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中图分类号：DF72 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.09 证明责任规范仅在程序起始与结束时具有决定性意义，而法官总是应当将证明责任规范作为最后的手段使用[1]。因此，如何避免“真伪不明”状态的发生，尤其在当事人非因自身过错不能说出或提交必要的证据手段，而法院亦不能主动获得这样的证据手段(所谓的“证明困难”)的情形，是否有必要通过引入证明减轻(Beweiserleichterung)①措施以克服证明危机并最终避免“证明不能”状态的发生，就成为各国民事诉讼法律的立法者审慎思考的重要命题。 我国《民事诉讼法》并未对证明减轻体系作出规范，但最高人民法院于2001年制定的《民事证据规定》却对此有所涉及。除举证妨碍(第75条)、间接证据(第77条第4项)之外，最高人民法院还沿袭《民诉意见(1992)》第75条在《民事证据规定》第9条中对免证事实有所规定，其中尤为瞩目的是第1款第3项的规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。”这两项内容被解释为法律推定和事实推定。②然而，将法律推定与事实推定归入“完全免证”之列，却并不妥当。以事实推定为例，其与真正的免证事实例如众所周知的事实③并不相同。在事实推定的情形，受益当事人仅毋需对“推定事实”进行证明，而还须对推定基础进行主张和证明。从这一层意义看，事实推定仅是一种证明减轻规则，其并未完全免除当事人的举证责任。 证明减轻，服务于武器平等与程序公平的目的，原则上应当由法律明文创设；即便允许法官进行法律续造，也应当基于特别的合法授权和必要理由[1]4。事实推定是否符合如上要求，引发了疑虑，因为其总是与经验法则联系在一起，而个案中的经验法则多种多样，盖然程度不一④，如果法官将盖然性不高的经验法则作为推定依据，就可能引发程序不公正、判决信服力较低、法官恣意以及司法不统一等问题，而法官自身亦可能陷入与法律续造相伴而来的所谓“灰色地带”的风险中[2]。“彭宇案”一审判决在我国引发的争议和批评⑤，清晰表明我国学界对事实推定作为民事诉讼中减轻举证的普遍路径持有较大疑虑。⑥与此类似，针对德国法院时常将事实推定建立在所谓“纯粹成见”(Reine Vorurteile)的基础上的做法，德国学者亦提出激烈的批评，认为法院实际上将事实推定视为救命稻草以在证明疑难时帮助自己获得自身希望的心证结果⑦，并因此主张法院应当彻底放弃事实推定(Tats
chlichen Vermutung)的概念，转而倚重表见证明(Anscheinsbeweis，Prima-facie-Beweis)与间接证明(Indizienbeweis)。⑧ 表见证明由判例发展而来，最初由德国帝国法院在十九世纪的海洋冲突法中为“过错推定”创设，后由联邦最高法院承继[3]。自2005年4月1日起，表见证明还被规定在《德国民事诉讼法典》第371a条第1款第二句中。⑨与德国已积累几十余年关于表见证明的判例经验不同，我国刚刚开启关于表见证明的探讨。⑩未来是否有必要引入这样的证据评价规则，其相较于事实推定具备哪些优点，又能否促进程序公平、武器平等以及司法统一等目标的实现？这些问题均成为未来证据立法之不容回避的命题，也构成本文的研究重点。 一、规范基础与实践状况 (一)法条释义：经验法则的分类 法官在自由心证的范围内运用经验法则，是心证形成的不言而喻之组成部分[3]8。故，《民事证据规定》第64条明确要求，法官在对证据进行审核认定时“应当运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。与此对应，第9条第1款第3项后半句还允许法官借助“日常生活经验法则”减轻当事人的举证责任。这两个法条分别使用了“日常生活经验”和“日常生活经验法则”的表述，措词之间的细微差别似乎表明最高人民法院在法官进行证据评价和借助经验法则减轻当事人的举证责任方面持不同的要求，后者的要求高于前者。是否确实如此，还需探查最高人民法院的规范意旨。 依照最高人民法院撰写的法条释义，第64条所称的“日常生活经验”相当于大陆法系的传统表述“经验法则”。(11)而在德国法上，经验法则(Erfahrungssatz(12))系指一般的生活经验规则与知识，以及艺术、科学、手工业、商业、贸易及交易中的特殊专业及专门知识的规则(亦包括交易习惯、商业习惯及交易见解等)；也即，经验法则部分基于对人类生活、行为及往来观察所得，部分乃科学研究或工商业、艺术活动之成果。(13)依此界定，我国《民事证据规定》第64条所称的“日常生活经验”显然并不包括一切之生活经验，尤其不应包括“纯粹之成见”在内，属于此的示例有“一切被吞咽的东西均可视为食品”、“有刑事前科的证人不可靠”、“大学生结束外地读书生活后会重新住回父母家”、“熟悉慕尼黑城市交通的出租车司机不会撞上停驶的汽车”等。(14)此外，值得强调的是，自由心证之法官亦不应受“常理”(Alltagstheorien)的拘束。(15)我国法官在民事判决书中除使用“生活经验”、“经验法则”等表达之外，还经常使用“常理”、“情理”等措词。(16)细究之，这样的“常理”又多指商业习惯、交易习惯。(17)因此，为了避免误解，我国法官未来宜直接使用“商业习惯”、“交易习惯”(18)，而有必要放弃“常理”或“情理”等含混表达。 如果第64条所称的“日常生活经验”相当于德国法上的“经验法则”，那么第9条第1款第3项所称的“日常生活经验法则”的含义显然又进一层，因为规范制定者显然不希望法官运用盖然性较低的“日常生活经验法则”进行推定以减轻某一当事人的举证责任，否则就极易造成法官恣意、审判不公、司法不统一等后果。借助德国学者对经验法则的分类，或许可以更为清楚地理解《民事证据规定》第9条第1款第1项所称的“日常生活经验法则”的含义。依照盖然性之高低，德国学者将经验法则分为三类：强制性的经验定理(Zwingende Erfahrungsgesetz)、经验原则(Erfahrungsgrundssatz)和简单的经验法则。(19)其中，经验定理具有最强的证明力，其不容许存在任何例外，因此该经验定理如同自然法则(Naturgesetz)或思维法则(Denkgesetz)一样，对心证法官具有拘束力；法官在进行自由心证时必须遵守经验定理，而且从经验定理中获得的认知不再能被推翻。(20)属于此类定理的主要有两个：“不在场证据”所依据的“任何人无法同时出现在两个地点”的法则，以及“辨识证据”所依据的“人类指纹原则上各不相同”的法则[4]。显然，我国《民事证据规定》第9条所称的“日常生活经验法则”并不应当包含经验定理在内，因为这样的经验定理具备强制性和不可推翻性，不允许当事人提交“相反证据足以推翻”(《民事证据规定》第9条第2款)。与强制定理相对立的“简单经验法则”，仅具备薄弱的盖然性，其本身不足以使法官形成完全的确信，故德国学者认为这样的经验法则通常只能在间接证明中使用[4]50。受限于其薄弱的盖然性，这样的简单经验法则显然也不宜作为我国法官免除某方当事人之举证责任的依据，故其同样不应属于《民事证据规定》第9条第1款所称的“日常生活经验法则”的范畴。
由此，在排除了简单经验法则和强制经验定理之后，第9条第1款第1项所称的“日常生活经验法则”就仅应当指盖然性较高的经验法则，这在德国又被称为经验原则。所谓经验原则，是指对行为过程作出的并非毫无例外的观察，其依照公认的经验知识具备高度盖然性，并以稳定的过程作为观察基础以至于符合最新的经验状态，并可被明确总结和接受检验。(21)虽然我国不存在经验原则的概念，但最高人民法院编著的法条释义强调，法官在运用《民事证据规定》第9条进行推定时应当满足如下要件：仅当待证事实无法用其他证据规则予以证明、基础事实必须被证明是真实、基础事实与推定事实之间具有必然联系(也即所运用的经验法则真实可靠)，以及允许对方当事人提出反证[5]。此处述及的“真实可靠的经验法则”无疑就相当于德国法上的“经验原则”。由于德国法上将法官借助经验原则对要件事实进行的推定称为“表见证明”，因此《民事证据规定》第9条第1款第1项后半句实际并不单纯指“事实推定”，而是相当于德国法上的“表见证明”。 然而，与上述释义意见不同，最高人民法院编撰的另一本法条释义对《民事证据规定》第9条第1款第1项后半句存在迥异的解释。依此，法官运用经验法则进行事实推定时应当适用如下条件：“需要通过推论而知的事实是无法用直接证据证明的事实、事实推定的前提事实必须真实且已得到法律上的确认、前提事实与推定事实之间具有必然的逻辑联系、允许反证。”[6-7]依此解释，第9条第1款第1项后半句所称的推定实际相当于间接证明，而非表见证明。上述两个法条释义之间的意见分歧清楚表明，法官运用经验法则进行事实推定的内涵与外延在我国具有极大的模糊性与不确定性。各地法官在此方面的实践不尽统一，也就不足为奇了。 (二)实践状况：运用经验法则的路径 从实践状况看，我国法官通常在借款合同、房屋买卖合同、储蓄存款合同、虚假诉讼等案件类型中运用经验法则(22)，而且法官运用经验法则的路径不外乎两种：其一，借助辅助事实进行间接证明。在此情形中，法官可能运用一个经验法则，也可能结合使用多个盖然性不高的经验法则，例如：孙某某签合同当天拿到钥匙的陈述不仅不符合常理，而且其陈述自相矛盾；孙某某陈述是“先交钱，后签合同”，明显违背常理；孙某某将20万元现金放在家里有20多天时间，明显不合常理。(23)而且，我国也不乏信服力不高的间接证明之示例，如“彭宇案”的一审判决。其二，借助盖然性较高的经验法则直接对要件事实进行推定。例如“根据日常情理，45元的欠款一般无需出具欠条并约定通过银行账号支付……故刘某主张欠款数额为45万元，予以采信”(24)；“根据常理推断，在不足两个半小时的时间内，原告不可能从南京到北京取款”(25)；“单某作为具备完全行为能力人应当对其个人邮箱密码负有安全保密义务，依据常理该密码不应为第三人所知悉，且单某持有的《公司物品申请表》中也已经注明要求其修改初始密码。”(26) 不过，综观各地法官对要件事实进行直接推定的实践，相关判决在同类案件中毫无统一性可言。以输血感染病毒案件中关于因果关系事实的证明为例：首先，一些法院混淆了(法官借助经验法则进行)事实推定与法律推定，并且未严格适用法律推定这一证明责任规范，就值得商榷。例如河南荥阳市人民法院、驻马店市中级人民法院虽然明确表示适用《民事证据规定》第4条第8项有关“因果关系证明责任倒置”的规定，但实际却运用经验法则对输血与感染之间的因果关系进行事实推定。(27)其次，即便利用经验法则对因果关系要件进行推定，各地法院的考量因素与适用前提也各不相同：前述两法院在判决中主要考虑如下因素：“丙肝病毒可以通过血液、性接触和母婴等途径传播，其中血液传播是丙肝最主要的传播途径，而本案中原告的母亲、儿子和丈夫的丙肝病毒抗体均为阴性”，故推定输血与感染之间存在因果关系。然而，与这两个法院未考虑患者分别在十三年和十八年之后被确诊丙肝以及丙肝潜伏期等因素相比，郑州市中级人民法院却倚重于丙肝的潜伏期：“输血仅是感染丙肝的途径之一，且输血感染丙肝病毒的潜伏期平均为60天，最长不过180天。从原告输血到被确诊为丙肝，时隔七年之久，故不能认定其传染上丙肝因输血造成。”(28)显然，这一推定结论亦不令人完全信服，因为法院并未考虑“原告七年后被确诊时已处于丙肝后的肝硬化阶段”。持同样观点的还有三门峡市中级人民法院，其亦认为，由于丙肝的感染途径有多种，原告在输血十八年后方被确诊身患丙肝，故不能认定原告患丙肝与输血之间存在因果关系。(29)反之，针对“输血前未患丙肝但输血后很快被确诊丙肝”的事实，南京中院遂推定因果关系存在。(30)与前述观点不同，虽然也强调确诊期，但洛阳市中级人民法院却更看重患者输入血液的质量问题：因目前没有证据证明医院当时为患者所输血液有质量问题，原告输血长达十五年的时间内并未发现丙肝症状，且输血并非是感染丙肝的唯一途径，故无法认定其在输血与感染丙肝之间有直接因果关系。(31) 如上判决呈现的“同案不同判”之观感，仅揭示出冰山一角。输血感染病毒的案件只是医疗侵权责任案件中的一小类而已。在大量的医疗侵权责任诉讼中，患者在信息与认知方面处于弱势，且生理过程存在多重因果关系、疾病具有依赖性[8]，因此何种情形下适用何种经验法则，而该经验法则的盖然性如何，实际上决定着实体正义能否最终实现。在我国《侵权责任法》第58条稍欠弹性以及法律未确立“因果关系证明责任倒置”的背景下，如何既解决患者对过错或因果关系的证明困难又实现武器平等，同时又避免法官恣意和实现司法统一，实乃重大命题。由此推及其他案件类型中的因果关系证明问题，再拓展至形形色色案件类型中的其他要件事实，如何确保各级法官在相同的案件类型中总是适用相同的盖然性较高的经验法则？显然需要构建一个体系化的学说。这样的体系化构想显然无法在间接证明上实现，因为法官在间接证明的情形往往需对盖然性不高的多个经验法则进行综合观察，而受限于具体个案中复杂不一的案情，要想归纳出一个统一适用的万全规则，几近不能。(32) 相反，针对法官运用经验法则对要件事实进行直接推定的过程，却可以进行体系化提炼。为此，我国学者提出了“经验法则类型化”的建议：“如果能够将反复应用的、相同的经验法则类型化，要求法官予以适用，可以减少运用经验法则的主观随意性，并对事实认定的客观化具有一定的意义。”[9]而实现“经验法则类型化”之设想的，恰恰就是表见证明规则。奥地利最高法院曾对表见证明的模式进行过精辟归纳：“表见证明无非是将证明对象从要件事实转化为更容易证明的典型的关联事实而已。”(33)由此可见，为了实现武器平等、程序公正以及法律适用统一，将《民事证据规定》第9条第1款第1项后半句解释为表见证明，而非间接证明，更非事实推定，显得更为妥当。这一结论也符合比较法上的经验观察。 二、比较法上的经验与启示 (一)德国：事实推定与表见证明、法律推定之争 围绕着事实推定，德国长期以来存在着激烈争论。尤其在事实推定、表见证明、法律推定的关系上，学说与判例的观点长期相左。而厘清三者的关系，对于认识表见证明的本质具有基础性意义。 首先，如何区分事实推定与表见证明，在德国就属于疑难问题。两者均由判例发展而来，均借助于经验法则，均属于证明评价的范畴，而德国法院在民事判决书中既可能使用“事实推定”(Tats
chliche Vermutung)的概念，也可能使用“表见证明”的表述，因此在何种情形下使用前者，何种情形又使用后者？单纯从理论上看，区分事实推定与表见证明，相对容易。事实推定又称自然推定或不真正推定(Unechte Vermutung；Praesumtiones facti)(34)，是指法官基于生活经验应当作出的结论[10]。也即，事实推定是这样一种规则：如果另外一个事实被确认，而从中可通过归纳(Induktion)的方式推出待证事实，那么依照普遍的经验法则即可视为待证事实得到证明。(35)与这一界定相比，表见证明的概念又进一层。虽然同为法官在自由心证范围内考虑普遍生活经验的一种规则，但表见证明的适用要件通常是：存在典型的事实经过(Typischer Geschehensablauf)，恰恰是这种典型性使得当事人不必对特定的过去事件的实际细节进行证明[4]48。换言之，典型性成为表见证明的最大特征。所谓典型，是指特定的案情表明，特定后果之产生依照普遍的生活经验指向了特定的原因或者特定的事实经过；不过，此处的典型并不意味着，针对特定后果而言的特定因果关系必须在此类案件的所有情形均不可避免地存在，其只需经常发生以至本案发生同一情形的盖然性亦非常高即可。(36)由此可见，表见证明总是与盖然性较高的经验原则联系在一起，而经验原则因其具备高度可验证性和欠缺相反理由，并足以使法官形成完全确信等特征，从性质上也被认为适宜作为表见证明的推定根据。(37)有鉴于此，表见证明与事实推定的区隔也就清晰浮现：事实推定仅与泛泛的经验法则相联系，而表见证明倚重于盖然性较高的经验原则。 然而，根据经验法则的盖然程度对事实推定与表见证明进行的如上区分，仅具有抽象的理论意义，因为不得不承认：在具体案件中很难对经验法则的盖然性作出准确的归类[11]。因此，德国学者例如普维庭(Prütting)、鲍姆盖特(Baumg
rtel)、劳门(Laumen)均将目光转向了事实推定的司法实践。通过对判例的梳理，这些学者得出如下结论：德国法官进行的事实推定可能构成了表见证明(如果其运用了盖然性足够高的经验原则)，也可能构成了间接证明(如果其使用了盖然性不足以构成经验原则的经验法则)，更有可能以纯粹成见为基础。(38)这一判断毋宁说也具有普遍适用性，我国法官借助经验法则进行推定的实践也无非分为这三类情形(详见上文)。 基于事实推定不尽如人意的实践状况以及担忧其在大范围内引发误解，普维庭教授认为：事实推定作为一个特殊的类别实属多余，法官应当彻底放弃事实推定这一论据；如果不得不运用生活经验，法官必须清楚地指明其将该经验作为表见证明还是间接证明使用，并赋予其何种地位。(39)同样，葛莱格教授也认为，事实推定在法律规范与证明责任体系中找不到任何依据，应当避免使用这一误导性概念，因为其极易被误认为产生证明责任倒置的后果[12]。不过，劳门教授也坦言，让实务界放弃使用事实推定这一由来已久的传统概念恐不现实，更重要的反而是在个案中说明事实推定到底确指何种含义，以及应当以何种方式动摇之。(40)鲍姆盖特教授亦持类似观点，其认为“事实推定”概念的合法性来自自由心证原则，并也只可在此领域内使用此概念[13]。另外的学者例如阿斯曼教授认为，大多数事实推定可以归类于表见证明；而不能归类于表见证明的事实推定，可称之为源自法官自由心证的、基于生活经验的结论(Schlüsse)和证据迹象(Beweisanzeichen)[14]。在她看来，表见证明与事实推定的主要区别在于证明对象不同：表见证明的证明对象通常是对过错和因果关系的证明，而事实推定的证明对象是事实。(41)不过，这一区别显然不具有决定性意义，因为德国的表见证明早已不再局限于过错和因果关系的证明(详见下文)。 综上所述，尽管具体观点存在细微的差异，但德国学者均对极易引发恣意与混乱的事实推定保持警惕与批评态度，并基本认同事实推定分为两种模式：表见证明和间接证明。然而，与学界的观点日渐趋同相比，德国联邦最高法院却长期在事实推定与表见证明的关系上持模糊观点，这当然也与其长期误判事实推定与法律推定的关系有关。一直以来，德国联邦最高法院误认为事实推定与法律推定发生相同的证明效力。例如，在2002年关于“私人文书的完整性与正确性之推定”的判决中，联邦最高法院强调：这样的事实推定属于证明责任规范，其产生客观证明责任倒置的后果，也即原告无须对合同内容予以证明，而被告则须提起反面证明推翻该推定，也即对“相异于合同书内容的双方意志”进行证明。(42)这一观点遭到学者的批驳。(43)劳门教授认为，前述案件的事实推定建立在如下经验法则的基础上：当事人双方在合同文件中的记录，正确和完整地反映了其约定内容，这样的经验法则无疑属于证据评价的范畴，而以此为基础的事实推定亦仅应产生具体的举证责任倒置的后果，而不应导致客观证明责任倒置。换言之，原告针对自己的主张所提交的本证，通常应被视为已完成了举证；针对此举证，被告不必提起反面证明予以完全推翻，而是只须提起反证足以动摇法官关于合同书的完整性与正确性的内心确信即可；若被告未能成功动摇关于文书内容的正确性与完整性的推定结论，法官就并非以真伪不明为基础作出裁判，而是应当以已确认的事实，也即以“文书所证明的合同内容”为基础作出裁判。(44) 学界如上的批评意见，最后被联邦最高法院接受。在关于“准暴利行为”(Wucher
hnlich)的案件中，联邦最高法院通过2009年10月9日的判决修正了此前观点，最终承认事实推定与法律推定在证明效力方面存在重大差异：“事实推定作为证明减轻措施仅属于证据评价的范畴，而法律推定属于证明责任规范；在法律推定的情形，受益的当事人只须陈述基础事实(也即推定基础)即可，而无须对推定事实进行主张和证明，但在事实推定的情形，受益当事人还必须对推定结论进行陈述。”(45)进而，联邦最高法院进一步澄清了事实推定与表见证明的关系：“事实推定仅在证据评价领域内获得意义，并可为主张事实创设表见证明或间接证明。”(46)至此，德国的判例与学说在事实推定、法律推定、表见证明三者的关系上终于达成一致意见：与(可推翻的)法律推定属于证明责任规范不同，事实推定欠缺直接的法律基础，其仅属于证据评价的范畴，并包含表见证明与间接证明两种模式。 虽然学界与实务界达成了共识，但联邦最高法院不得不因循旧例在特定案件类型中继续使用“事实推定”的表达。属于此类案件的有前述关于“私人文书的完整性与正确性之推定”、给付与对待给付存在重大不对称情形推定《民法典》第138条第1款的“可责难的意图”(Verwerfliche Gesinnung)等。而且，在绝大多数情形，德国判决书中所称的“事实推定”实际属于表见证明。以网络著作权侵权诉讼为例，依照联邦最高法院的判例观点，如果IP地址在争议时刻被分配给特定人使用，而通过该地址下载了受著作权法保护的作品，那么事实推定即表明：该人对侵权负责，因为依照日常生活经验首要是端口的所有人使用网络，或者该人总是决定着使用的方式并可有意识地控制侵权行为。(47)此处的事实推定无疑建立在高盖然性的经验原则的基础上，也即借助了“典型事实经过”的思想。随着判例的不断发展与学说渗透，可以预见德国联邦最高法院未来将会在越来越少的案件中使用模糊的“事实推定”之表述，而是转而细腻地区分表见证明与间接证明。 (二)美国：强制性推定与许可性推定之划分 事实推定的概念不仅在德国备受批评，也在美国掀起激烈的争论。不过与德国联邦最高法院于2009年才澄清事实推定、法律推定和表见证明三者的关系相比，美国联邦最高法院早于三十年前在“艾伦案”(48)中就已清晰地区分事实推定与法律推定。与判例一致，美国学者例如威格莫尔亦很早就对法律推定(Presumption of Law)与事实推定(Presumption of Fact)有所区分，并旗帜鲜明地指出：只有法律推定才是真正的推定，事实推定根本就不属于推定的范畴；而且，为了避免混淆，他同样建议抛弃事实推定的概念[15]。如今，美国学者基本很少使用“法律推定”与“事实推定”的分类，而是更多地使用“艾伦案”中确立的、能够清晰体现推定效力差异的“强制性推定”与“许可性推定”的表述。“强制性推定”表明：只要基础事实存在，就必须得出推定事实存在，其表达的是法律上明确承认的基础事实与推定事实之间的关系，也即反映了推定的本质要求；当然，由于“推定”本身即涵盖了所有需要表达的全部内容，因此“强制性”这一限定也被学者认为多余[16]。相反，“许可性推定”仅允许而非要求事实审理者必须在基础事实被证明的情况下得出推定事实存在的结论，正因如此，其不能被视为是真正的推定；而最常见的许可性推定是侵权法领域内的不言自明理论(Res ipsa loquitur)。(49) (三)我国：发展方向与具体路径 1.限缩事实推定之适用 比较法上的理论探讨与争鸣意见也一向为我国学者关注。为了避免陷入浩繁的争论中，我国学者亦多建议抛弃事实推定的概念，并主张以推论(Inference)或推理(Deduction)[17]乃至“推导”[18]取代之。实际上，除德国或美国学者所批评的事实推定的内涵与外延不够精确、相关实践不尽如人意和不尽统一，而且极易造成法官恣意等弊端之外，事实推定在我国尤其容易引发误解。受限于术语翻译，事实推定的概念在我国具备双重含义：法官运用经验法则进行的推定，被称为事实推定(Tats
chliche Vermutung)；而法律推定又可分为事实推定(Tatsachenvermutung)与权利推定(Rechtsvermutung)。(50)这意味着，事实推定在不同的语境中发生截然不同的证明效力：法律推定中的事实推定是证明责任规范，其发生证明责任倒置的后果；相反，法官运用经验法则进行的事实推定，属于证据评价的范畴，其仅发生举证责任倒置的后果。 为了避免混乱与误解，我国未来不宜再在与经验法则相联系时使用“事实推定”的表达，而仅应将此概念限定在法律推定的框架内，其与“权利推定”相对。进行如此限缩，在我国也相对容易实施，这是因为不仅我国法律规范中不曾直接使用“事实推定”的表述，而且我国法官也并不像德国法官一样在运用经验法则时会在判决书中明文使用“事实推定”之表达。而且，既然我国法官运用经验法则进行推定的实践同样不外乎两种模式：适用盖然性足够高的经验法则直接对要件事实进行推定的表见证明模式，和借助一个或多个盖然性不够高的经验法则进行间接证明的模式，那么未来进一步区分表见证明与间接证明，并分别为这两类证明过程设定相应的规则，显得更为条理分明。换言之，在追求“同案同判”之目标的当前背景下，引入表见证明学说以取代模糊而备受争议的事实推定，毋宁说属于当务之急。 2.引入表见证明之规则 表见证明的第一个优点在于能够确保民事判决具有较高的信服力。正如最高人民法院编写的前述法条释义的观点，如果将《民事证据规定》第9条第1款第1项后半句所称的“日常生活经验法则”解释为“真实可靠的经验法则”，那么该法条实际就是表见证明的规范基础。“真实可靠”之要求，极大避免了法官恣意和提高了判决信服力。当然，为了明晰起见，未来也可对前述条文作出修订，以明确此处的经验法则专指“具有高度盖然性的经验法则”(经验原则)。 表见证明的第二个优点在于其能够确保法律适用之统一。这可从德国六十余年的实践经验中得到验证。由于德国联邦最高法院可以通过上告审对下级法院的表见证明予以审查，经过多年的积累，德国已基本在各个案件类型中构建起相对稳固而统一的表见证明规则(详见下文)。就此，认为表见证明属于间接证明的学者也坦言：之所以将表见证明从通常的间接证明中剥离出来，就是为了便于上诉审法院对表见证明进行诉讼上的审查，尤其上告法院的审查可以确保统一适用法律并避免下级法官的恣意。(51)正是基于表见证明良好的实践效果，德国学者才几乎无一例外均对适用不统一的事实推定持强烈批评之态度，而对表见证明不持太多疑虑。众人一致认为，尽管表见证明的教义未完全澄清，但其在实践中获得了广泛的意义，并且在总体上经受住了考验[19]。借鉴此一经验，未来我国引入表见证明的关键显然不在于学说继受以及理论构建，而是在于如何经由判例之积累确保表见证明规则在相同类型的案件中得到统一适用。就此而言，改革审级建构并转变最高人民法院的功能，就构成表见证明在我国成功适用的重要前提之一。仅当最高人民法院能够在具体案件中随时纠正下级法院的偏颇观点并对表见证明之适用实时发表意见之时，表见证明承担的统一司法之功能才能得到发挥。(52)在进行此项改革之前，最高人民法院目前或可借助指导性案例对表见证明的细节进行勾勒。 不仅我国有必要引入表见证明，而且从宏观视角看待我国目前也具备引入表见证明的诉讼基础与环境，这是因为表见证明属于证明规则(Beweisregel)，这样的证据评价规则既可适用于辩论原则之中，也可被确立于职权探知主义的诉讼中[3]1。不仅毋须重塑诉讼原则与理念，我国亦无须对司法实践进行彻底变革。检视我国的民事判决书即可知，虽然我国尚未确立表见证明的学说，但各地法官在具体案件中却经常运用高盖然性经验法则对要件事实进行推定，这实际就相当于德国法上的表见证明。例如，针对患者在输液过程中左踝部出现红肿和输液部位出现红斑，漯河市中级人民法院就推定医院存在医疗过失。(53)抛开此项推定是否完全妥当不论，法官在此案中进行的推定无疑借助了“典型事实经过”的思想。与此类似，德国法院在外科手术、注射产生健康受损的案件中也经常运用表见证明推定过错，例如针对臀肌注射非甾体抗炎药后肌肉立刻产生巨大的痛感和麻痹感，或者臀肌注射后发生大面积组织坏死等，适用表见证明认定医生存在过错。(54)再如，针对“原告在被告处游泳后其放物柜内仅存手机套”这一事实，我国法院推定“保管物中有手机”，因为“如原告前往被告处游泳时仅带手机套而未带手机，与社会生活常理不符”。(55)与此案所持思想类似，针对“从被告处搜查到数千个唱片封套”的事实，德国联邦最高法院运用表见证明认为本案存在典型的事实经过，表见证明显示：被告也生产了同样数量的盗版唱片。(56)这也意味着，虽然我国法官借助经验法则对要件事实进行推定的若干实践或许存在值得推敲之空间，但让已然践行表见证明之思想的法官接受表见证明规则，显然并非难事。而且，如果最高人民法院未来逐步就相同类型的案例确立起统一的表见证明规则，这毫无疑问还会降低个案法官运用经验法则进行推定的难度与风险。 当然，表见证明的概念并非完美，未来我们应当注意不与其他类似概念相混淆。首先，德国法上的表见证明与英美法上的表面证据(prima facie case(57))具有实质差异。虽然两者使用相同的拉丁文表述，但德国法上的表见证明是一种证据评价规则(通说)，而英美法上的表面证据却仅降低了证明标准。例如，英国在发放临时禁制令(interim injunction)时就采表面证据之教义，但这涉及的仅是一种较低的或者稳健的可能性，也即要求债权人的起诉并非琐屑无聊或无理取闹(frivolous and vexatious)。(58)其次，表见证明亦与德国法上另外一种极为少见的证明减轻措施——所谓的“第一眼证据规则”(Beweisregel auf erste Sicht)或者“外观证据”(Beweis für dasauβere Bild)不同，该证明减轻措施是过去二十年间为投保人发展起来的一种三阶段审查模式，其恰恰在不存在典型事实经过的情形下适用，而且还降低了证明标准。(59)此外，表见证明还存在其他称谓，例如日本法上的部分文献也将表见证明称为“大致推定”[20]，其定义与德国法大同小异，系指“通过具有高度盖然性的经验法则的作用，由案件的客观情况推定过失或者因果关系这样的主要事实”[21]。我国未来是采纳“表见证明”的表述，还是“大致推定”的措词，无关宏旨。更为关键的是构建起统一的规则与体系，以便为法官通过经验法则对要件事实进行直接推定提供可靠的工具。就此而言，德国关于表见证明的学说探讨与判例经验，为我国提供了有益的参照。 三、表见证明的适用与效力 (一)表见证明的本质与效力 依照德国学理，表面证明通常以典型事实经过为前提(60)，也即必须存在这样的一种事件，因其发展过程的规律性、通常性、习惯性和经常性而依照日常生活经验获得了“典型性”特征。(61)鉴于这种典型性，法官尽管明知事实阐明中存在漏洞但仍然不认为存在真伪不明状态，而是不对具体案情进行细节分析就基于对案件的抽象总体观察作成裁判。换言之，表见证明的效力在于：借助普遍的生活经验来弥补事实认定中缺失的具体依据或填补信息漏洞[11]17。例如，法官无须澄清个案的事件经过就可通过表见证明推定追尾司机具备过错，其满足于“无论如何之确认”(Irgendwie-Feststellung)：司机无论如何存在过失，他要么未保持恰当的安全距离，要么车速太快，要么对前车的减速太晚作出反应[3]3。 由此可知，表见证明的本质在于变更了证明对象：有利方当事人无需对主要事实(例如过错)进行证明，而是仅应对推定基础，也即对得出“典型事实经过”的事实进行证明。由于推定基础通常比主要事实更容易证明，因此表见证明对于负举证责任的当事人而言产生了证明减轻的后果[3]30，也即倒置了“具体的举证责任”。而且，表见证明并未降低证明标准，其仍须达到“完全证明”的程度。(62)换言之，表见证明既未重新分配证明责任，也非证据手段的一种，而是属于证明评价的内容(63)，从而具有诉讼法的性质，并适用“法院地法”。(64)而为了胜诉，对方当事人只须提起反证足以动摇表见证明产生的结论即可(65)，也即只需证明其他的“非典型事实经过”存在重大可能即可，但也不必证明该事实经过具有更高的盖然性。(66) 依此，如果我国未来将《民事证据规定》第9条第1款第3项后半句解释为表见证明，那么第9条第2款所称的“相反证据足以推翻”实际上仅指“反证”，其证明标准并非必须达到“推翻”，也即必须使法官完全确信“非典型事实经过”的存在，而是只需动摇法官对“典型事实经过”的确信即可。与此相对，“相反证据足以推翻”在涉及法律推定时却应解释为“反面证明”(本证)，也即达到完全推翻的程度。未来，我国法官尤其应当注意第9条第2款相对于表见证明和法律推定而言迥异的解释，也即注意本证与反证在证明标准上的差异。(67)如果对方当事人的反证未获成功，法院就应将裁判建立在已确认的事实情况的基础之上，也即根据表见证明所依据的经验法则作成裁判；相反，如果对方当事人成功地进行了反证，并因此致使法官对表见证明所描述的事实经过产生极大怀疑，则原来的证明责任分配发生作用，也即负举证责任的当事人必须努力试图以其他证据手段举证[3]34。
(二)表见证明与间接证明的差异比较 如前所述，法官借助经验法则进行推定的实践不外乎表见证明与间接证明两种模式。如果未来在我国引入表见证明，就不能不探讨表见证明与间接证明的关系。虽然我国《民事诉讼法》未对间接证明予以规定，但《民事证据规定》第77条第4项却对间接证据有所涉及：“直接证据的证明力一般大于间接证据。”这一规定是否合理，暂且不论，但其至少表明我国实务界对直接证明与间接证明有所区分。在学理上，我国一般依照证据与待证事实的关系对直接证明与间接证明进行区分。(68) 与此相比，德国法将直接证明与要件事实之证明联系起来。在此问题上，德国联邦最高法院曾作出中肯之阐述：“直接证明的对象是直接得出法律事实要件之存在的事实主张，而间接证明(Indizienbeweis)指向了其他的非要件事实(也即辅助事实)，其通过与其他事实的共同作用得出要件事实存在的结论。辅助事实，通常也被称为间接事实或者迹象(Anzeichen)，是指从中得出另外的显著事实的事实。如果从间接事实中不能确实得出其他结论的话，间接证明就具有信服力。间接证明的关键部分并非间接事实，而是与之相连的思维推理过程，法官据此在已知事实的基础上推出了显著事实。”(69)依照如上之界定，间接证明与表见证明的区别，可谓泾渭分明。因此，尽管德国部分学者认为，表见证明是间接证明的一种特殊形式(70)，但通说均认为，表见证明与间接证明的差异相当明显(71)，这主要表现在：表见证明倚重于典型的事实经过，其建立在一种通常被认为是正确的假设也即抽象的盖然性理由的基础之上，换言之，表见证明总是建立在盖然性判断的基础之上；相反，间接证明是在对多个可信的间接事实进行具体评价的基础上得出的强制性的和最终的结论，故当毫无漏洞地完成间接证明时，间接证明比表见证明提供了更高的信服力，其也因此要求法官花费更多精力进行事实阐明，以及对事实情况进行更为精细的分析；而且，通过间接证明，法官对争议的主要事实之存在得出了最终的且不可动摇的结论，相反，对方当事人可提供反证动摇表见证明。(72) 正是注意到表见证明与间接证明的明显差异，德国联邦最高法院才会在排除了表见证明之适用后还要求下级法院考虑间接证明，“甲型肝炎案”即属此例：原告在饭馆多次食用牡蛎后患甲型肝炎，尽管其已经举证证明：牡蛎是甲肝病毒的常规病原体，而且大约三十个人在该饭馆食用牡蛎后患此病，而且法院还查明，该饭馆的牡蛎通常都未充分烹熟，但联邦最高法院仍然认为本案不存在典型事实经过，故拒绝适用表见证明，原因在于：依照联邦卫生机构提供的知识，感染甲型肝炎的途径有多种；联邦最高法院同时还认为，本案可以适用间接证明，故以继续查明为目的将案件发回控诉法院。(73) 此外，也有德国学者认为，表见证明与间接证明的区别在于：间接证明建立在对多个补充性的经验法则进行个案评价的基础之上，而表见证明通常只建立在一个经验法则的基础之上(74)，但这一区分界限在实践中疏难划定[21]，因此被其他学者批为过于僵化和不令人信服，这些学者强调：表见证明的核心问题其实在于是否确认了一个特定的案情(Sachverhalt)，其依照普遍的生活经验指向了特定的原因或特定的事实经过[11]。 总体而言，我国民事诉讼的证据法体系移自德国，不论证明责任与举证责任的分类，还是直接证明与间接证明的区分，均与德国法上的理论更为接近。在此框架内，未来若拟引入表见证明规则，就同样也须借鉴德国法上关于表见证明与间接证明之区隔的学说。换言之，我国法官未来尤其应当注意如下一点：如果在具体个案中不存在“典型的事实经过”从而无法适用表见证明，就总是还应当考虑间接证明[22]。 (三)表见证明的适用原则与示例 1.表见证明的适用原则 表见证明是一种证明减轻措施，法官无论如何都不应一开始就适用这一规则，而是仅应在符合武器平等与程序公平之考量时才考虑动用这一工具。这意味着，法官总是应当在穷尽一切可供使用的知情源泉之后才可通过表见证明减轻当事人的举证责任[3]1。具体到我国，这里的知情源泉尤其包括通过最新法律修订而引入的“法官依职权命令鉴定”(《民事诉讼法》第76条第2款)(75)和“命令提交账簿资料”(2014年5月1日起施行的《商标法》第63条第2款)。特别是后一手段的引入，意味着我国逐渐开始引入“不负证明责任的当事人的协助义务”，这样的证明减轻措施未来也有必要拓展至所有的民事程序中。(76) 其次，法官在适用表见证明时还应当保持克制。以两车相撞案件中推定追尾司机存在过错的表见证明为例，德国联邦最高法院在判决中强调：“法院在适用表见证明时原则上应当保持克制，因为该规则容许法官在存在典型事实经过时依据普遍的经验法则推出因果关系或者过错，而不去确认个案中的具体原因或过错，因此仅当全部的待证事故过程依照典型生活经验表明：被表见证明加重负担的事故参与人存在过错行为时，才能适用表见证明。如果确认：前车在相撞之前曾更换车道，那么对高速公路上的碰撞事故就不适用前述之表见证明。”(77)下级法官是否谨慎与克制地适用了表见证明规则，也往往成为德国联邦最高法院上告审(第三审)的审查对象。经此积累，联邦最高法院才逐渐在大量的案件中确立起相对统一的表见证明适用原则。这些判例经验也为我国最高人民法院统一未来之司法实践提供了参照与借鉴。 2.表见证明的适用示例 从德国目前的实践状况看，表见证明不仅被广泛用于“责任成立的因果关系”和“过错”事实的证明，而且也被用于其他要件事实的证明，例如个人的意志决定、电话账单的正确与否、恶意隐瞒等等[3]43。针对过错要件的证明，德国法院通常在交通事故、轮船相撞、银行卡盗刷、医疗责任诉讼中确立了表见证明之适用[3]60。例如，在过街行人参与车祸的案件中，德国法院可适用表见证明推定：行人未对车道上的来往车辆予以充分注意。(78)不过，如果车道在事故车辆驶来的方向视线受限，而行人在穿越街道之初可能尚无法感知驾车人，前述表见证明就被动摇。(79)又如，在攀援人由他人提供安全保护时仍然摔落的案件中，表见证明即认定：保护人存在义务之违反，从而具有重大过失。(80)在此类案件中，德国联邦最高法院强调：受害人对主观要件进行证明的可能性，主要取决于其在多大程度上根本有能力详细澄清客观的事实经过(81)；如果存在典型的事实经过，损害产生的外在经过就可归因于“注意义务之违反”[23]。 针对责任成立的因果关系这一要件事实，德国法院尤其可因当事人违反保护性法律、事故防范规定、交易安全义务或监管义务而通过表见证明推定因果关系存在，但前提条件是：原告必须恰巧在例如楼梯扶手原本可阻止或至少可减缓其跌倒的区域内跌倒；在这些情形适用表见证明，不需存在“典型的事实经过”，因为保护性法律、事故防范规定、交易安全义务等等就是对特定行为方式之危险性的经验表达，而采取规定的安全措施就是为了防范这样的危险，损害结果的发生即意味着：承担具体的行为义务即能克服的危险变成了现实。(82) 同样，如果行人紧贴危险区域摔倒，德国法院也会适用表见证明推定“危险区域是造成该人摔倒的原因”。(83)就此，德国联邦最高法院认为，原告陈述“人行道上的危险洞口或者同样危险的散乱石块致使其跌倒”就已充分注意，其不必再对事故如何发生的细节进行陈述和证明；而动摇“危险区域不是事故原因”的结论，属于被告的任务，其必须陈述“非典型事实经过”存在重大可能。(84) 再如，如果受害人在撒盐义务的时间段内滑倒，法院即可如同违反了具体的事故防范规范一样适用表见证明推定因果关系存在，也即如果遵守了关于撒盐义务的规范，就不会产生侵害，事故之发生恰恰实现了保护性规范原本欲阻止的危险。不过，值得注意的是，适用此表见证明的前提要件是：事故确实发生在撒盐义务期间，这应当由受害人证明。(85)换言之，如果对于损害而言存在两个互相独立的典型事实经过，当事人只须举证其中一个表见情状存在即可；但如果只有一个经验法则能导致对方当事人负有责任，当事人就应当阐明，具体情形下应当适用哪一个经验法则。(86) 不过，如果依照生活经验存在两种可能性，而其中一种可能性比另外一种可能性大，这一程度的盖然性却并不足以支持法官适用表见证明。(87)以“餐馆就餐折断牙齿”为例，如果餐盘中的食物除各种肉排之外还有肉馅卷，德国联邦最高法院即认为：顾客掉牙的原因，依照生活经验并非典型因肉馅中有坚硬的异物所致，因此不能适用表见证明。(88) 3.特殊示例：医疗诉讼中的表见证明 在医疗侵权诉讼中，德国存在大量的表见证明判例。在涉及过错事实的证明时，联邦最高法院要求下级法官不得在手术介入失败后一律依照表见证明推出“医生存在过错性过误”的结论，故在大量案件中否定了对过错事实适用表见证明。(89)通常而言，德国在“医生完全可控制的风险领域内”实行过错推定的思想，也即如果患者的损害来自医生可完全控制的危险领域而且其必须避免该危险，判例和学说认为，此时应当推定医生存在过错，这主要涉及治疗过程的组织与协调以及使用机械辅助工具的情形。(90)“治疗过程的组织与协调”不仅包括使用材料的合格性，例如消毒液的纯度、注射液的无菌性以及卫生保障等，而且也包括手术小组人员的配置、垂直分工的协调合作和沟通、不同专业医生之间的协作(例如外科大夫与麻醉师)，以及未获资质的实习医生在无监管和协助的情形下进行手术等情形。(91)针对这样的过错推定，医疗人员可提起反证，例如证明过错性的医疗过误不存在或者能引发损害的情状不属于其风险领域或者在手术规划时不可辨认等等。(92)同样，在“医疗机构完全可控的风险”领域内，我国也制定有各种各样的卫生规定、手术规范或者管理规范。如果医疗机构违反这些规范，法院即应根据《侵权责任法》第58条第1项推定“医疗机构对患者受损”有过错。但是，第58条确立的推定基础事实(例如“诊疗规范之违反”)之证明不见得更为容易，从这一层面看，德国在“可控制风险领域内”对过错要件采表见证明的路径，相较于我国《侵权责任法》第58条而言更有利于实现武器平等。 医疗诉讼中的因果关系，往往也属于证明疑难问题。由于人类器官反应的不可估量性以及决定治疗过程的诊疗条件不同，在医疗责任诉讼中很难存在典型的事实经过。(93)不过，德国联邦最高法院在1954年的“梅毒案”中仍然确立了此类案件中责任成立的因果关系表见证明的适用原则：如果疾病形态理论上因不同的原因造成，而本案中仅存在其中一个原因的具体依据，表见证明即支持该原因引发了疾病，即便该原因与其他可能的原因相比更为少见，并且疾病仅可能由该原因造成但非一定是该原因的典型后果。(94)具体而言，如果医院安排罹患高度传染疾病的重症病人与另一患者同住一间病房，而后者在正常潜伏期过后也感染此病，且欠缺经由第三途径感染的依据，法院即通过表见证明认定：医院违反注意义务与疾病损害之间存在因果关系。(95)由于我国《侵权责任法》并未对医疗侵权诉讼中的因果关系证明责任倒置作出明确规范，因此我国未来不仅可以借鉴德国法在重大医疗差错案件中施行因果关系证明责任倒置的学说与判例，而且也可以通过适用表见证明规则来缓解患者对因果关系事实的举证困难。就此而言，德国有关表见证明的判例经验再次验证了表见证明规则在统一法律适用方面所发挥的重要作用。 以前文述及的输血感染病毒案件中的因果关系证明为例，德国联邦最高法院通过判例确立了统一而又严格的表见证明之适用条件：首先，普遍的可能性，例如输入血浆与发现感染存在时间上的可信关联性，并不足以使法院适用表见证明减轻因果关系之举证。(96)联邦最高法院强调，注射之后在短时间内就感染肝炎病毒的事实，并非典型事实经过，故法院无法运用表见证明推定“感染因注射而引起”。(97)具体而言，如果患者在1983年的手术中被输血而于1987年被确诊感染艾滋病，这一事实本身就并不足以使法官适用表见证明得出输血与艾滋感染之间存在因果关系的结论。(98)其次，如果借助已证事实仅能得出“载体受污具备抽象的可能性”，德国法院也认为在此情形不能适用表见证明。(99)与此相比，我国某些法院例如吉林伊通满族自治县人民法院强调输血感染的概率：“原告感染丙肝虽不能完全排除输血以外(针灸或手术器皿不洁等)的其他因素造成，但原告因输血而感染丙肝的概率高于其他，因此被告应承担原告在治疗中感染丙肝的民事赔偿责任。”(100)这样的“抽象的概率理由”显然亦不足以支持德国法院适用表见证明。 依照德国联邦最高法院1991年的判例观点，在输血感染案件中适用因果关系表见证明原则必须满足如下要件：如果患者本人不属于艾滋高危人群且生活方式也未提高感染的风险，在其输入患有艾滋病的供血者的血液之后，该患者和其他受血者后来均确诊患艾滋病，表见证明即表明：患者在输血前未感染艾滋，其因输血而被感染艾滋；如果受血人的配偶也感染了艾滋，表见证明也认定：配偶从受血人处被感染。(101)在类似的案情中，我国部分法院对因果关系进行的事实推定与德国表见证明的判例几无差异：供血员供血时为丙肝病毒携带者，而原告在输血前无证据表明患过丙肝病症，但在输血后出现肝功能异常，南通市中级人民法院即推定原告患丙肝与输血之间存在因果关系。(102)只不过我国的判决稍欠精细，例如未排除患者不属于高危人群以及其生活方式未提高感染风险等因素。 然而，如果既不能确认但也不能排除血液来自感染人群或高危人群，此时中德两国的判例就存在重大差异，因为德国法院要求适用表见证明还必须满足如下要件：“可推出待证事实的具体事实，必须已经得到证明。”(103)就此，联邦最高法院于2005年强调：仅当通过输血以外的途径感染此病不可能，也即患者既不属感染危险人群(例如毒瘾患者)，其生活方式(例如乱性)也未提高感染危险，而且患者确实被输入带有艾滋病毒的血液或者遭受污染的血液制品时，才可适用表见证明推定感染因输血造成。(104)也即，德国法院在输血感染案件中适用表见证明的重要前提要件之一是：可疑的载体毫无疑问含有或者被证明含有特别的病原体。(105)而恰恰在这一要件上，我国许多法院在进行推定时未做特别要求。尽管针对相反的情形，也即在血液中心采血程序合法且对血液制品的丙肝病毒抗体进行过检测以及血液质量符合国家标准的情形，我国部分法院例如重庆第五中级人民法院认定：原告在此情形未能证明感染丙肝与输血之间存在因果关系。(106) 当然，表见证明之所以在德国能够成功适用，还在于德国存在“第二位的主张责任”(又称证实责任或具体的主张责任)，其与表见证明相配合，在实践中发挥着重要的作用。一般而言，如果负初始主张责任的当事人既不详知又无法获取关于事实的详情，而对方当事人因事情经过处于其感知范围之内因而知情并可进一步陈述，此时第二位的主张责任就正当。(107)由于在“患者确实被输入受污的血液或血液制品”这一事实上通常存在证明困难，因此德国法院往往会借助第二位的主张责任来减轻原告的举证。也即第二位的主张责任要求：医院应当提供血液制品的编号以便原告证明血液制品受污，而且医院也负有记录该编号的义务；如果被告未能提供编号，德国法院即认为，被告未针对原告提出的“患者被输入的血液制品含有艾滋病毒”这一主张作出证实性争辩，故原告的主张被视为“无争议”(拟制自认，《德国民事诉讼法典》第138条第3款)。(108)而在类似案例中，我国法院目前只能通过事实推定的途径解决此问题，例如在被告无合法资格而自行采供血且未作艾滋病抗体检测的案情中，提供全血的三名献血员中一名艾滋病毒检测阴性、一名已患病死亡，而另外一名下落不明，苏州市中级人民法院遂推定输血与患者感染艾滋病毒之间存在因果关系。(109)这样的推定在具体个案中并不总是具有较高的信服力。由此可见，我国在引入表见证明学说的同时还有必要引入其他的证明减轻措施予以配合。换言之，完善我国的证明减轻体系，例如强化当事人的真实完整陈述义务(《证据规定》第8条)以及引入“第二位主张责任”，不仅关乎着表见证明能否在我国成功适用，而且也属于我国未来证据立法亟需探讨的重要命题。 基于以上所论，淡化内涵与外延均为模糊的“事实推定”概念，转而对表见证明与间接证明展开精细研究，实属当务之急。作为一种证明规则，表见证明建立在盖然性较高的经验法则的基础之上，其不仅在提高判决的信服力、促进武器平等与程序公平，而且还在防止法官恣意、确保民事司法统一等方面具有重要意义。换言之，在我国逐渐展开同案同判之研究的当前背景下，表见证明不啻为实现法律适用之统一的稳妥路径。当然，不容否认的是，在我国构建表见证明的判例体系，将是一个较为漫长的过程，因为就此还需改革审级建构以及转变最高法院的功能。但无论如何，尽快展开关于表见证明的实践，实有必要。惟其如此，民事司法方不致因案件类型不断多元化和细致化而陷入分裂、矛盾乃至信服力不高的迷雾之中。 ①关于证明困难和证明减轻的定义，参见：Baumg
rtel/Prütting,Handbuch der Beweislast,2.Aufl.,2009,Bd Ⅰ,§ 8 Rn.2. ②参见：梁书文.《关于民事诉讼证据的若干规定》新释解[M].北京：人民法院出版社，2011：185. ③德国关于“无需举证的事实”的界定更为准确，其包括如下三项事实：被自认的事实、未争辩的事实(《德国民事诉讼法典》第138条第3款)和显著的事实(包括众所周知的事实和法院知悉的事实)。(参见：Vgl.Jauernig/Hess,Zivilprozessrecht,30.Aufl.,2011,§ 49 Rn.33ff.) ④正如麦考密克所言，虽然创设推定的理由可能与影响提供证据责任或说服责任之分配的因素相似，但是一般说来，创设推定的理由中最重要的是盖然性。(参见：斯特龙.麦考密克论证据[M].汤维建，等，译.北京：中国政法大学出版社，2004：520.) ⑤参见：“彭宇案”，南京市鼓楼区人民法院(2007)鼓民一初字第212号。对该案例的评析参见：张卫平.认识经验法则[J].清华法学，2008，(6)：6-24；王亚新.判决书事实、媒体事实与民事司法折射的转型期社会[J].月旦民商法杂志，2009，(24)：124-135；吴泽勇.自由心证的边界：“彭宇案”中的证据与证明——兼与王亚新教授商榷[J].月旦民商法杂志，2010，(30)：133-145；郑世保.事实推定与证明责任[J].法律科学，2010，(3)：98-105；傅郁林.当信仰危机遭遇和谐司法——由彭宇案现象透视司法与传媒关系[J].法律适用，2012，(12)：2-6. ⑥针对刑事诉讼中的事实推定提出的批评意见，参见：褚福民.事实推定的客观存在及其正当性质疑[J].中外法学，2010，(5)：667-679；龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究，2008，(1)：106-114. ⑦参见：Baumg
rtel/Laumen,Handbuch der Beweislast,2009,Bd I § 12 Rn.27,§ 14 Rn.20. ⑧参见：MünchKomm/Prütting,ZPO,4.Aufl.2013,§ 286 Rn.62,§ 292 Rn.27. ⑨第371a条第1款第二句涉及电子文档的证明力问题，其内容为：对以电子形式提交的声明，依照《签名法》进行审查之后得出的真实性之表见，仅能通过“严重怀疑声明由签名所有人发出”的证实性事实加以动摇。 ⑩对表见证明的探讨，参见：吴泽勇.论善意取得制度中善意要件的证明[J].中国法学，2012，(4)：149-164；洪冬英.论医疗侵权诉讼证明责任[J].政治与法律，2012，(11)：96-100；朱虎.规制性规范违反与过错判定[J].中外法学，2011，(6)：1194-1200. (11)参见：李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002：419. (12)各文献采不同翻译，Erfahrungssatz和Erfahrungsgrundsatz在《独和法律用语辞典》均被译为“经验则”(参见：Bernd G
tze[K].东京：成文堂，1993：91.)；吴泽勇教授建议将前一概念译为“经验则”(参见：吴泽勇.论善意取得制度中善意要件的证明[J].中国法学，2012，(4)：149-164.)；姜世明教授则建议将前者译为经验定律，后者译为经验原则(参见：姜世明.表见证明之研究[M].台北：新学林出版公司，2008：335.)。本文为了与我国的通行用语保持一致，将前者译为经验法则，后者译为经验原则，并将Erfahrungsgesetz译为“经验定理”。 (13)参见：Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,2010,§ 111 Rn.11; Stein/Jonas/Leipold,ZPO,22.Aufl.2007,§ 284 Rn.16. (14)关于德国法院使用“纯粹成见”的示例，参见：MünchKomm/Prütting,§ 286 Rn.62; Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.27,§ 14 Rn.20. (15)参见：BGH NJW 1961,2061; Rosenberg/Schwab/Gottwald,§ 113 Rn.3. (16)以最高人民法院公报案例为限，使用“生活经验”“经验法则”、“常理”和“情理”的民事判决分别为4例、4例、30例和8例。如无特殊说明，本文中的案例均来自北大法宝司法案例数据库。 (17)例如在张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案中，法院表示：“苏宁公司的上述主张既不符合常理，也与商品单证的特性不符”，这里的常理实际指商业习惯或交易习惯。 (18)相较于北京市高级人民法院的表述“宋某在……重要事实上所做陈述前后矛盾，其陈述内容涉及大量现金支付且没有其他证据予以佐证，亦与常理相悖”，最高人民法院直接言明：本案商品房买卖关系明显与同类的正常交易不符。”后一表达显然更妥。参见：宋某与北京盛和发房地产开发有限公司等商品房预售合同纠纷案，最高人民法院民事判决书(2011)民提字第331号。 (19)当然德国学者的用词也不完全一致，例如普维庭教授使用“强制性的经验定理”(Zwingende Erfahrungsgesetze)，而劳门教授使用“强制性的经验法则”(Zwingende Erfahrungss
tze)的表述，分别参见：MünchKomm/Prütting,§ 286 Rn.56ff; Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.24ff. (20)参见：Rosenberg/Schwab/Gottwald,§ 113 Rn.3; Z
ller/Greger,ZPO,28.Aufl.2010,§ 286 Rn.13. (21)不过，也不应要求：经验原则在任何情况下都必须经过科学的证实。经验原则的典型示例有：驾车驶入人行道或者脱离干爽清洁的车道，此即构成驾驶员存在过错的基础。(参见：Vgl.MünchKomm/Prütting,§ 286 Rn.58.) (22)以经验法则为关键词在北大法宝司法案例数据库中查询到113个经典案例，但我国法官一般并未在判决书而是在判决评析中使用了“经验法则”之表达。 (23)参见：华某某与孙某某、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议纠纷案，最高人民法院(2013)民申字第675号。 (24)参见：上诉人芮某与被上诉人刘某买卖合同纠纷案，河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2013)郑民三终字第763号。 (25)参见：王某某诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案，江苏省南京市鼓楼区人民法院，《最高人民法院公报》2009年第2期。 (26)参见：北京泛太物流有限公司诉单某某劳动争议纠纷案，北京市第一中级人民法院，《最高人民法院公报》2013年第12期。 (27)例如耿某与荥阳市妇幼保健院、荥阳市人民医院医疗损害赔偿纠纷案，(2011)荥民一初字第558号。本案案情为：1998年4月，原告在妇幼保健院住院分娩。在未对原告和供血者的血液进行丙型肝炎病毒抗体检测情况下，保健院对原告输血400毫升。2011年6月，原告被确诊为丙肝肝硬化失代偿期，并作脾切断流术。此外，亦详见何某与驻马店市中心医院医疗损害赔偿纠纷案，(2012)驻民三终字第529号。该案案情为：1993年11月，原告在中心医院出生，并在住院治疗过程中接受过输血，2011年8月，原告被确诊患丙型肝炎。 (28)参见：田某诉河南电力医院输血致病赔偿损失案(2002年8月12日审结)：1991年5月，患者在被告处进行手术，术中输血300毫升。病历记载献血人为孔某，为被告自行采集，但未建立献血员档案和献血记录。1998年12月，原告被确诊丙肝后肝硬化。原告一审和二审均败诉。 (29)参见：三门峡市中心血站与韩某、杨某、黄河三门峡医院赔偿纠纷案，(2012)三民三终字第195号。 (30)参见：王某诉南京市鼓楼医院、南京红十字血液中心等人身损害赔偿案，(1999)宁民终字第684号。本案中，原告输血前肝功检查无异常，但输血一个月后发现肝功能不正常，并在四个月后被确诊患有丙肝。 (31)河南科技大学第一附属医院与马某医疗损害赔偿纠纷上诉案，(2012)洛民终字第1898号：1995年8月，患者因烧伤住院治疗，住院当日肝功能检测和抗体检测均为阴性。住院期间，患者多次输入血浆、全血和量子血。2011年3月，患者确诊患慢性丙型肝炎。 (32)有德国学者认为，间接证明是对多个信服力不高的经验法则进行的综合观察，这种复杂的通观全局的观察，降低了上告审法院对之审查的可能性。(参见：Vgl.Wieczoreck/Schütze/Ahrens,ZPO 4.Auflage 2012,§ 286 Rn.51.) (33)参见：
JBl.2008,324,325. (34)参见：Baumg
rtel/Laumen,§ 14 Rn.1. (35)参见：D
nzer,Die tats
chliche Vermutung(1914),1; Wieczoreck/Schütze/Assmann,ZPO 4.Auflage 2012,§ 292 Rn.13. (36)参见：BGH NJW 1987,2876; BGH NJW 2004,3623. (37)经验定理因具备强制性和不可推翻性，属于法官进行证据评价时必须遵守的法则，不能构成表见证明；同样，简单的经验法则因盖然性较低也不适宜构成表见证明，而仅在例外情况可能在因果关系方面构成表见证明。德国联邦法院曾在“不会游泳的人”、“梅毒案”(案情参见本文注释(94))中将表见证明建立在简单经验法则的基础之上，Vgl.MünchKomm/Prütting,§ 286 Rn.61.此外，也有学者强调，简单的经验法则仅在构成表见证明时才对证明具有决定性的影响。(参见：Vgl.Musielak/Foerste,ZPO,11.Aufl.2014,§ 286 Rn.10a.) (38)参见：Baumg
rtel/Laumen,§ 14 Rn.13ff.; Prütting,Gegenwartsprobleme der Beweislast,1983,57; Baumg
rtel,Die Bedeutung der sog.,tats
chlichen Vermutung im Zivilprozess-ein Analyse der Rechtsprechung,FS Schwab(1990),44. (39)参见：MünchKomm/Prütting,§ 292 Rn.28. (40)参见：Baumg
rtel/Laumen,§ 14 Rn.21. (41)参见：Wieczoreck/Schütze/Assmann,§ 292 Rn.13.持类似意见还有例如联邦财税最高法院的法官付美科，她表示：表见证明与事实推定的关系很难界定；唯有将表见证明的概念局限于过错和因果关系的认定上时，才有可能从术语上区分这两个概念，但该法官认为区分这两个术语也并无必要。(参见：Vgl.V
llmeke,
zur tats
chlichen Vermutung und zum Anscheinsbeweis im finanzgerichtlichen Verfahren,DStR 1996,1070,1078.) (42)德国联邦法院认为，如果原告为了证明某特定的合同提交了内容清楚或者至少可被解释的私人文书，法院原则上推定该文书的内容完整且正确。(参见：BGH NJW 1987,2012; BGH NJW 1999,1702; NJW 2002,3164.) (43)格莱格教授认为，联邦最高法院推定文书完整和正确的判例毫无必要和令人费解；从一般的证明责任分配原则中即可知：主张文书记载之外事项的当事人，自应对此承担证明责任。(参见：Vgl.Z
ller/Greger,ZPO,27.Aufl.2009,§ 292 Rn.2.) (44)参见：Vgl.Baumg
rtel/Laumen,§ 14 Rn.9. (45)参见：BGH NJW 2010,363(364),Tz.11ff.该案涉及准暴利行为的主观要件和《民法典》第138条第1款规定的违俗问题。焦点在于：违俗行为人是否可被指责为具备“可责难的意图”。就此而言，该人必须故意或者至少重大过失性地隐瞒了其意图，以至买方仅在被迫情势或者处于其他的自由意志受损的情形才会订立对他如此不利的合同。联邦最高法院通过事实推定的途径从“给付与对待给付之间严重不相称”中推出了“可责难的意图”，其建立在如下经验法则的基础上：不在非急迫的情势下或者若非遭受不利的当事人受制，通常不应当获得不寻常的给付，而且受益人知晓这一经验。依照联邦最高法院的观点，负主张责任的当事人除对“严重不相称”进行陈述之外，还应当对“从中得出可责难的意图”进行陈述。关于此案评析，参见：Vgl.Musielak,Die sog.Tats
chliche Vermutung,JA 2010,561f. (46)参见：BGH NJW 2010,363,364.在该判决中，联邦最高法院援引了如下文献：MünchKomm/Prütting,§ 292 Rn.28; Wieczorek/Schütze/Assmann,§ 292 Rn.13; Baumg
rtel,S.43,57. (47)参见：BGH ZUM 2010,696 Rn.12(Sommer unseres Lebens); ZUM 2013,493 Rn.33(Morpheus); BGH ZUM 2010,696Rn.12.科隆州高级法院于2013年8月2日还作成判决强调，网络所有人不能单靠陈述另外的事实经过(例如家人、子女或配偶使用网络)，就能推翻其本人是侵权人的推定。(参见：ZUM-RD 2014，377，380.)本案中，原告主张，被告的IP地址通过文件分享软件提供了数个音频文件供他人下载，其中百分之八十为受著作权保护的原告作品。被告则主张他本人在可疑时刻并未在家，且在离家之前已关闭电脑。他表示，他的妻子以及26岁、19岁和17岁的继子当时在家，他们可以独立和自由得开启电脑。科隆州高级法院认为，即便网络所有人并无调查配偶的义务，但他在“第二位主张责任”的范围内也应具体描述配偶的实际使用行为，以表明：配偶单独实施著作权侵权行为存在重大可能。 (48)参见：County Court of Ulster County v.Allen,442U.S.140,168-69(1979). (49)该原则最初由英国法院于1863年在Byrne v.Boadle一案中发展出来，后被美国法院继受。关于该原则在医疗诉讼中的适用，参见：沈冠伶.武器平等原则于医疗诉讼之适用[G]//沈冠伶.民事证据法与武器平等原则.台北：元照出版社，2007：106. (50)当然，我国关于权利推定的实体规范极其少见。与我国《物权法》第16条不同，《德国民法典》第891条即直接设定了权利推定。除此之外《德国民法典》第1006条对“占有人的所有权推定”、第1362条“关于所有权推定”等，均属权利推定规范。 (51)参见：Vgl.Wieczoreck/Schütze/Ahrens,§ 286 Rn.49. (52)关于我国裁判文书的结构完善问题，参见：傅郁林.建立判例制度的两个基础性问题[J].华东政法大学学报，2009，(1)：98-106. (53)参见：董某与漯河市中心医院医疗过失损害赔偿纠纷案，(2010)漯民四终字第202号。 (54)参见：BGH VersR 1957,336; BGH NJW 1989,1533; Baumg
rtel/Katzenmeier,§ 823 Rn.11. (55)参见：王某诉蔚蓝海岸公司因放物柜锁被换致存放物品丢失赔偿案，江苏徐州泉山区法院(2000年10月30日)。 (56)参见：BGHZ 100，31，34.原告是四个唱片的授权生产商，被告从事唱片封套的生产。在一次搜查中，警方在被告处查封了一系列唱片，其中也包括原告授权生产的两种唱片。此外，被告对其生产如上四唱片的数千个封套并无争议，但否认对如上四唱片制造了盗版。联邦最高法院认为，依照生活经验，非法生产的唱片封套也会依其目的被相应使用；由于被告未能证明非典型事实经过，故损害赔偿请求权成立。 (57)此处借鉴了香港律政司双语法例资料系统中对prima facie case的翻译。 (58)参见：Hoffman-La Roche(F)& Co.v Secretary of State for Trade & Industry[1975]A.C.295; Hubbard v Vosper[1972]2 QB84,CA; Sime,French.Blackstone's Civil Practice 2014:The Commentary[M].New York:Oxford University Press,2013:37,21. (59)参见：Vgl.Baumg
rtel/Laumen,§ 17 Rn.1 f. (60)德国联邦最高法院在判决中曾强调：“在存在典型事实经过的情形下，可适用表见证明用以证明因果关系和过错……也即生活准则和惯常经验或惯例使法官确信：在其应当裁判的案件中，因果关系也如类似情形的因果关系一样”。(参见：BGH NJW-RR1988,789,790; Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.9.) (61)典型事实经过的案例有：顾客在日用品超市内滑倒并严重摔伤，摔倒之处有一片生菜叶；一名证人在事故后也观察到，该片生菜叶被踩坏。法院在此情形确认：表见证明显示，顾客系踩到菜叶而滑倒。(参见：OLG Schleswig,NJW-RR 1992,796; BGHZ 31,351,357; Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.12.) (62)参见：BGH NJW 1998,79,80; BGH NJW 1982,1668; Rosenberg/Schwab/Gottwald,§ 113 Rn.16; MünchKomm/Prütting,§ 286 Rn.50; Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.8.相反见解认为，表见证明降低了证明标准，但持此意见的学者亦认为，法官不应当满足于一定程度的盖然性，而是必须根据自己的经验法则从“未争议的事实或者已证实的事实”中得出至少初始能认为“争议的事实过程存在”的结论。(参见：Stein/Jonas/Leipold,§ 286 Rn.130.) (63)当然，在表见证明究竟属于证明责任规范还是属于自由心证的范畴这一问题上，德国也曾存在激烈的争论，但主流观点均认为表见证明属于证明评价的范畴。关于争论意见之概述，参见：Vgl.Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.5 ff (64)参见：Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.8,33; MünchKomm/Prütting,§ 286 Rn.55.但是，德国哥德恩初级法院(AG Geldern,NJW 2011,686)确认：若德国法院应当适用外国法作出裁判，其也应当注意该外国关于表见证明的不成文判例；鉴于荷兰法在交通事故法中未适用表见证明，故德国法院在适用荷兰法作出裁判时并不适用表见证明。赞同该判例的意见例如：Staudinger,Stra
enverkehrsunfall,Rom Ⅱ-Verordnung und Anscheinsbeweis,NJW 2011,650. (65)参见：BGH NJW 1987,2876; Rosenberg/Schwab/Gottwald,§ 113 Rn.36. (66)参见：BGHZ 2,1; Stein/Jonas/Leipold,§ 286 Rn.138. (67)本证是指负担证明责任的当事人为了主张之真实所进行的证明，其由应适用的法律规范的事实构成要件得来，其证明标准为：必须使法官达到完全确信的程度。反证指不负证明责任的当事人为了证明所主张的事实之不真实或为了推翻事实推定而进行的证明，反证只需达到动摇或撼动法官关于待证事实之真实性的心证的程度即可。(参见：Vgl.Stein/Jonas/Leipold,§ 284 Rn.5ff.) (68)观点综述参见：纪格非.“直接证据”真的存在吗？[J].中外法学，2012，(3)：594-606. (69)参见：BGH NJW 1970,946(Anastasia). (70)参见：Rosenberg/Schwab/Gottwald,§ 113 Rn.17; Wieczoreck/Schütze/Assmann,§ 292 Rn.47.表见证明是间接证明的一种特殊形式，也即从已确认的事实推出争议事实存在或不存在。 (71)参见：Baumg
rtel/Laumen,§ 13 Rn.14; Musielak/Foerste,§ 286 Rn.25. (72)参见：Vgl.Baumg
rtel/Laumen,§ 13 Rn.17,41. (73)参见：BGH NJW 1982,2247; BGH VersR 1983,375; Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.13. (74)参见：Oberheim,JuS 1996,918; MünchKomm/Prütting,286 Rn.64. (75)在《民事诉讼法》于2012年修订之前，我国法官往往不拥有相应的途径穷尽知情来源。例如，在汽车停驶状态下发生燃烧的案件中，由于消防部门认定火灾原因不明，而当事人未提起鉴定申请，法官只得根据逻辑推理和日常生活经验推定车辆燃烧系自身缺陷造成，参见：祁某诉上海大众汽车有限公司产品责任纠纷案，北京一中院(2006)一中民终字第25号。 (76)关于文书提交命令亦参见：张卫平.《民事诉讼法》修改与民事证据制度的完善[J].苏州大学学报，2012，(3)：34-40. (77)参见：BGHZ 192,84=NJW 2012,608; BGH NJW 2011,685. (78)关于交通案件中表见证明的具体情形亦参见：姜世明.表见证明之研究[G]//姜世明.举证责任与证明度.台北：新学林出版公司，2008：356.关于此类案件表见证明判例的最新发展，参见：vgl.Nugel,NJW 2013,193,196f. (79)参见：OLG Saarbrücken,NJW 2010,2525. (80)参见：LG Nürnberg-Fürth,NJW 2013,732.当事人双方均为有经验的攀援者。2011年12月17日，两人约定在某攀援厅内结伴攀援。大约20点，原告攀援至顶点前的一段路，被告在地面通过安全索为原告提供安全保障，这段绳索安装有伸缩软管，其作为一种动力安全装置，职能在于给予被保护者以力量上的加强。在原告欲完成到达顶点的路程时，其突然从十米高处毫无刹车地跌落至地面，两侧跟骨骨折，左侧颌骨瘀伤。原告请求法院确认：被告应当赔偿他因此遭受的物质和非物质损失。州法院认为，原告的法益受损由被告的重大过失引起，本案符合典型的事件经过：原告摔落毫无疑问系被告未给予安全保护而引起。此外，法院还确认：使用价格便宜但通行的安全工具，并不意味着摔落的登山人存在“与有过失”。 (81)参见：BGH NJW 1969,269,274. (82)参见：BGH NJW-RR 1986,1350; BGH NJW 1994,945; Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.47,50. (83)参见：BGH,VersR 1954,401; BGH VersR 1962,449. (84)参见：BGH NJW 2005,2454,Ⅲ ZR 358/04(OLG Oldenburg).2003年1月14日清晨，原告于黑暗中在人行道上绊倒。他在一审中陈述：地面敷设的隔离阀周围散乱堆放着铺路的石块，他被这些松动的石块绊倒，跌进路洞崴了脚。他主张：这段路的马赛克石块不仅未如投标书所言用灰浆固定，而且还被散乱置于沙中；此外，被告也未告知住户，石块已脱离路面。一审和二审法院均驳回原告的诉讼请求。二审法院未确信：路面开裂的洞口是原告跌倒的原因，因为原告当时只是感觉到他的腿被绊了一下；下午，他查看事发现场时才注意到铺石路面上有洞口。此外，二审法院还认为，由于距现场两米处的路灯坏了，原告进入一个黑暗区域，他原本应小心注意才是，例如应当带上手电上街，故其自身也有过错。但在上告审中，联邦最高法院认为本案可以适用表见证明，并因二审法院对原告的正当性陈述的要求过高而撤销原判，发回重审。联邦最高法院还指出：州法院认为原告“与有过失”的观点太过夸张。 (85)参见：BGH NJW 2009,3302.2006年1月30日中午12点左右，时年68岁的原告在镇区管理的街道上滑到，左踝关节骨折；镇区在上午负有撒盐义务。原告在一审和二审中均败诉。 (86)例如，某行人早晨七点四十五分在人行道上跌倒。其时，刚刚下过小雪，其跌倒的地方既有光滑的冰面，又有光滑的雪片，而被告自七点起负有撒盐义务，自九点起负有扫雪义务。鉴于滑倒是由未撒盐而造成的光滑冰面而引起，还是因踩到雪片而滑到，并不清楚，故德国联邦最高法院拒绝在本案中适用表见证明，并强调：受害人必须证明结冰是造成其损害的原因。(参见：BGH MDR 1954,349; Baumg
rtel/Laumen,§ 12 Rn.17.) (87)参见：OLG K
ln MDR 2005,1346,Fn.75; Stein/Jonas/Leipold,§ 286 Rn.130; MünchKomm/Prütting,§ 286 Rn.50. (88)参见：BGH NJW 2006,2262.原告主张，肉馅卷中的异物(可能是小石子)硌断了其牙齿。被告争辩表示：啃咬骨头或软骨也可能导致牙齿脱落。原告在一审和二审中均败诉。二审法院认为：“如果顾客在饭馆就餐时折断牙齿，并不应一律适用表见证明推定店主或服务人员因粗心致使食物中包含异物。对此，尚须考虑具体的案情。首先，不能排除原告被折断的牙齿是否此前就有损伤，以至于用力咬合就可能折断；其次，吃烧烤应当预见到有坚硬的骨头或软骨组织，而且肉馅中也时常有小软骨片或碎骨头渣，这并不应视为店主或其工作人员存在义务之违反；最后，如果原告能提交其声称的异物，或可对其声称的断牙原因适用表见证明。”联邦最高法院认可了二审法院的判决，并强调：原告未能证明牙齿折断系肉馅卷中存在的硬物造成。依原告的陈述，异物(推测是小石子)在牙齿折断后未找到，因为其被吞咽入肚。据此，最高法院认为，本案欠缺典型的事实经过，故不适用表见证明。 (89)例如，附加截除术后出现少见或极其罕见的缝线闭合不全，法院不能根据普遍的经验法则认定其由医生过误引发；甲状腺手术后患者两侧的声带均麻痹，法院亦不能通过表见证明推定医生存在过误，因为即便最成功的甲状腺手术也可能发生单侧或双侧损害；患者在鼓膜穿刺术中内耳双规管受伤，法官也不能通过表见证明认定存在医疗过误，因为即便最细心地运用穿刺针也可能引发眩晕症；在个体诊所注射后多名患者均存在感染，法院也不能通过表见证明认定医生存在过错；患者在输卵管结扎术之后怀孕，法院亦不能运用表见证明认定存在医疗过误，因为输卵管的再生能力也可能疏通管道并导致妊娠等等。关于德国医疗责任中的表见证明案例，参见：Vgl.Baumg
rtel/Katzenmeier,§ 823 Rn.10; Stein/Jonas/Leipold,§ 286 Rn.162；姜世明.表见证明之研究[G]//姜世明.举证责任与证明度.台北：新学林出版公司，2008：360. (90)参见：BGHZ 72,137; BGH NJW 1991,1540; Laufs/Katzenmeier/Lipp,Arztrecht(2009),X Arztfehler und Haftung,Rn.108.相关判例梳理亦参见：沈冠伶.武器平等原则于医疗诉讼之适用[G]//沈冠伶.民事证据法与武器平等原则.台北：元照出版社，2007：115. (91)但是，由于手术必然无法达到绝对的无菌，因此仅当感染典型因缺乏卫生引起且普遍可避免时，才可推定医生过错。(参见：vgl.Laufs/Katzenmeier/Lipp,Rn.112ff.) (92)参见：BGH NJW 1995,1618; Baumg
rtel/Katzenmeier,§ 823 Rn.62; Laufs/Katzenmeier/Lipp,Rn.108. (93)参见：Laufs/Katzenmeier/Lipp,Rn.55. (94)参见：BGH NJW 1954,718.原告之妻于1942年6月25日在大学医院接受输血。依原告的主张，供血人是搬石工L，其在6月11日的梅毒血清试验中被确诊阳性，并于7月1日被记入病历。但L的病历中未见献血记录。1947年，原告妻子的梅毒血清试验也呈阳性。原告在一审中胜诉，二审败诉；上告法院撤销二审裁判，发回重审。 (95)参见：RGZ 165,336,338(Scharlach). (96)参见：OLG Koblenz,NJOZ 2004,2987. (97)参见：BGH NJW 2012,684.原告在被告处进行自血疗法，即被告从原告身上抽出血液，即刻进行分离，并用食盐和顺势疗法病质药(Nosoden)加工血清，将之分成二十等份，冷藏在写有原告名字的圆盒中，然后再对原告进行肌肉注射。原告主张：被告在6月9日当天对其进行过两次注射，其中一次的针剂并非她本人的血液，而是受到污染的他人血液。几周后，原告患上丙肝，她要求被告赔偿因此遭受的物质和非物质损失。原告在三个审级均败诉。联邦最高法院认为，如果原告主张她被医院注射了第二针并且第二针内含有携带丙肝病毒的他人血液，她应当对此事实予以证明。 (98)参见：OLG Düsseldorf,NJW 1995,3060. (99)参见：OLG Düsseldorf,NJWE-VHR 1997,89=VersR 1998,103; OLG Düsseldorf,VersR 1996,1240. (100)参见：刘某诉伊通满族自治县中医院等医疗事故赔偿纠纷案，(1998)伊镇民初字第15-2号。 (101)参见：BGH NJW 1991，1948.医院于1984年2月10日从当时不知已感染艾滋病的长期供血人X处采集库存血，并于2月14日在十二指肠手术中将该血输给原告妻子。供血人X于1985年6月11日被确诊患艾滋病。经医院通知，原告与妻子在1986年3月的检查中被确诊携带有艾滋病毒。原告要求医院赔偿因此遭受到物质和非物质损失，其一审败诉，二审与三审均胜诉。 (102)参见：王某诉南通医学院附属医院等医疗损害赔偿案，(1998)通民终字第2087号。 (103)参见：OLG Koblenz,NJOZ 2004,2983.原告于1978年4月在医院接受手术，术中被输入库存血和血凝品。1993年，原告确诊患丙肝。原告主张自己因血凝品而遭受感染，故起诉血凝品生产商要求损害赔偿，其在一审和二审中均败诉。二审法院认为：即便药品责任案件中不得对原告的证实性陈述提出太高要求，但如果根据已知情状可排除血凝品是传染途径，那么原告关于“因果关系”或者“适宜引发损害”的主张本身，并不足以证明“因果关系”存在。如果其他传染途径(一如本案中的库存血)更有可能，那么针对血凝品的生产商就不能适用因果关系之表见证明。 (104)参见：BGH NJW 2005,2614.1985年6月29日，原告丈夫在一次车祸后接受了三名供血者提供的血液和由多名供血者的血液制成的血液制品。原告自1988年认识其丈夫并于1994年结婚。1997年12月，原告丈夫被确诊血液中携带有艾滋病毒；1998年1月，原告也被确诊患艾滋病。原告起诉要求医院赔偿慰抚金和确认未来的赔偿义务，其一审败诉，二审和三审皆胜。二审法院确认：被输入的血液制品受到污染；而且，由于原告丈夫在1998年首次就诊时就被证实存在明显的免疫系统障碍且细菌量超高，这表明：其极有可能在十年前就已感染艾滋病毒。此外，该法院还援引联邦最高法院此前的判例强调：被告在动摇表见证明结论时，不能仅述明理论上存在其他可能原因，而是应当具体说明其他的感染源。 (105)参见：BGH NJW 1991,1948.; OLG Celle,NJW-RR 1997,1456. (106)参见：胡某与重庆市血液中心等医疗损害赔偿纠纷上诉案，(2009)渝五中法民终字第843号。 (107)参见：BAG NJW 2004,2848,2851; Stein/Jonas/Leipold,138 Rn.37; MünchKomm/Prütting,§ 286 Rn.103,131. (108)参见：BGH NJW 2005,2614,2615 f. (109)参见：申某等诉吴县市第一人民医院等案，(2001)苏中民一终字第1032号。
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