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中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)04-050-07
一、犯罪理论体系的概念与特征，结构与功能
1.引言
这里谈到德国的犯罪理论体系时，其重点可能和“普通的”德国教科书——这些教科 书中的一部分已经有中文译本——有所不同，对此无需感到诧异。这首先是因为，当德 国的法律状况与中国的法律状况存在特殊区别时，应该加强对德国法律状况的阐述。有 时文中即使没有明确提及中国的法律制度，也仍然具有比较法的特点。在这里对德国的 犯罪理论——包括它的历史发展以及法哲学方面的演进——做全面介绍，是一个过于大 胆的想法。甚至对犯罪理论的所有重要组成部分给出一个梗概，也是不可能的。尽管如 此，我还是试图清楚地描述德国犯罪理论的核心部分。更详尽的阐述只有留待将来的研 究。
德国的犯罪理论在若干世纪中经历了数个发展阶段，决定这些阶段的有时是新的哲学 思潮，有时是内政、外交方面的事件，有时是专家们的新思想。根据哲学、政治和刑法 学对于犯罪理论的影响来进行区分，是一项巨大而有趣的挑战。这种研究方法让人看到 ，犯罪理论并不仅仅从内部由刑法学所推动，它同样可以受到外部因素，即哲学和政治 的影响。或许还可以探讨其他因素，特别是司法的影响，这在德国无论如何是非常有意 思的研究领域。
同时，这样的研究方法也蕴含着巨大的风险，因为这三个领域往往紧密交织在一起， 人为的区分未必符合犯罪理论变迁的历史轨迹。哲学、政治和法律有着很近的亲缘关系 ，因而原则上应将三者结合起来考查。那种认为刑法学可以在一个意识形态和政治的真 空中远离其所处的社会现实而运作的想法，是一种妄想。与此相反，刑法学对于政治和 哲学的影响当然要小一些。在这里，只要刑法学在个别情形中能够给政治以推动，就应 该现实地将其视作成果。对刑法学、政治和哲学的影响分别进行的分析不应被过高估计 。这种区别对待的探讨所带来的结果可能是，人们尽管逐个分析了各个因素造成的影响 ，却没有看到不同因素之间的关联。举个形象的例子：如果很近地凑到一幅马赛克图案 前去观看，可以看清每一块磁片的色彩，却无法看出整幅画的创意。
不仅洞察区别，而且将结果加以归纳，从而能够为各个国家刑法的发展勾勒出真实的 线条，这是一门艺术。以下的论述则只能被看作关于德国刑法学说发展与现状的一个梗 概。
2.刑法学派和哲学思想对犯罪理论体系的影响和制约
在法律特别是刑法的变迁中，哲学思潮起着重要的作用。直接或间接对刑法学产生影 响的人物，都抱有其哲学观念。将这两者割裂开来，或者会导致废话连篇，或者无法清 晰描述其间的关联，从而有损于文章的可读性。
刑法与哲学之间从来都不乏交流，这显然是因为，刑法作为国家干预个人权利的最强 硬手段需要特殊的合法性基础。因此至少在德国，在一般的法哲学之外还发展出一门被 称为刑法哲学的学科，它促进了一般的哲学与刑法之间的思想交流。一个现象可以说明 这一点，即法哲学家中刑法学者占有很高的比例。(注：参见Kühl，第19页以下；关于 (刑法学家的)法哲学的更为一般的论述，见Naucke。)
无论探讨哲学的影响，还是研究哲学、法哲学和刑法学的学者，如果在考查德国刑法 时仅仅着眼于“德国人”，将会造成曲解。将“德国”作为惟一的着眼点，同样是违背 历史的。即使是讲德语的学者——这里也包括奥地利、瑞士和其他国家的学者，也仅仅 构成对“德国刑法学”的一部分影响，即便这是一个很大的部分。事实上，德国处在中 欧，这个地理位置也在一定程度上决定了它受到许多来自外国的精神影响，这样的影响 首先来自其他欧洲国家，而今天则实际上来自全世界。因此选择学者的标准只能是他们 对德国哲学或刑法学的影响，而不论他们的国籍。
专门以刑法作为研究对象的学科大约产生于12世纪。在中世纪鼎盛时期产生了法学教 育，它起源于意大利北部的一些大学，继受了罗马法，并且也对德意志地区产生了影响 。(注：参见Rüping/Jerouschek，边码40。)1532年，神圣罗马帝国皇帝卡尔五世颁布 实施了《加罗林刑律》(Constitutio Criminalis Carolina，CCC)，这是一部重要的刑 法典。普通法时期深受人文主义、实用主义和自然法思潮的影响。卡尔普佐夫(
Benedict Carpzov，1595-1666)是中世纪德国刑法最重要的代表，因为他通过整理所搜 集的案例材料而对刑法进行了方法论的总结和系统化。这一时期已经出现了刑法上的重 要概念，诸如犯罪(Verbrechen)、罪责(Schuld culpa)、过失(Fahrl
ssigkeit)、不 作为导致的可罚性(Strafbarkeit durch Unterlassen)、正当防卫(Notwehr)和紧急避 险(Notstand)。(注：参见Rüping/Jerouschek，边码118、119。)另一方面，中世纪的 思想打着超验的、神本主义的宇宙观的烙印：犯罪者受到处罚，从而为上帝解了恨。刑 罚的裁量依据的是同态复仇原则，即采用相同手段报复对方。
对于当时的思想而言，伽利略和牛顿等人的发现是革命性的，这导致理性法脱离了神 本位而转向以人的本性为出发点。笛卡儿(René Descartes，1596-1650)将这种新观念 表述为通过“清楚而明晰的感悟”(clara et distincta perceptio)探求真实。理性法 不再承认什么君权神授，因此它演绎出一种当权者和臣民之间的契约。“法治国”(
Rechtsstaat)的概念或许就是在19世纪初叶发轫于社会契约的理论。(注：详见Rüping /Jerouschek，边码239。)自然法与16世纪广泛流行于欧洲的启蒙主义思潮有着紧密联 系。康德后来评价启蒙是“人摆脱他自己所造成的未成年状态的出路”。
现代自然法与国际法的鼻祖是格老秀斯(Hugo Grotius，1585-1645)。他的最重要著作 是3卷《论战争与和平法》(De iure belli ac pacis libri tres，1623年)。在16、17 世纪宗教战争的历史背景下，格老秀斯主张法律制度应当脱离宗教信仰方面的立场而独 立存在，或者说世俗化。他认为即使上帝不存在，也存在一种自然法。从各个文明国家 实质上的共同惯例(consensus omnium)中，格老秀斯发展出了包含许多具体原则的自然 法，这些原则同样涉及到刑法。刑罚是针对此前违反规范的行为作出的反应(malum
passionis quod infligitur ob malum actionis)。据此也就有了合比例原则，该原则 要求刑罚必须针对犯罪本身，惩罚要以终极目的——即公共福祉(salus publica)—— 为尺度。格老秀斯很看重一般预防，他将对刑罚的畏惧视为犯罪诱惑的对立因素。
普芬道夫(Samuel Pufendorf，1632-1694)对自然法进一步加以系统化。他在海德堡大 学执掌了德国第一个自然法教席，他的代表作是8卷《论自然法与万民法》(De iure
naturae et gentium libri octo，1672年)。普芬道夫学说的中心是个人与他人共处并 且促进社会共同利益(socialitas)的义务，他认为，这种义务的产生是由于人若只关注 自我，就会孤立无援(imbecillitas)。因而共同福祉在普芬道夫看来占据着重要地位， 并且他也像霍布斯(Thomas Hobbes，1588-1679)那样强调国家的秩序功能。普芬道夫以 此来论证国家进行刑罚威慑以及判处刑罚的权利。
沃尔夫(Christian Wolff，1679-1754)与他的学生奈特尔布拉特(Daniel Nettelbladt )和达耶斯(Joachim Georg Darjes)一道将自然法深化至很细的分支，并且创立了一套 法律概念体系。此外，下面这些人物同样对理解自然法起着重要作用：托马斯(
Christian Thomasius，1655-1728)——著有《自然法与万民法之基础》(Fundamenta
iuris naturae et gentium)、洪美尔(Karl Ferdinand Hommel，1722-1781)；来自外 国的则有孟德斯鸠(Charles de Montesquieu，1689-1755)、伏尔泰(Voltaire，1694-1 778)、索南菲尔斯(Joseph von Sonnenfels，1733-1817)以及贝卡利亚(Cesare
Beccaria，1738-1794)——他的名著《论犯罪与刑罚》(Dei delitti e delle pene)起 初于1764年匿名出版，后来由费朗吉埃利(Gaetano Filangieri，1752-1788)继续修订 。
启蒙主义要求对当时的刑法实践进行改革。启蒙主义者的共同点在于对死刑的批判。 贝卡利亚认为死刑是不能允许的，因为在国家权力的构架中并不包括对人的生命的处置 权。而减少受到死刑威胁的罪名以及废除使受刑者在死前承受额外痛苦的残酷行刑方式 ，总是实际可行的。酷刑和对所谓巫师的迫害同样遭到反对。这些努力实际上取得了成 果：证据法被改革，引入了法庭自由心证的制度；有利和不利被告的证据可以得到质证 ，口供不再具有惟一证据的作用。另外启蒙主义还要求限制赦免令的运用，因为良好的 立法使得这种针对执行的武断命令显得多余。
康德(Immanuel Kant，1724-1804)在德国的法哲学中占据着一个特殊位置。在其1797 年发表的著作《道德形而上学》(Metaphysik der Sitten)中，康德将法律性的法(
Rechtsgesetz)定义为“一人的决意与他人的决意得以根据自由的普遍法则而统一的各 项条件的总和”。刑法使人承担不得侵害他人的外部自由(uβere Freiheit)的义务 ，构成“绝对命令”(kategorische Imperative)。作为绝对命令的刑法，是由于它自 身而得到遵守，而非由于其他。因此刑罚的基础在于对等报应权(ius talionis)，死刑 也就是对谋杀罪的适当刑罚。黑格尔(Georg Wilhelm Friedrich Hegel，1770-1831)则 以双重否定为出发点：犯罪否定了某项社会规范，而这种犯罪又被刑罚所否定。
费尔巴哈(Anselm Feuerbach，1725-1833)是罪刑法定原则(nullum crimen sine lege ,nulla poena sine lege)的捍卫者，并因此而成为德国“法治国刑法”的开拓者之一 。费尔巴哈不仅从理论上有了按照启蒙主义构建现代刑法的思想，他甚至利用1813年制 定《巴伐利亚刑法典》的机会亲自将其观念付诸实践。所谓的“法益说”(
Rechtsgutslehre)是由毕尔恩鲍姆(Johann Michael Franz Birnbaum,1797-1877)首先 提出，而贝尔纳(Albert Friedrich Berner，1818-1907)则第一次为行为(Handlung)的 概念下了定义。耶林(Rudolf von Jhering，1818-1892)首先致力于研究与主观要件相 对的、作为独立类别的客观违法性(objektive Rechtswidrigkeit)。弗朗克(Reinhard Frank,1860-1934)则进一步发展了罪责理论。
李斯特(Franz von Liszt，1851-1919)是将犯罪视为一种社会现象，并且将经验性的 知识带入刑法学的第一人。他将违法性定义为对特定法益的侵害。李斯特主张在刑法中 加强特殊预防的思想，他在1882年发表了富有改革精神的《马尔堡计划》。李斯特创立 了国际犯罪学协会，以支持他的“现代学派”(moderne Schule)。而另一方面，丛书“ 刑法改革批评文丛”(Kritische Beitrge zur Strafrechtsreform)尝试以报应刑理 论(Vergeltungstheorie)来论证1871年《帝国刑法典》的“古典”立场。这一“古典学 派”(klassische Schule)的主要代表是宾丁(Karl Binding，1841-1920)。这场延续数 十年的争论在德国刑法中以“世纪之交的学派论争”(Schulenstreit der
Jahrhundertwende)而著称，(注：详见Bohnert。)它甚至一直持续到20世纪60年代的刑 法改革时仍未结束。(注：见Roxin:Strafrecht § 4Ⅱ。)学派论争的重要结果之一是 在惩罚体系中引入了双轨制：刑罚(Strafen)和保安处分(Maβregeln)。
所谓的古典理论(klassische Lehre)由李斯特和稍后的施密特(Eberhardt Schmidt，1 891-1977)以及贝林(Ernst von Beling，1866-1932)——他对犯罪构成三要件理论起了 重要作用——创立，该理论认为行为是一种导源于意志的身体举动，认为故意属于罪责 。犯罪的客观方面包括行为构成要件和违法性，罪责属于主观犯罪要件。据此，不法(
Unrecht)和罪责之间的关系是犯罪的外部和内部的关系。(注：Roxin:Strafrecht § 7 Ⅲ 3a。)李斯特时代的古典犯罪概念首先是受到自然主义理论的影响，这一理论试图以 自然科学追求精确的理想来要求人文科学。因而刑法体系也应当与此相应，植根于可量 度的、经验上可控制的成分。(注：Roxin:Strafrecht § 7Ⅲ 4。)
此后梅茨格尔(Edmund Mezger，1883-1962)和拉德布鲁赫(Gustav Radbruch，1878-19 49)主张原因行为理论(kausale Handlungslehre)(亦称新古典行为理论，
neo-klassische Handlungslehre)，该理论与古典理论的区别在于将特殊的主观不法要 件视为行为构成要件。(注：Weber in:Baumann/Weber/Mitsch，第177页。)这种对古典 行为理论的背离是基于这样的认识：不法并非仅仅从客观要素得到解释，另一方面，罪 责中也并非仅仅包含主观要素。该理论对不法和罪责的基本概念进行了新的区分：不法 是指行为的社会危害性(Sozialschdlichkeit des Verhaltens)，罪责是指其可责性 (Vorwerfbarkeit)。至今仍然在很大程度上被认可的“规范性罪责概念”(normativer Schuldbegriff)即是基于上述区分。
自然法学说在20世纪仍然有着重要意义，特别是在推翻第三帝国以及柏林墙倒塌后德 国重新统一的历史背景下。(注：参见Kühl，第12页。)第二次世界大战以后，刑法学 家、法哲学家、魏玛共和国的司法部长拉德布鲁赫在自然法的基础上发展出一套在法律 安全和正义之间寻求平衡的解决方案。依据所谓的“拉德布鲁赫公式”(Radbruch'sche Formel)，(注：Radbruch，第107页。)当实在法与正义之间的矛盾令人无法容忍时， 实在法作为“不正确的法”(unrichtiges Recht)必须让步。这个公式在两个时期均被 德国司法所运用。(注：BGHSt 2,234(239);BGHSt 39,1(15f.);BGHSt 41,101(105 f.) 。)在清算前民主德国的“体系非正义”时，所涉及的就是在德国内部边界发生的“柏 林墙射击案”以及前东德的边界法是否使射杀逃难者的行为合法化的问题。
目的行为理论(finale Handlungslehre)主要是由维尔茨尔(Hans Welzel，1904-1977) 以现象论—本体论(phnomenologisch-ontologische Lehre)为哲学基础发展而来， 该理论认为故意是行为构成要件的一部分，而不属于罪责。20世纪50、60年代深深打上 了这一理论的烙印，它强调行为的本质在于其目的。人通过对手段的选择而将因果流程 导向特定的、他所预期的目的。这样，目的行为理论走得比新古典行为理论更远，它将 所有的主观因素归入违法性，而罪责则被大大地规范化，不再包含主观因素。尽管今天 很多学者对目的行为理论持批评态度，但是至少从结果上看，当今刑法学的主流观点仍 然认为，故意或过失是行为构成要件方面的问题。(注：参见Roxin:Strafrecht § 7Ⅲ 5。)
罗克信(Claus Roxin，1931—)从20世纪70年代开始批评目的行为理论和原因行为理论 之间的争论，因为这一争论仅仅在探讨体系内部的结果。而他所追求的是将法律的拘束 力与刑事政策的合乎目的性相结合。学术的任务在于，依据形事政策功能对犯罪进行归 类并将这种分类系统化。罗克信认为，罪责的问题应当具有深刻的刑罚目的论的烙印， 也就是说一般预防和特殊预防的目的要对行为人个人责任的问题产生影响。(注：Roxin :Kriminalpolitik。)除了迄今为止的罪责种类外，还应当考虑对于预防而言，刑罚处 罚是否必要，以此来确定行为人的个人责任。(注：Roxin:Strafrecht § 7Ⅲ 6。)雅 科布斯(Günter Jakobs，1937—)从20世纪80年代起将对功能的思考引入刑法。对他来 说，刑事政策的后果就是积极的一般预防，即规范的稳定性以及对规范的信赖。预防的 观念尤其应该扩展至罪责问题。(注：见Jakobs，第6页；另见Munoz Conde第205页。) 无论罗克信还是雅科布斯的理论，均被归纳为功能论(funktionale Lehre)或者目的理 性论(zweckrationale Lehre)；他们拒绝目的行为理论的前提——以诸如行为、因果关 系或者客观逻辑结构之类实在的预设为出发点，他们追求的是纯粹从刑法的目的出发。 概念应当完全以法律上对规范的需要为依据，没有哪部分内容应享有“优先权”。罗克 信自认为哲学上属于新康德主义和新黑格尔主义。(注：参见Roxin:Strafrecht § 7Ⅲ 6。)雅科布斯则热衷于追随社会系统论，特别是卢曼(Niklas Luhmann，1927—1998)的理论。功能论目前正在广泛流传，但并非不受批评。批评者最主要的着力点在于，他们认为功能论几乎完全从刑罚目的的视角来观察刑法，眼光或许过于狭窄，因为这样一来社会文化因素就不会得到足够的重视。(注：参见Stratenwerth，第7页。)
总之，各种哲学和法哲学思潮包含许多有着微妙差别的思想，而对于德国刑法学产生 决定性影响的两股主要思潮，一方面是自然法学说，另一方面是以康德、费希特和黑格 尔为代表的德国唯心主义法哲学。
3.政治对犯罪理论体系的影响和制约
刑事政策是政治的重要组成部分。但是刑事政策往往不是在犯罪理论层面起作用，而 是在更浅的层面。尽管如此，当现时的犯罪理论根据政治法律方面的新情况而进行结构 性调整时，得到长期贯彻的刑事政策仍然能够对犯罪理论产生影响。
撇开前东德的刑法不谈，刑法在德国相对而言经历了持续的发展，从1813年的《巴伐 利亚刑法典》到1871年的《帝国刑法典》，再到20世纪70年代经过改革的《刑法典》。 无论德国从诸侯分立状态到统一国家、后来又成为联邦制国家的转变，还是从君主制到 共和制、又经过独裁制而重新回到共和制的发展道路，都没有能够严重影响犯罪理论的 持续发展。无论如何，在德国的刑法发展过程中没有出现过因政治而造成的断裂。第三 帝国很大程度上继受了当时的刑法体系，只是通过对法律的补充和重新解释而使该体系 受到损害；而前东德则效仿苏联的刑法，从而使德国的传统完全中断。
二、德国的犯罪理论体系及其析评
1.导论
在描述德国的犯罪理论之前必须考虑到：一方面，德国的犯罪理论有着悠久传统，许 多经验只是到20世纪才得到整理；另一方面，犯罪理论在德国的发展不会有终结的那一 天。时光之轮并不是只在中国才飞速转动，在中国之外，甚至在德国，时间也不是静止 的，犯罪理论的变迁是可能的，也是必要的。
2.刑法的任务
按照主流观点，刑法最重要的任务在于保护法益。(注：参见Baumann/Weber/Mitsch § 3，边码10以下；另见Winfried Hassemer in Nomos Kommentar zum
Strafgesetzbuch,Vorbemerkung vor § 1，边码247。批评性意见参见Michael K
hler，第24、25页。)社会共同生活的最重要领域，或者说社会的最重要利益，必 须与特别强有力的保护相结合。最重要领域包括些什么，首先取决于宪法规定的价值次 序。享有优先地位的是在《基本法》中位列于前的那些基本权利，也就是说对《基本法 》所列举的基本权利中的人权和公民权要进行高程度的保护，国家要保证这样的高程度 保护。但是即使在这里，刑法也要保持其“最终手段”的功能，也就是说只有在其他手 段，特别是民法和行政法手段不足以为法益提供相应的保护时，才可以使用刑法这件“ 重武器”。(注：参见Baumann/Weber/Mitsch § 3，边码19以下。)于是刑法从一开始 就具有了不完全的特征。刑法的“最终手段”功能是由宪法确保的合比例原则(
Verhltnismβigkeitsprinzip)所决定，而后者又是法治国原则(
Rechtsstaatsprinzip)的组成部分。
3.三分法
(1)概述
德国犯罪理论最具特色之处在于分析行为时采用的三分法：行为构成要件符合性(
Tatbestandsmβigkeit)、违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld，亦译作有责 性)。这种三分法在德国1871年制定刑法典时尚未得到清楚的阐述，它首先是由刑法学 说发展而来。(注：Welzel:Dogmatik，第421页。)为论述清晰起见，这里主要以故意既 遂作为犯为准。
即使在费尔巴哈的时代，德国的刑法学也只知道一维的构成要件，它包括主体(
Subjekt)、犯意(verbrecherischer Wille)、外在的举动(uβere Ttigkeit)、 行为对象(Tatobjekt)以及法律对可罚性(Strafbarkeit)的规定。(注：参见Rüping/
Jerouscheck，边码226。)在19世纪期间，刑法学摆脱了这种一维性。从那时以来，行 为构成要件为犯罪行为规定了典型的不法性，以符合罪刑法定原则。现今人们认为，行 为构成要件符合性这一层面既包括客观构成要件要素，也包括主观构成要件要素。这是 “个人不法”(personales Unrecht)理论的结果，“个人不法”将客观和主观要素加以 统一。(注：参见Jescheck/Weigend，第238页。)
(2)行为构成要件
在行为构成要件(Tatbestand)中，一方面按照法律规定的构成要件要素而包括了客观 的行为；另外，按照德国的犯罪理论，这里也包括了主体方面的特性：非身份犯和身份 犯。有的犯罪还要求行为必须产生特定结果。行为和结果间的因果关系，即“客观归责 ”(objektive Zurechnung)，同样是客观构成要件的组成部分。另一方面，在故意犯罪 中，还要求行为是在明知和有意的情况下作出。故意(Vorsatz)有三个不同等级：“蓄 意”(Absicht)是指要实施行为的绝对意愿(亦称一级直接故意，dolus directus
1.Grades)；“直接故意”(direkter Vorsatz，亦称二级直接故意，dolus directus 2 .Grades)则强调对特定构成要件要素的知晓；最轻微形式的故意是“间接故意”(
bedingter Vorsatz)，按照目前通行的观点，只要行为人认真地认为法律规定的构成要 件有可能实现并且对其采取容忍态度，即足以构成这种故意。这里不探讨故意与过失的 划分标准，但是需要提及故意和过失的关系，按照新近的看法，这是一种“功能等级关 系”，据此，尽管在具有可比性的故意犯罪中不法性和罪责的成分较高，但是过失并非 故意的更轻微形式，而是完全不同的另一回事。(注：参见Jescheck/Weigend，第563页 ；BGHSt 4,340(341)。)此外，在德国不讨论是故意还是过失满足行为构成要件的问题 。只有在犯罪行为构成要件中明文规定过失造成某种结果时，有关行为才能作为犯罪行 为受到处罚。在这方面，德国的法律状况以及法律解释是十分清楚的。(注：《刑法典 》第15条。)在没有明文提及过失的作为方式的情况下，只有故意行为才能导致可罚性 。在同一罪名中，既因为故意又因为过失而导致可罚性的情况是不存在的。
有责性原则(Schuldprinzip)是德国犯罪理论的基本原则之一。与在中国一样，一项只 是由行为人实施、但是没有罪责的行为是不可罚的。只有故意或者过失行为可以受到处 罚。在德国的犯罪理论中存在广泛的一致意见，即尽管在诸如环境法等领域有一些新的 尝试，但是还应当坚持有责性原则，在刑事法领域没有“严格责任”(strict
liability)的空间。在违反秩序(Ordnungswidrigkeit)法领域情况有所不同，这个领域 不被认为属于刑事法，也不具有与刑法可资比较的处罚手段。
(3)违法性
德国犯罪理论的第二个中心问题是违法性(Rechtswidrigkeit)。违法性与客观和主观 行为构成要件一道构成了某项行为的“不法性”(Unrecht)。如果一项符合行为构成要 件的行为由于具有合法化事由而不违法，那么该行为就不具有不法性特征。这样的行为 不应导致消极的后果，这类行为的“受害人”原则上也不能实施防卫。而如果行为违法 ，它原则上要受到法律制度的谴责。人的行为如果满足刑法规定的行为构成要件，通常 来说这也是违法的，因为行为构成要件具有这样的推定效力。(注：Jescheck/Weigend 31 Ⅰ 3，第324页。)合法化事由可以依据法律制度统一性的原则而源于刑法本身，但 也可以源于其他法律领域，例如刑事诉讼法、民法或者行政法。最重要的合法化事由是 正当防卫(Notwehr，《刑法典》第32条)、“合法化的紧急避险”(rechtfertigender
Notstand，《刑法典》第34条)以及被害人的承诺(Einwilligung)。
(4)罪责
德国犯罪理论的第三根支柱是罪责(Schuld)。罪责所探讨的是实施了“不法”行为— —即符合行为构成要件并且违法的行为——的行为人的个人责任。如果“不法”应当归 责于行为人本人，那么行为人便具有“罪责”；反之，则行为人无罪责，因而也不因“ 不法”而受到刑罚处罚。但是法律制度是谴责这样的行为的，因而它可以针对这种“不 法”而向第三人提供诸如正当防卫权之类的保护。另外，可以对行为人课以保安处分(
Maβregeln der Besserung und Sicherung)。(注：参见《刑法典》第61条以下。)这种处分的首要目的在于使社会在将来免受行为人危险性的威胁，它是对刑罚措施的补充，但是始终要针对违法行为。(注：参见Jescheck/Weigend，第83页、第238页。)过去人们将罪责等同于行为的主观方面，但是后来人们逐渐认为这是不同的领域，而故意和过失已经属于(主观)行为构成要件的问题。(注：参见Welzel:Dogmatik，第422页。)和违法性一样，实施“不法”行为的成年人通常也是具有罪责的。对抗罪责假设的事由分为排除罪责的事由(Schuldausschlieβungsgründe)和阻却罪责的事由(
Entschuldigungsgründe)，在前者有关规范根本不涉及行为人；在后者法律制度并不一定期待合乎规范的举动，并且宽恕不合规范的举动。排除罪责的事由包括诸如不可避免的禁止的错误(unvermeidbarer Verbotsirrtum)、因精神失常而导致的无罪责能力( 注：《刑法典》第20条。)或者未达到刑事责任年龄。(注：《刑法典》第19条。)阻却 罪责的事由包括诸如防卫过当或者“阻却罪责的紧急避险”(entschuldigender
Notstand)。(注：《刑法典》第33条或第35条。)
(5)其他可罚性前提
尽管人们普遍主张犯罪构成三要件——笔者亦持此论，但是在德国的学理中仍然承认 有其他免除刑罚的事由，这些事由无法归入行为构成要件符合性、违法性和罪责，因此 要分别加以分析。这里包括排除刑罚或者免除刑罚的个人事由以及可罚性的特定客观要 件的缺失。这些事由不是从刑法的视角，而是从诸如政治或国家法的视角来审视处罚是 否必要，因此它们在刑法学理中属于异质物。它们很少得到应用。(注：参见Roxin:
Strafrecht § 7 Ⅴ 1e。)
排除刑罚的事由(Strafausschlieβungsgründe)和免除刑罚的事由(
Strafaufhebungsgründe)区别在于，前者在事前即排除了刑罚的必要性，而后者是在事后免除了刑罚的必要性。例如议员的豁免权或者刑罚阻却(Strafvereitelung)中规定的亲属身份都属于排除刑罚的个人事由。(注：《刑法典》第258条第4款。)免除刑罚的个人事由则包括止行中止(Rücktritt vom Versuch)、特赦(Begnadigung)或者大赦(
Amnestie)。在告诉乃论的犯罪(Strafantragsdelikten)中——例如身体伤害，没有告 诉在实体法上属于排除刑罚的个人事由。
(6)需要厘清的界限
在德国的学理中，行为的特定严重程度不构成可罚性的客观要件或对行为人处以刑罚 的其他必要条件。因此轻微犯罪同样是犯罪，而不能以违反秩序论处。也就是说，依据 德国的犯罪理论，偷盗一支圆珠笔或者一枚一分钱的硬币同样是盗窃因而是犯罪行为。 将此类行为归入轻处刑罚范畴的是诉讼法，虽然诉讼法上同样要遵守法定性原则，但是 在《刑事诉讼法典》第153条以下，作为例外规定了在轻微案件中偏离该原则及放弃起 诉的可能性。(注：关于中国和德国的比较法评述，参见陈光中、阿尔布莱希特主编： 《中德不起诉制度比较研究》，北京：中国检察出版社2002年版，第1页以下。)
实践中相对而言不易渗透的是刑法与违反秩序之间的关系，因为这两者所规范的领域 只在很少的情况下相重合。其后果是，有意或无意地放弃刑罚处罚，在很多情况下也导 致免除了秩序法方面的处罚。
4.错误
在错误(Irrtum)的问题上关键取决于错误所涉及的是犯罪构成的哪一部分。如果错误 涉及的是客观构成要件，该错误或者是行为构成要件错误(Tatbestandsirrtum，亦称行 为情状错误，Tatumstandsirrtum)，(注：Baumann/Weber/Mitsch § 21。)或者是所谓 的许可行为构成要件错误(Erlaubnistatbestandsirrtum)。当行为人误认为存在可以使 其行为合法化的情势，即为许可行为构成要件错误。(注：这方面的重要例子是假想正 当防卫(Putativnotwehr)，即行为人误认为存在正当防卫的情形并且采用适当的手段防 卫。)关于行为违法性的错误称为禁止的错误(Verbotsirrtum)。另外，根据前文的分析 ，还存在关于排除罪责事由的错误，或者关于排除刑罚、免除刑罚的个人事由的错误， 以及关于可罚性的客观要件的错误。
行为构成要件错误的法律后果规定在《刑法典》第16条，根据该条，这种情形不属于 故意，而因过失导致可罚性无论如何是可能的。由于法律没有明文规定许可行为构成要 件错误，因此对于如何处置没有一致看法。主流观点认为它和行为构成要件错误相似， 因此比照适用《刑法典》第16条第2句——这对行为人是有利的。在禁止的错误则要区 分该错误是否可以避免。当错误无法避免时，根据《刑法典》第17条，行为人无罪责， 也不受刑罚处罚。当错误可以避免时，则存在轻处刑罚的可能性。关于排除罪责事由的 错误分为阻却罪责的行为构成要件错误(Entschuldigungstatbestandsirrtum)和阻却罪 责的错误(Entschuldigungsirrtum)，前者如不可避免则不受刑罚处罚，如可以避免则 总会轻处刑罚；(注：只要该错误是关于《刑法典》第35条第2款规定的阻却罪责的紧急 避险；在其他情形则比照适用此规定。参见Baumann/Weber/Mitsch § 23，边码10以下 。)对后者则无需予以考虑。(注：参见Baumann/Weber/Mitsch § 23，边码35。)只要 排除刑罚的个人事由是基于不可归责性的考虑，那么对这方面的错误应当参照关于排除 罪责事由的错误加以处理。(注：参见Baumann/Weber/Mitsch § 23，边码11。)关于可 罚性的客观要件的错误则是无关紧要的。(注：参见Jescheck/Weigend，第559页。)
5.竞合
我认为竞合是一个被关注得太少的问题。在德国，这个题目似乎也对大家没什么吸引 力。大学课堂上如果提到它，也只是在总论课程的结尾部分，而且不时令人感到这不过 是一种没用的数学而已。这里又是法律人的传统弱项在作怪：法官不计算(Judex non
calculat.)。竞合这个问题的范围远远超出单一行为(Tateinheit)和复数行为(
Tatmehrheit)的问题，它不仅是实务工作者确定正确刑罚时要考虑的问题，而且对犯罪 理论本身具有多方面影响。
在德国的犯罪理论中，对于单一行为适用何种构成要件，弹性相对而言比较大，这方 面起决定作用的是刑罚尺度的分界点。这和中国的情况相反，中国的刑法倾向于借助构 成要件解决问题，即通过区分构成要件而界定刑罚尺度；也和美国的情况不同，在美国 刑罚尺度由起诉书，也就是通过刑事诉讼而确定。这是各个刑法体系之间的一个重要差 别，而这一差别通常被忽略或轻视。
6.分析与批评
大约40年前，维尔茨尔在其东亚之行中突出强调了犯罪构成三要件的主要优点。他强 调了这种建构所带来的高度理性和法律适用的高度安全性，以及最终结果的正义性。( 注：Welzel:Dogmatik，第421页。)反对这一基本体系的意见并非主流。但是这种包含 了繁琐学理成分的犯罪理论所受到的最多诘难是它过于复杂，而且难以领会——尤其是 对外行人而言。
然而这种三分法在法律现实中却经受了考验，而且对于刑法以外的德国法律思想的发 展也起到了重要作用。这里我举一个例子，就是联邦宪法法院的第二个堕胎判决。(注 ：BVerfGE 88,203 ff.；第一个堕胎判决于1975年2月25日做出，BVerfGE 39,1 ff.。) 这个极其复杂并且对于当今的中国来说也不太易理解的宪法争议，涉及的是一部法律的 合宪性，该法律允许孕妇在特定的紧急情况下堕掉其腹中已怀有三个月以上的胎儿。联 邦宪法法院裁定，这部法律中那些使这一类堕胎合法化的部分是违宪的。联邦宪法法院 认为，鉴于胎儿享有生命权这一基本权利，因此堕胎不应被“合法化”，而仍然是一种 受到谴责的“不法”。尽管如此，联邦宪法法院还是认可了在紧急情况下进行这类堕胎 不受刑罚处罚，从而使孕妇和主治医生都无需担心被判刑。德国现行的堕胎法就是以这 个根本性判决为基础。(注：关于对该判决的批评，参见Albin Eser in Schnke/Schrder Vorbemerkung zu § 218，边码7。)
7.犯罪理论体系的发展规律和发展趋势
德国的犯罪理论目前处在一种稳定但并不僵化的状态。德国刑法当前面临的挑战首先 是以下两个重要领域：一方面是现在在两个临时性国际法庭——前南法庭和卢旺达法庭 ——受到考验的国际刑法，德国或者欧洲大陆的犯罪理论包括诉讼权利相对于英美对刑 法的迥异理解是否具有适用能力，也在这里经受考验。这方面的挑战当然也涉及到新建 立的国际刑事法院，德国从一开始就积极支持了这个法院。
另一个重要领域是欧盟进一步的法律一体化，这种进程同样要延伸到刑法。现在尚难 逆料是否能在不太长的期限内建成统一的欧洲刑法空间。但显而易见的是，这方面的政 治意愿原则上已经存在，在一个更为全球化的世界已经不能再孤立地解决问题——这在 “9·11”事件后已经非常明显。追诉跨国进行的有组织犯罪，其前提也恰恰是欧洲各 种反犯罪体系的趋近。
我认为德国的犯罪理论为迁就一种“欧洲犯罪理论”而抛弃其特征的可能性不大。恰 恰是在刑法领域，难以对各国的传统进行估量，超国家的妥协还有很长的路要走。但是 尽管德国的犯罪理论迄今为止影响巨大，也不能期待它会成为“欧洲犯罪理论”的样板 ，这不仅是由于政治上的原因，也是由于这种体系相对较高的复杂性。
收稿日期：2004-06-01