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中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：CN53-1143/D(2006)06
构建社会主义和谐社会，是党的十六届四中全会提出的治国理政目标。检察机关作为国家法律监督机关，应当以促进和谐社会的构建作为各项检察工作的根本出发点和最终落脚点。审查逮捕作为主要的检察职能工作之一，也应按照构建和谐社会的原则精神，严格履行法律职责，保障人权，维护稳定。中国现行的逮捕制度和逮捕实践，单从侦破刑事案件的效果而言是卓有成效的。但是，过分强调打击犯罪并忽视由此带来的负面影响并不明智，因为它背离了和谐社会的人权保障精神。为此，本文将尝试在和谐社会的视角下定位逮捕的价值，以期解决执法理念的错位问题，达到正本清源之目的。
一、逮捕的本质、目的、作用和价值
（一）逮捕的本质
逮捕是以国家名义实施的强制手段，从本质上说，逮捕就是国家为了方便自己，而在案件没有结论之前就先行剥夺了嫌疑人的自由。这种方便带来的负作用就是使公民的权利进一步缩小，也就是说公权侵占了更多的私权空间。我国逮捕制度在设计之初，已造成了国家公权力和个人私权利双方的权责不对等。其中，国家的公权力被想当然地扩大，国家可以以“维护秩序”为由“先抓后侦”，使本来在刑事诉讼中已很孱弱的个人及其私权利更加无助，导致双方在诉讼地位愈加不平等。按照我国刑诉法的规定，作为犯罪嫌疑人的一方诉讼当事人，因逮捕羁押的原因而被置于另一方诉讼当事人——侦查机关的控制之下。这显然又进一步恶化了犯罪嫌疑人的诉讼地位。
侦查的对象是犯罪嫌疑人，而不是罪犯。从范围上说，嫌疑人的范围远大于罪犯。德国法学家李斯特曾言：“刑罚如一把双刃剑，用之得当，则国家与个人两受益，用之不得其当，则国家与个人两受害。”刑罚尚且如此，逮捕作为判决前的事实上的惩罚①更是如此。用之得当，则是人权的捍卫者、自由的守护神；用之不当，不仅公民的人权和自由将受到国家暴力的侵犯和践踏，国家的利益也必将遭受损害。
单从剥夺嫌疑人的人身自由这一点看，可以说，逮捕的适用也是一种“恶”。在个案中，为了保证逮捕的正当性，必须保证逮捕的适用是“不得已的”，是“两害相权取其轻”，反之，只有当逮捕是“不得已的恶”时，才是正当的。因此，逮捕应坚持谦抑原则，②即在批准或决定逮捕的过程中，应当严格控制适用逮捕，坚持慎捕，尽可能地少捕，以减少逮捕给人权带来的潜在威胁，取得最佳的法律效益和社会效益。[1]这既是人权保障精神的要求，也是由逮捕的性质和特点所决定的。
（二）逮捕的目的
逮捕作为刑事诉讼过程中的强制措施，其根本目的就是保障刑事诉讼活动的顺利进行，保证国家对刑事犯罪进行追诉能够有效实现，[2]简言之，逮捕的目的就是保证诉讼。依据刑诉法第56、57、59条的规定，在自诉案件和取保直诉的公诉案件中，法院或检察院发现嫌疑人逃避或妨害诉讼的，可以在起诉阶段或审判阶段决定逮捕。这些规定都能反映出逮捕作为一种强制措施，其适用的目的和理由是只有一个：保证诉讼。
按照现代法制理念，刑事诉讼的中心是审判，由此推知，逮捕以保证诉讼为目的，其实就是以保证审判为目的，其适用应围绕着审判活动而进行。这里有必要指出的是，从我国逮捕的实践情况看，绝大多数逮捕都发生在侦查阶段，③这容易给人以假象——逮捕服务于侦查，很多人正是被这一假象所迷惑，“只见树木，不见森林”，片面地将“侦查需要”作为逮捕适用的充分理由，这种思想和做法都是侦查中心观的现实反映。为此，我们强调，逮捕的目的是为了保证诉讼，而不单纯是为了保证侦查。理由是：其一，侦查不是刑事诉讼的全部，不能将侦查等同于诉讼；其二，侦查也不是刑事诉讼的中心，围绕侦查决定逮捕的适用，势必会强化错误的执法观——侦查中心观，而这是有悖于先进的现代法治理念的；其三，对嫌疑人的权利而言，逮捕其实是以牺牲嫌疑人的人身自由为代价，来保证诉讼，这已然是“不幸”，如再以“侦查需要”为准决定逮捕的适用与否，可以想象，在诉讼的初期，侦查的需要“无穷大”，逮捕嫌疑人的理由也就“无穷多”，可以说，此时的逮捕已经迷失了方向，更毋庸说保持正当性了。
（三）逮捕的价值
诚然，逮捕作为性质最严厉的强制措施，是保证诉讼的有效手段，但同时也不能忽视的是，它是以牺牲具体人的人身自由为代价的。逮捕的适用集中体现了公权（国家对犯罪的刑事追诉权）和私权（公民的人身自由权利）的极度冲突和对抗。为达到公权与私权的适度均衡，逮捕的价值取向也应有二：惩罚犯罪，保障人权。④前者是逮捕在公权方面的价值，后者是逮捕对弱小私权的正当关注。
逮捕其实是以合法地“剥夺”犯罪嫌疑人的人身自由来保障诉讼。因而逮捕的错误使用最直接的后果就是侵夺犯罪嫌疑人的人权。仅仅从法律后果上加以观察，逮捕与作为刑罚措施的监禁刑，在剥夺人的基本自由上面，并没有多少实质性的差异。况且，逮捕所针对的都是那些“法律上被推定为无罪”的嫌疑人、被告人，而监禁刑所限制的则是那些已经在法律上被宣告为罪犯的人。从范围上讲，犯罪嫌疑人、被告人的范围明显大于罪犯的范围，在逮捕的“先予惩罚”、“刑罚预支性”非常明显的情况下，不加区别地对所有的犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施，肯定会侵犯部分正当公民的权利。此外，为了防止国家任意将一个人认定为罪犯，或者为了防止罪犯受到恣意的定罪和刑罚处罚，我们都要给予他们较为充分的实体和程序方面的保障，那么，对于嫌疑人、被告人的人身自由，难道就不应从法律上提供更加充分、更加严密、更加完善的保障吗？
需要注意的是，逮捕在人权保障问题上具有悖论性：[1]2它既可以成为保障绝大多数人安全、保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时，也可能侵犯具体人的基本人权——人身自由。从原理上人权是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等国家暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，人权很可能荡然无存。在正当的法律程序严格限制下的逮捕，是惩治犯罪的有效手段，其对作为少数的嫌疑人人身自由遭受剥夺之害，能够被保障多数人人权的秩序维持之利所抵消，无疑这种逮捕是正当的逮捕；反之，那种不受限制的、滥用的逮捕，极有可能会侵害嫌疑人的人权，因为这时的逮捕因欠缺对剥夺嫌疑人人身自由之必要性和紧迫性的审慎考察，而无法保证具体个案中逮捕适用的“利大于弊”，进而也丧失了其正当性的根据。可见，逮捕的正当性是辩证地存在的。
从形成时间看，逮捕的惩罚犯罪价值是古已有之，而逮捕的人权保障价值是近现代法制文明发展的产物，目前在世界各国已广为接受，有的还体现为基本法制原则。我们认为，在诉讼构造方面，究竟是以侦查为中心，还是以审判为中心，决定了逮捕价值的倾斜方向不同。在以侦查为中心的诉讼构造中，诉讼的秩序维持功能为首要任务，一切均应以国家利益为重，逮捕理应服从、附属于侦查活动的需要，逮捕的价值当然是惩罚犯罪，这也是司法机关在执法活动中必须完成的政治任务；而在以审判为中心的诉讼构造中，一切诉讼活动（含逮捕等强制措施）应以审判活动的需要为准，逮捕的适用以保证被告人出庭受审为限，只有这样才能从时间上彻底剥离逮捕与侦查的密切联系，避免“以捕代侦”。对那些犯有轻罪的嫌疑人，如能够配合诉讼、保证诉讼，完全可以不适用逮捕，这是在不妨害国家追诉犯罪利益的前提下，对嫌疑人的人权予以适当关照，防止国家越过逮捕的正当线，在合法形式掩盖下，“不当地”侵犯公民的个人人身自由。
从法治的角度说，逮捕的适用中是否注重嫌疑人的人权保障，直接反映了该国家是法治国家还是警察国家。我国当前正在建设社会主义法治国家，在逮捕问题上，我们需要在传统的偏重惩罚犯罪的逮捕价值取向基础上，向人权保障的方向作更大的努力和倾斜。需要明确，本文不仅主张在理论层面，对逮捕的价值问题矫枉过正；而且主张在实践层面，通过“慎捕”使逮捕的双重价值得以回归。
（四）逮捕的作用
多数法治国家的有证逮捕仅仅是为了使被告人强制到案，我国刑事诉讼中的逮捕既具有强制到案的作用，又事实上剥夺了嫌疑人的人身自由。它大体上相当于英美法中的“有证逮捕”(arrest with warrant)与“羁押”(detention)的总和。在我国，逮捕其实就是国家权力通过法律程序剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押的状态。[1]39正是从这个角度说，逮捕是性质最严厉的强制措施。
在当前的司法实践中，逮捕的作用就是保证诉讼的顺利进行。具体说，逮捕就是为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，保证被告人到庭受审；排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动⑤的干扰（如串供、制造伪证等）；预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁或报复。
二、当前逮捕实践中存在的问题
2003年11月25日，最高人民检察院在《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》中明确指出：“各级人民检察院应当严格按照刑事诉讼法的有关规定适用逮捕等剥夺人身自由的强制措施，依法全面、正确掌握逮捕条件，慎用逮捕措施，对确有逮捕必要的，才能适用逮捕措施。”多年来，地方各级检察机关虽然在宣传和工作报告中将“坚持少捕，可捕可不捕的不捕；坚持少押，可押可不押的不押”作为逮捕工作的基本原则，但是，从统计数字看，逮捕的适用率却一直居高不下。而且，从后续的起诉和判决阶段的处理结果看，很多案件并不符合逮捕条件。依笔者观察，当前逮捕实践的问题主要有：
（一）“以捕代侦”普遍化
从我国刑诉法所体现的立法精神看，逮捕并非刑事追诉的必经程序，只是为防止嫌疑人逃跑、串供或者毁灭罪证等妨害刑事追诉的情况出现而设置的一种例外性的刑事强制措施。但是，在我国司法实践中，逮捕已经不是刑事追诉的例外而成了必经程序。据统计，在经法院判决有罪的刑事案件中，95%以上的被告人都被采取了逮捕这一强制措施。[1]3
在司法机关中，多数人过分强调了逮捕的作用，认为逮捕体现了对犯罪的打击力度，只要构成犯罪就要逮捕，把逮捕率作为打击犯罪力度的重要标志，甚至将抓人的多少作为内部考核的一项重要内容。事实上，各地公安机关、检察机关经常把提高批捕率作为自己政绩的一项标准。据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件689025人，人民检察院批捕388788件582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。中国公安部副部长白景富说：“经过5年的刑侦改革，中国警方的整体侦查破案能力和打击犯罪水平得到了大幅度提高。数字显示，与1997年相比，去年中国警方破获刑事案件数增长了25.8%，批准逮捕犯罪嫌疑人数增长了60.4%，移送起诉犯罪嫌疑人数增长了63.8%，批捕率从85.9%提高到89.9%。”[3]根据最高人民检察院工作报告中的数字，近年来全国检察机关的刑事案件批捕率始终接近90%。以北京市为例，1996年至2005年的逮捕率分别为95.8%、96.4%、92%、91.5%、89.5%、91.5%、90.7%、89.4%、84.5%和82.5%，其中1997年的逮捕率最高，为96.4%，其中有六个年度的逮捕率徘徊在90%左右。虽说近两年逮捕率呈下降趋势，不捕和撤回提请的数量逐年增加，但逮捕率还在八成以上，说明逮捕仍然是侦查阶段的主要强制措施。高逮捕率的深层次原因在于我国传统的侦查模式过分倚重口供，将先行羁押作为一种惩罚手段，希望通过羁押获取嫌疑人的有罪供述。这正是许多冤案的根源。“以捕代侦”普遍存在，使逮捕权成为一种服从于侦查需要的附属性权利，严重背离了我国宪法保障人权的基本精神，是对逮捕目的和价值的严重扭曲。
（二）法定逮捕条件⑥掌握的片面化
实践中，办案人员在掌握刑诉法第60条规定的逮捕三个条件时，普遍存在着“只看一条，不顾其他”的倾向和问题，他们通常只关注是否“有证据证明有犯罪事实”，至于逮捕的其他两个条件，基本不予考虑，表现出强烈的“有罪即捕”倾向。这是对法定逮捕条件的断章取义。这种片面化理解将直接导致实践中逮捕条件的降低。另外，对适用非羁押性强制措施的案件，在起诉或审判阶段，如果嫌疑人经两次传唤不到案，相关部门就会以“有逮捕必要”为由要求变更强制措施。理论上称这种逮捕为“程序性逮捕”。对这种特殊的逮捕决定，究竟需要具备什么条件，法律的规定并不明确，办案人员在这种情况下，有时不会考虑嫌疑人是否“可能被判处有期徒刑以上”刑罚，甚至对有罪条件都不加论证，就贸然作出逮捕决定。这种案件虽然比例不大，但同样是对逮捕条件的片面理解和适用，同样是错误的。
其一，是刑罚条件审查的虚无化，即对“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不作衡量。该条件旨在限制逮捕的适用范围，体现出逮捕作为最严厉的强制措施，要和犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质及情节轻重相适应。它要求承办人对案件中嫌疑人的未来量刑进行预期，即根据已有证据证明的犯罪事实，依照刑法的有关规定，初步判断犯罪嫌疑人、被告人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是可能判处管制、拘役等刑罚或者可能被免除刑罚。因此，逮捕的对象是依法可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，如果嫌疑人可能判处有期徒刑以下（不含有期徒刑）的刑罚，一般不得适用逮捕。这是刑诉法对适用逮捕措施的一项限制性规定，是在个案中适用逮捕应当掌握的一个充分条件。然而，由于刑法中个罪的刑罚幅度普遍过宽，绝大多数犯罪的法定刑中都含有“有期徒刑”，因此，实践中，这一规定往往被“束之高阁”，其直接表现从审查起诉阶段和法院审判阶段的处理结果即可看出。根据最高人民检察院工作报告中的数字，近年来全国检察机关的刑事案件批捕率始终接近90%，但是，每年都有20%左右的案件被法院判处拘役、管制甚至单处罚金。另外，还有相当数量的案件⑦在后续的诉讼阶段，被撤销案件、不起诉或判决无罪。而这些案件，依据刑诉法60条的规定，都是不应该适用逮捕措施的。
其二，是必要性条件衡量的无限化。从刑诉法60条的规定看，检察官在审查批捕时必须考虑采取其他非羁押性强制措施，是否“足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。但这一条件在实践中并没有真正发挥效用。这是由于我国的侦查指导思想是绝对控制犯罪，使得司法人员在刑事诉讼中以防止一切社会危害性的发生为己任。因此，羁押嫌疑人，防止一切社会危险性，就成了逮捕无限适用的最好理由。在具体操作中，对“逮捕必要”，许多司法人员宁愿信其有，不愿信其无，而不是认真考虑采取取保候审、监视居住等方法是否已经足以防止发生社会危险性，只要犯罪的性质比较严重，总觉得都有必要予以逮捕。
尽管最高人民检察院《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》已发布2年多，但居高不下的逮捕率说明当前的逮捕实践并没有认真贯彻该规定，也没有真正坚持逮捕的谦抑原则。逮捕的谦抑就是必要，逮捕是否必要，并非只是多捕一人或者少捕一人的问题，也不仅是一个“可捕可不捕”的捕还是不捕的问题，实际上是一个逮捕是否正当的问题。因此，逮捕的必要性乃是逮捕的正当性的前提与基础。
（三）逮捕适用的法定证明标准随意化
实践中，因对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致错捕漏捕，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”。案件事实是靠证据证明的，证据是诉讼的关键。当前，在逮捕的证据标准把握上，既有降低逮捕证据标准的情况，也有抬高证据标准的倾向，其中前者是主要问题。在实践中，尤其是在重大经济犯罪和严重刑事犯罪中，很容易出现“一遇到大要案，就降低构罪标准，放松证据要求”的错误倾向。在审查逮捕阶段，如果证据标准太低，不讲规格，甚至用孤证定罪，极有可能导致事实认定的错误，突破逮捕的“有罪底线”，发生错捕。反之，如果以起诉标准（有的甚至以审判标准）作为逮捕的证据标准，就是人为地抬高逮捕的证据标准，则可能发生漏捕，无法发挥逮捕的保证诉讼作用，同样也是不可取的。
（四）审查批准延长羁押期限工作的形式化
这里谈审查批准延长羁押期限（以下简称批延）工作，是因为它和逮捕之间具有密切的联系：二者在时间上前后相连，二者的工作性质和法律后果完全相同，甚至可以说批准延长羁押就是“二次批捕”，它们共同决定了侦查期限的长短。根据刑诉法第124、126、127条的规定，逮捕后的侦查羁押期限为两个月。在逮捕所直接带来的两个月的侦查期限届满之前，侦查机关对案情复杂、侦查期限届满仍不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月，这是第一次延长；一延期限届满仍不能终结的，对四类案件⑧经省、自治区、直辖市人民检察院批准或决定，可以延长两个月，这是第二次延长；二延期限届满仍不能终结的，对嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或决定，可以延长两个月，这是第三次延长。由此可知，逮捕的期限届满之后，经“上一级检察机关”或者“省级检察机关”审查批准，侦查机关仍可以继续以羁押犯罪嫌疑人的方式⑨保证侦查、便利诉讼。通过三次延长，可以使嫌疑人的羁押期限延长5个月。
在司法实践中，公安机关对其负责侦查的案件，需要延长羁押期限的，应向同级检察机关提出延长羁押期限的意见，并提供“简要案情”。同级检察机关审查同意后，层报上一级检察机关或者省一级检察机关批准。在作出批准延长羁押期限的决定时，“上一级检察机关”或者“省级检察机关”都采用了极为简易的行政式审查方式。省一级检察机关和最高检察院负责侦查的案件，有权自行直接决定延长羁押期限。省级检察机关以下的其他检察机关负责侦查的案件，需要延长羁押期限的，则由侦查部门报上一级或省级检察机关批准。表面看来，逮捕所带来的两个月羁押期限一旦届满，以后的羁押期限延长都要经由上一级或者省级检察机关加以审批，这似乎表明检察机关在羁押延长问题上的慎重和严肃，但实际上，刑事诉讼法典并没有对羁押的延长设定任何独立于逮捕之外的“羁押理由”；检察机关除了考虑侦查办案的需要以外，也不需要考虑其他独立于逮捕理由之外的“羁押理由”。从北京市近五年的审查批准延长羁押期限工作情况看，2001年至2005年批延总人次约占当年逮捕人数的10%，其中，一延人数所占比例在5～7%之间，二延人数所占比例在3～4%之间，三延人数约占1%。从提请理由看，主要有三种：案情复杂、继续取证，抓捕同案和异地取证。从审批情况看，有99.8%的人是被批准延长羁押期限的。不批延的只是极少数，2002年不批准延长羁押期限1件4人，2003年不批准7件11人，2004年不批准12件22人，2005年不批准4件4人。所占比例分别为0.23%、0.68%、1.48%和0.22%。这说明，在采取逮捕措施的犯罪嫌疑人中，有相当比例的嫌疑人又因侦查取证的需要再次被“合法”延长羁押期限。不批延的比例是如此之小，说明一般情况下，侦查机关延长羁押期限的提请都会被批准，嫌疑人、被告人的羁押状态也就会持续下去。这实际意味着侦查机关办案的需要是第一位的，只要侦查工作在羁押期满之时仍不能达到侦查终结的要求，那么，对犯罪嫌疑人因逮捕而带来的羁押状态就要持续下去。批延工作的现状更加凸显了我国的刑事诉讼构造是侦查中心主义，逮捕服务于侦查，侦查依赖于逮捕（指羁押）。我们认为，逮捕和延长羁押期限虽然都是侦查的有效手段，但它们是以牺牲犯罪嫌疑人的人身自由为代价的，应防止司法机关将侦查上的不力转嫁到犯罪嫌疑人身上。
三、逮捕适用不当的原因分析
造成逮捕适用不当的原因很多。在微观层面上，既有人的原因，也有法律规定的原因；在宏观层面上，既有理论指导的偏离，也有工作机制的不科学。以下将主要从理论、立法和司法三个方面进行分析：
（一）理论指导方面：貌似完美的刑事诉讼目标“双元论”导致了司法实践的运行困境
在我国，关于刑事诉讼目标的主流观点是“打击犯罪和保障人权并重”。类似的提法还有“实体公正与程序公正相结合”、“公正兼顾效率”等等，这些观点已作为基本理念上升为刑事诉讼法的指导思想。但是，这种周到全面的“中庸之道”，忽视了观念冲突的取舍结果可能会因特定的时代背景而具有鲜明的倾向性。因此，种种“相结合”或者“兼顾”的思路，如果不是本末倒置的结论，至少也是忽视了观念和制度的促动与联系而难免流于“纸上谈兵”。[4]这些都是学界关于刑事诉讼的合理化构想，但在司法实践中可能会寸步难行，即使能落实也往往被扭曲或走样。
不仅仅是逮捕，刑事司法中存在理论困惑和运行困境已是不争的事实。把打击犯罪作为刑事诉讼的首要目的，是对现代刑事诉讼目的的重大误读。这种观点在司法实践中已经成为滋生冤假错案现象的主要思想根源。“打击犯罪”并不是一个严格意义上的法概念，而只是一种政治性的宣示口号，它通俗易懂地表达了国家在对付威胁社会秩序的犯罪现象方面所采取的鲜明立场。然而，它严重违背了现代法律价值的基本追求，更不可能成为任何法的目的。在现代法律体系中，秩序、公平和个人自由是法律制度的基本价值和首要目的。传统的刑事诉讼目的双重论正是借助全社会痛恨犯罪现象的社会心理，把政府的这一法定义务巧妙地转嫁给了所有诉讼主体，并进而演变为全社会的公共义务。如果把政府单方面追求的诉讼利益当成了所有诉讼主体或整个刑事诉讼法的目的，那么，所有的司法资源都必然被集中用于打击犯罪，刑事诉讼法自然被片面地视为打击犯罪的工具，整个刑事诉讼活动也就演变成为政府单方面的行政化治罪过程。[5]从这个角度看，一直以来，司法机关在官方的意识形态上只是完成社会治理的一种工具，积极主动地完成政府所交付的任务而已。
刑事诉讼程序所承载的目的应该是正当程序和保障人权，所有刑事诉讼基本理论的预设，无不以正当程序和保障人权为出发点和归宿。在和平社会里，对一般社会成员造成较大伤害的，往往是强大的国家公共权力的滥用。现代刑事诉讼法通过构建和维护正当程序来防范国家刑罚权的滥用，确保司法公正和刑事诉讼人权保障目的的实现。在本质意义上，刑事诉讼法只能是刑事司法领域中的人权保障法和维护正当程序的限权法。如果将刑事诉讼的首要目标定位于“打击犯罪”，会使国家公共权力愈来愈难以受到有效制衡。
值得欣慰的是，最高人民检察院在2003年公布了《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》，明确提出“慎用逮捕”。这是我国民主法制建设的一个重要里程碑，它体现了最高司法机关已经在试图扭转习惯思想，使逮捕实现它真正的价值。但显然从思想上让所有司法人员理解和执行，还有很长的路要走。
（二）立法原因：逮捕的法定条件⑩过于含糊，不易操作
《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”该规定虽然在字面上不难理解，但在实践中都有歧义，以下分别说明：
1.前提条件——“有证据证明有犯罪事实”，该条件的规定过于简单，一是对犯罪事实与嫌疑人的关联性未作规定；二是对证明犯罪事实的证据，在量和质两个方面的具体要求没有明确。有些承办人在很多情况下，依据“有证据证明有犯罪事实”的字面含义，认为只要有犯罪事实，就足以作出逮捕决定，而忽视了犯罪事实与嫌疑人关联方面的审查。为此，六部委在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条明确规定“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：有证据证明发生了犯罪行为；有证据证明该犯罪行为是犯罪嫌疑人实施的；证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。依此，我们认为，在逮捕的证据规格方面，只有证据在数量上达到一定的程度（即非孤证，案中证据形成较为封闭的证明链），并且证据本身具有一定的为证明犯罪事实所必备的质的规定性（即证据确实）时，才能算“有证据证明”。总之，逮捕是对实施犯罪之人采取的，必须把“有罪”作为逮捕犯罪嫌疑人不得突破的底线。(11)
2.刑罚条件——可能判处徒刑以上刑罚。前文已经提到，依据我国刑法的规定，绝大多数犯罪的法定刑中都含有期徒刑，现有的刑罚条件在实践中根本不能发挥其限制逮捕适用范围的作用。
3.必要性条件——采取取保候审、监视居住尚不足以防止其社会危险性，而有逮捕必要的。该条件要求司法人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时，应依据已经发生的行为或已经存在的事实，对将来可能发生的行为所做出的预测或风险评估。作为强制措施适用依据的“社会危险性”是从已发生行为中反映出来的与刑事诉讼的正常进行紧密相关的一种可能性。[6][5]从实践情况看，在“保证诉讼”的大口号之下，办案人员普遍不愿意冒险，对适用逮捕的必要性条件基本不作权衡。这种做法不仅不利于对犯罪嫌疑人人权的保障，对于国家诉讼资源更是一种莫大的浪费。为防止该条件的虚无化趋势，有必要细化该条件的规定，列明常见的几种“无逮捕必要”情形，并明确规定对这些嫌疑人不能适用逮捕。
（三）司法层面的原因分析
1.办案人员的执法理念落后，人权意识淡薄
审查逮捕是检察机关在刑事诉讼中的一项重要职能。然而，作为一种严厉的剥夺人身自由的措施，逮捕却不直接和最终诉讼结果相互呼应。从社会影响看，错捕所造成的恶劣影响并不逊色于审判错误造成的冤假错案。所以作为侦查阶段的程序性措施，“少捕，慎捕”不但是应该的，而且是必需的。随着政府对构建和谐社会的不断重视，这个问题显得更加迫切。然而遗憾的是，司法机关中有很多人仍沿袭一种惯性思维：犯罪是社会的不和谐因素，越严厉打击犯罪，越有利于构建和谐社会。显然，办案人员还是认为“打击犯罪高于一切”，认为只要打击犯罪的大方向是对的，那么，为了维护社会稳定就要“有罪即捕”，甚至认为偶尔错捕也是可以容忍和理解的。这种执法思想的直接结果就是批捕率的上升和高位徘徊。这就是一方面国家提倡“少捕，慎捕”，另一方面，逮捕适用率仍然居高不下的根本思想原因。
长期以来，我国刑事立法和司法实践中均存在着“重实体，轻程序”、“重打击犯罪，轻保障人权”的错误思想倾向。1996年修改刑事诉讼法时，虽加强了人权保障方面的立法，但基本上还是建立在正确惩罚犯罪的基础之上的。[7]正如有的学者所说，保护人民只不过是准确惩罚犯罪的另一种提法，因为惩罚犯罪能够做到准确无误本身就意味着不枉不纵，无罪的人会因国家准确惩罚犯罪享受其反射性的利益。[8]
2.其他配套强制措施的不健全
从我国刑诉法的规定看，强制措施的选择要与犯罪的性质和犯罪嫌疑人的具体情况相适应，在保证侦查取证需要的前提下，“就低不就高”，能用较轻的就不宜用较重的。公正地说，对逮捕犯罪嫌疑人的条件有时不能严格掌握，并非是对这种强制措施的偏爱，而是采取取保候审、监视居住在实践中的执行效果不佳。一是监视居住成本过高，二是取保候审往往是嫌疑人一旦被取保，无论是交保证金还是采取保证人的方式，很多情况下会逃避诉讼，造成取保但不候审的状况。
3.工作机制层面：错案追究机制，使承办人进退维谷，左右为难
在工作程序上，逮捕一般由侦查机关（或自侦部门）提请（或移送），检察机关负责审查批准（或决定）。在侦查初期，在事实尚不固定、证据尚不完善的情况下，检察机关就要作出捕或不捕的决定，这里面肯定存在着错捕或漏捕的风险。特别对于那些“可捕可不捕”的案件，办案人员更是如履薄冰。因为“可捕可不捕”意味着错捕和漏捕的可能各占50%，任何一种选择都有50%“犯错误”的几率。这时，检察机关对办案人员错捕和漏捕这两种所谓“工作失误”的态度必将直接左右逮捕的价值取向。如果要求既不能出现错捕又不能出现漏捕，这违背了客观规律。理由是：在出现“可捕可不捕”时，结果只能是一个。不管你多么不愿意看到，50%的错误几率是客观存在的。笔者认为，可捕可不捕，应不捕。从政策方面，不捕响应了高检的政策。从构建和谐社会的角度和法律的谦抑性来说，也应该如此。在全国的检察机关，应为办案人员创造“错捕有错，漏捕无错”的执法氛围。
4.检察工作定位：主动的控诉犯罪职能，造成检察官难以保持其客观性
在我国的宪政体制下，检察机关具有特殊的司法机关地位——法律监督机关。因此，检察官在工作中要履行法律监督职责。从法理上讲，监督应是客观的、公允的，这就要求监督者保持中立地位。关于检察官客观中立的要求，德国学者包尔克在1982年曾经说，依实事求是的准则行事，同等考量正反观点的检察官，不是乌托邦，而是德国（刑事）诉讼程序的实况；多灵等人更直言“检察官是世界上最客观的官署。”德国刑事诉讼法学者米德迈尔曾说：“检察官应该力求真实与正义，因为他知晓，显露他片面打击被告的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家的利益。”[9]
依照我国刑诉法的规定，检察机关行使审查批准逮捕的权力。这就意味着公安机关只能向检察机关提请逮捕，而不能自行授权逮捕行为。检察机关对逮捕和逮捕后延长羁押期限问题的审批权，显示出在未决羁押问题上存在着一定的司法审查机制。有人认为，这种“司法审查”甚至还被视为检察机关对警察侦查活动加以制约的最有效手段。但是，作为监督强制措施的检察机关，在诉讼中也隶属控诉方，与侦查机关存在法定的互相配合关系，并与犯罪嫌疑人天然地构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，故而这种司法审查并不具有最起码的中立性和超然性，并经常由于其职业理念而倾向于刑事追诉，更关心犯罪嫌疑人能否按时到案、是否干扰证人作证或者是否有社会危险性，因而选择保险系数较大的逮捕措施。因此，这种司法审查并不具有公正性和独立性。
四、适应构建和谐社会的要求，重塑逮捕之价值观
我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，刑事司法领域的人权保护是衡量一个国家人权状况的重要标志。“可捕可不捕的，不捕；可杀可不杀的，不杀”，是多年一贯的刑事政策。这些法律和政策精神，都力求最大限度地保护公民的人身权利。
当前的逮捕实践问题集中反映了我国刑事诉讼的构造仍是侦查中心主义，而非审判中心主义，其典型表现就是我国刑事诉讼一直将打击犯罪维护社会稳定作为其直接目标。由于受历史条件和认知水平的局限，这种以侦查为中心的诉讼观念存在着人权保障语言先天缺失的特性。[10]在当前全民齐建和谐社会的环境下，逮捕当然要服务于和谐社会的构建。受张明楷教授“警惕借构建和谐社会之名滥施刑罚”[11]的启发，我们认为，当前在构建和谐社会日益成为人们的口头禅之时，要警惕借构建和谐社会之名滥用逮捕。因为“法律不是万能的”，刑事法和逮捕更不是解决一切社会纠纷矛盾的灵丹妙药，它们在社会秩序的维护中，都属于“不得已”的“最后手段”。实践中，很多案件都是人民内部的矛盾，司法机关更是不能动辄就挥舞起刑事的大棒，其效果可能是“南辕北辙”，欲速而不达。为此，我们认为，构建和谐社会，在刑事司法领域中，其要求就是加大谦抑原则的彰显力度。具体到逮捕，就是在充分认识在当前，我国取消逮捕制度或实行逮捕与羁押分离不现实的情况下，应该使逮捕制度的设计更加合理化。具体说：
（一）将保障人权作为逮捕的首要价值
从刑事法为“限权法”(12)旨在保护犯罪人的权利的角度看，逮捕的首要价值宜定为“人权保障”。当然，惩罚犯罪也是逮捕的价值，但与人权保障相比，它只是次位的价值。需要明确，在理论层面上，惩罚犯罪与保障人权作为逮捕的价值，同等重要，在次序上也无先后之分；这里说“人权保障是首要价值”、“惩罚犯罪是次位价值”主要是根据逮捕实践的现状而提出的。当前，很多司法人员都习惯性地将逮捕的价值取向定位为惩罚犯罪，往往容易忽视嫌疑人个人的人权保障问题，进而使本已倾向国家利益的天平更加倾斜。公平是和谐社会之本。在弱小的个人与强大的国家机器之间，法律的天平应给予个人更长的力臂，其途径只有一个：给个人以更多的人权保障。这就是说，在人权保障的需求和惩罚犯罪的需要发生矛盾的时候，人权保障优先于惩罚犯罪。
（二）适度分离逮捕和侦查，防止逮捕异化为侦查的附属工具
目前，逮捕的适用依附于侦查需要(13)是事实，但“现实的”未必就是“合理的”。在实践中，“保证侦查”、“侦查需要”的含义极其模糊，极易被侦查机关随意解释，进而导致逮捕适用理由的无限扩张。从现实情况看，侦查的确离不开逮捕的保证作用，大量的侦查工作是在逮捕之后开始的，在口供中心主义的指导下，很多侦查人员离开逮捕就无法侦查，这就是说侦查依赖于逮捕。但是，我们面临的问题是：无论从理论上，还是从法律规定上，较充分的证据都是逮捕的前提条件，即在顺序上是先有（较充分）证据再逮捕；为了获取嫌疑人的有罪供述而逮捕，进而围绕口供收集证据，这种做法是对逮捕和证据之间因果关系的倒置。为此，应当明确两点：一是在认定案件事实过程中，嫌疑人的口供只能作为认定案件事实的辅证、佐证，而不能作为认定案件事实的主要证据，更不能作为唯一证据，否则，口供中心主义下的侦查困境——“只要（嫌疑人）不开口，神仙难下手”将永无破除之日；其二，将逮捕依附于侦查，以保证侦查作为逮捕的目的，是对逮捕功能目的狭隘化、片面化的理解。很多实例昭示我们：冤假错案的形成，与侦查阶段的逮捕丧失独立品格不无关系。因此，本文倡议：今后司法机关应共同努力，在近期应尽量使逮捕在侦查中发挥的作用越来越小，使侦查逐步脱离逮捕的保证；在远期，应努力实行非羁押诉讼，即不适用逮捕就能开展侦查。
（三）承认漏捕几率的合理性
理想的逮捕制度设计是既防错，也防漏。但我们认为，这只能是一个“乌托邦”，不具有现实性。“减少错捕”和“防止漏捕”，两者必取其一，“鱼和熊掌不可兼得”。因为“可捕可不捕的不捕”的政策本身就蕴涵了一种价值判断，对“可捕可不捕”的案件要倾向于不捕，即使是漏捕，也是允许的。漏捕和错捕不能承受一样的责难。二者的错误程度绝不相同。漏捕当然不值得鼓励，但应默认，更不应追责。在侦查初期，证据尚未搜集完全，可能既不能证明有罪，也不能证明无罪。这时决定捕或不捕在客观上体现了执法的价值取向：逮捕是为了打击犯罪，而不捕是为了保证不侵犯无辜之人的自由。前者是有嫌疑就追究，宁错不漏；后者是宁漏勿错。刑事司法活动的特殊性就在于“投鼠忌器”，即“准确”追诉犯罪人而不伤及无辜是它的最高利益选择。[1]2逮捕往往是追究刑事责任的开始，它对能否防止冤假错案的出现是非常关键的一个环节。在政策引导上，应明确禁止错捕，但应允许漏捕。
（四）在实践层面，以“惩罚犯罪”代替“打击犯罪”作为刑事诉讼的目标
我国刑事诉讼法第一条开宗明义地规定了刑事诉讼的根本目的和作用：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪(14)，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”前文中已经提出，逮捕制度设计就是通过剥夺个人权利来换取国家追诉犯罪活动的便利。但是，实务部门要摈弃“打击犯罪”的提法，理由有三：其一，是因为“打击犯罪”不是规范的法言法语，政治色彩太过浓厚，很容易让人联想到“阶级斗争”、“阶级敌人”、“敌我矛盾”等特定特殊时期的名词，它暗示我们犯罪嫌疑人是敌人、犯罪是敌我矛盾，而把犯罪嫌疑人作为敌人对待，将犯罪作为敌我矛盾看待，进而误导公众认为我国的司法机关仇恨犯罪，进而也可能会“恨乌及屋”地仇恨犯罪嫌疑人、被告人，这显然不是理性的司法审查态度，也不符合和谐社会所倡导的“以人为本”精神；其二，“打击犯罪”实质为以刑罚威慑的方式实施国家恐吓，凸显的是国家公权力的暴力性，这不符合现代诉讼理念；其三，将“打击犯罪”作为刑事诉讼的目标，从一个角度反映出有罪推定的错误执法观仍在支配我们的司法实践。因为在侦查初期，在尚未完全证明嫌疑人有罪的情况下，在法院判决之前“打击犯罪”都是“未判先定”。而惩罚犯罪的提法较为客观，没有歧义，其立足点是罪刑相适应，而且该表述说明刑事诉讼只是罪犯因犯罪而被处以刑罚的途径。从道义的角度，使个人为其犯罪行为承担相应的责任。这是理性的，也是公允的，符合司法的公正性特征。在这里，要注意，以“惩罚犯罪”代替“打击犯罪”作为刑事诉讼的目标，其潜台词是提醒我们司法人员放弃阶级斗争的心理定势和行为习惯，以平和的心态面对犯罪嫌疑人、被告人，在工作中应力求消化矛盾，而不能激化矛盾。
收稿日期：2006-09-08
注释：
①这是指逮捕作为剥夺嫌疑人人身自由的强制措施，与拘役、有期徒刑等刑罚相比，在性质上虽有差别，但对嫌疑人而言，它们对个人人身自由的限制强度并没有区别。此外，依据刑法第47条的规定，判决执行的刑期要扣除之前羁押的期限。这就意味着被逮捕的嫌疑人，其人身自由被剥夺的状态视同刑罚的执行。
②谦抑，即缩减和抑制。
③这是指适用逮捕的公诉案件。此外，对取保直诉的公诉案件，逮捕的适用则可能在公诉阶段和审判阶段，因传唤不到案而变更强制措施，改为逮捕。而对于自诉案件，逮捕的适用都发生在审判阶段。这两种情形才真正体现了逮捕服务于诉讼、服从于审判活动的需要，而不是依附于侦查活动。
④这里是指对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。
⑤这是从逮捕措施主要是在侦查阶段适用，在起诉和审判阶段适用较少而言的。
⑥刑诉法中规定逮捕条件共有3个条款，其中，60条是关于一般逮捕条件的规定，56条第2款和57条第2款规定的是特殊逮捕条件。本文中仅探讨60条的规定。
⑦据统计，近三年北京市的逮捕案件中，约2%左右在起诉和审判阶段作了撤案、不起诉或判决无罪处理。
⑧依据刑诉法第126条的规定，第二次延长适用于以下四类案件：(1)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；(2)重大的犯罪集团案件；(3)流窜作案的重大复杂案件；(4)犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。
⑨这里排除了两种情形：一是公安机关适用“发现新罪，自行重新计算侦查羁押期限”的情况。刑诉法第128条规定：“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依据本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。”二是刑诉法第125条规定的无限期的特殊延长：“因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。”
⑩在我国的刑事诉讼法中，涉及逮捕条件的法条共有三个：56条和57条的第二款，60条，学界一般将前两个条款称为特殊的逮捕条件，把60条称为一般的逮捕条件。这里只探讨后者。
(11)这是因为逮捕与犯罪之间的内在逻辑关系非常紧密：逮捕必须以犯罪的发生为前提，只能针对犯罪者所实施，换言之，犯罪是否存在，决定着是否适用逮捕，犯罪对逮捕具有重要的制约作用。因此，犯罪是否存在经过判决后成立，是检验逮捕的适用是否正确的重要尺度。
(12)所谓限权是指对国家公共权力的限制。
(13)这里没有将检察院在起诉环节、法院在审判环节适用逮捕的情况考虑在内。
(14)注意，这里用的词是“惩罚犯罪”，而不是“打击犯罪”。
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