调解过程与公正结果之间肯定会存在逆向的逻辑关系，更为重要的是调解程序不能上诉，调解权的行使缺乏监督机制。尽管民事诉讼法规定当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律，可以申请再审，经法院审查属实的应当再审。但是提出证据证明又在法院审查属实的情况下才能发生再审的必然，这比直接上诉要艰难得多。而判决是严格按照事先存在的法律规则进行一套严密的逻辑推理作出结论：“程序的严密性和合理性保证了审理和判决的公正性和可信赖性”（注：王建勋：《关于调解制度的思考》.《法商研究》1996年第 6期第77页。），且判决的后面还有上诉和再审程序的制约，法官的自由裁量权被限制在尽可能狭小的范围内，其监督制约性比调解的监督制约性要强得多。因此，诉讼中一旦适用调解就与判决之间存在着紧张的关系。也正是调解程序的任意性与审判程序的规范性相冲突，给具有自由载量权的调解者的非法调解提供了宽松的空间。基于市场经济活跃与发展的负面效应，处在这个“熟人社会”里本是食人间烟火的法官很难抵制各种利益的驱动和诱惑，非法调解或两面寻租的现象已为民众所关注，其负作用掩盖了应有的内在价值，而恰恰是调解缺乏监督机制为他们的非法调解或两面寻租增加了较大保险系数，也是他们钟爱调解结案的真正原因之所在。
3.调解的让谅性与民事审判权的目的相冲突
调解分为两种形态，一种是公平性调解，另一种是让谅性调解。基于调解的质的规定性，公平性调解只是纠纷主体所追求的一种理想状态，而在实践中，大量的调解都是在法官的促成和组织下的让谅性调解即双方在互相作出让步的情况下化干戈为玉帛。实质上这种让步就是让出部分实体权利，一般情况下是原告让出部分实体权利以换取对方自动履行义务。当事人双方虽没有达成预期的诉讼目标，但也可在无可奈何中求得心理的上的平衡。而民事审判权的最终目的是保护当事人的民事权利，任何一个起诉者在决定求助于法官的时候总不会期望减损自己的利益，而是向法院讨个公正的说法和保护自己的合法权益，事实上，当事人尤其是原告不让出部分实体权利，是无法达成调解协议的。特别是当今廉政建设制度还没有真正建构的情况下，有时当事人让出的并不是一小部分权利，而是让出相当一部分权利，甚至调解结果与诉讼预期相差甚远，“王致和”商标侵权案的调解结果就是一个圆满的佐证（原告的诉讼预期值是49.6万元，再审理调解的结果是1元）（注：穆子：《“王致和”商标侵仅纠纷案始末》.《法制日报》.1996年3月17日第5版。）。因此，同一诉讼过程中的调解与审判共存是同一机体中相矛盾的两个因子。“偏重调解与强化良事权利的保护是一种逆向关系，法院愈是周重调解解决民事纠纷，偏高民事诉讼法确定的保护当事人的合法权益的目标就愈远”（注：李洁：《民事审判中的调市分离》，《法学评论》.1996年第4期第62页。）。
二、同一诉讼结构中的调审重组
调解与判决的冲突而导致调解价值的扭曲是内生于民事诉讼制度本身即同一诉讼结构中调解与审判共存导致系列性的负结果是无法回避的现实。但司法实践证明，诉讼实践自身的矛盾并没有完全否定法院调解的功能与价值，仍然有其存在的依据。既然是结构自身的矛盾，我们完全可以借鉴外国诉讼中的先进经验对其结构的若干方面重新排列与组合，使其趋于科学化，以免受到法外因素的侵袭与搔扰，以期使诉讼调解制度在更大程度上的自愿与合法的基础上实现其内有价值，从而削减审判权力的越位。
从ADR内容可以看出，美国民事诉讼把仲裁、调停作为审理前的前置程序，审理阶段不适用仲裁或调停。而我国诉讼调解贯穿于民事诉讼的全过程，更为重要的区别是美国法官不参与仲裁或调停，居中说和不存在潜在的强制力量，当事人双方在探讨解决纠纷的过程中不存在内心压力。同时仲裁或调停程序按法院的规则进行，限制了居中说和者在操作上的任意性。当然，有的案件实行强制调停或仲裁不符合现代诉讼法理。如果拒绝接受仲裁或调停的结果，在判决中没有得到比仲裁或调停更为有利的判决时，就会负责拒绝仲裁或调停以后双方当事人包括律师费在内的诉讼费用，这样会增加居中说和者权威，影响仲裁或调停的公正性。
基于我国民事诉讼中调审结构的冲突和美国ADR的可借鉴性，我们可以拟设一个公正合理的程序来制约法官在主持诉讼调解过程中的随意性和非中立性，消除其在调解过程中的非法调解或两面寻租。程序公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确。在这一方面，程序的合理性具有同样的功能（注：季卫东：《程序比较论）.《比较法研究》.1993年第1则第7页。）。当然，常常“法律游离现实，现实远比法律丰富”，完全排除“恣意”是不可能的，只能最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”与合法。我们设想在法院附设法庭审理的前置机构即审前调解委员会。该委员会与以往的经济调解中心不同，设置经调中心的目的是缓和案件数量的压力兼有创收的意图。而该委员会设置目的，一方面是尽量避免进入审理阶段，给当事人一个调审自择的机会，符合民事诉讼的处分权主义。另一方面衡平法官即是审判者又是调解者的双重角色冲突。委任善于做调解工作的法官或退休法官担任调解员，称之为“调解法官”，基层法院的派出法庭可设调解室（日本的民事调停是法官主持，由法官和民间人士组成调解委员会）。受理案件后可以通过有效途径询问双方当事人是否愿意调解并促成其达成调解意向（调解不是必经程序，更不能强制调解）。然后立即移至调解委员会，调解成功即制作调解书，调解书与判决具有同等的效力（具体操作可有法院制定调解规则）。调解失败后，重新移至民事或经济审判庭。由于调委会与审判庭不是同一机构，在调解过程中缓解了当事人的内心压力，有助于更高程度的“合意”。该机构的设置，实质上是审判庭调解权行使的削减，限制了法官判决权位移而“恣意”调解的机会。调委会的设置并不是实行完全意义上的调审分离，辩论终结后，审判员可以询问当事人是否愿意调解，促使双方当事人取得调解意向（但不是主动提出调解的具体内容），且给出一定时间让双方当事人达成调解协议，审查其调解协议是否合法，在此基础上制作调解书（这时，调解不适合移至调委会，因通过审理，审判庭比调委会更清楚案件的真实情况）。如果当事人双方达不成调解协议就及时判决。可见，在同一审级中有一个开庭审理前的调审自择程序和辩论终结后的调判自择程序（当然在审理过程中主动申请并达成调解协意的不在此限）。
二审程序有两种审理方式即进行判决和开庭审理，遵照一审程序的调解与判决相互关系的法理，如果是进行判决，在判决前给当事人一个调审自择的机会（机构和程序同一审）。如果是开庭审理还应该在辩论终结后给当事人一个调判自择的机会（程序同一审）。案件发回重审的目的是要求原审法院认定事实清楚无误，证据确实充分，适用法律正确，这只有通过开庭审理前不应适用调审自择程序，只适应调判自择程序。再审案件是对已经发生法律效力的判决、裁定确实有错误的情况下再次审理，是最后一道监督和救济程序，本身确已有错误，不适用调解，既有助于诉讼救济，也有助于诉讼监督。
收稿日期：1999-06-26