法国表见代理构成要件研究——兼评我国《合同法》第49条，本文主要内容关键词为：法国论文,合同法论文,构成要件论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法国法上的表见代理，不同于德国等其他国家的相关制度，确立了独立于民事责任体系的表见代理理论，在构成上不以被代理人的“可归责性”(或“过错”)为要件，由此强化了善意第三人保护。本文拟在介绍法国表见代理的基础上，分析广受我国学者争议的《合同法》第49条，提出关于我国表见代理构成的“新双重要件说”。
一、法国表见代理理论的确立
法国法上的“代理权”(le pouvoir de la représentation)，其外延要大于我国学者所称的“代理权”。按照代理发生原因及特征的不同，法国学者一般将法国法上的代理权区分为下述几类：第一，“合意代理权”(le pouvoir de la représentation contractuelle)，即委托代理；第二，监护代理权(le pouvoir de la représentation de la tutelle)；第三，夫妻间代理权(le pouvoir de la représentation de l’époux)；第四，公司管理人代理权(le pouvoir de la représentation des sociétés)。①法国法上的代理权，无论是上述哪一种，其性质均属于“权力”，即：“代理权”从本质上讲是代理人对被代理人所享有的一种“权力”。②
在社会生活中，常常发生代理权表象，这一方面源于“权力”自身的规范性，一方面源于“合同溯及无效原则”。③对于代理权表象问题，拿破仑民法典设置了一些调整规则，但存在明显不足。此后，法国法官曾尝试通过民事责任制度以强化善意第三人保护，不过仍显力度不够。直至20世纪中期，法国最高法院将表见理论运用于代理权表象领域，确立了表见代理理论，最终完善了对善意第三人的保护。④
(一)拿破仑民法典的规定
为规制代理权表象问题，拿破仑民法典设置了一些表见代理规则。拿破仑民法典第2005条即是关于撤销委托的表见代理规则；此外，拿破仑民法典第2008条、第2009条还就终止委托的表见代理问题作出了规定。
拿破仑民法典关于表见代理的上述规定，显然很不完善：一方面，对于公司管理人的表见代理问题，拿破仑民法典未设置任何规则；另一方面，在委托代理领域，对于没有代理权、超越代理权的表见代理问题，拿破仑民法典也没有作出规定。为了弥补拿破仑民法典的上述遗漏，在早期，法国法官主要通过民事责任制度以保护善意第三人。
(二)民事责任的保护方式
1.过错责任
拿破仑民法典颁布之后，对于没有代理权、超越代理权的代理权表象问题，法国法官长期援引民法典第1382条关于过错民事责任的规定，以实现对善意第三人的保护。具体说来，如果被代理人具有过错，那么对于代理人没有代理权、超越代理权而为的行为，应对善意第三人承担责任。这里被代理人所承担的民事责任，不同于一般的侵权赔偿责任，而是所谓的“自然赔偿”责任(réparation en nature)，即：代理行为有效，被代理人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。
过错责任的保护方式，以被代理人具有“过错”为核心要件。在当时的司法实践中，由于法国法官倾向于对“过错”概念作主观解释，因此，被代理人具有过错的情形并不多见。实际上，法国法官只确立了三种情形的被代理人过错：第一，被代理人向第三人隐瞒了代理权受到限制的事实；第二，被代理人起草的授权委托书表述不清，使得第三人很容易产生理解上的错误；第三，在代理人是雇员的情况下，被代理人未尽到相应的监管义务。
对于上述过错责任的保护方式，法国学者提出了很多批评。⑤在他们看来，这一保护方式将“过错”作为被代理人责任的必要要件，要求过于严格，并不能充分保护善意第三人。事实上，在司法实务中，由于被代理人的“过错”常常难于证明，为了保护善意第三人，法国法官常常“假造过错”。⑥
2.他人责任
为了弥补过错责任保护方式的不足，在当时的司法实务中，法国法官有时会援引民法典第1384条关于“雇主责任”的规定，通过“他人责任”方式以保护善意第三人。
雇主责任缓和了对“过错”要件的要求，⑦有利于善意第三人保护。然而，这一保护方式也存在明显不足：“雇主责任”以“雇佣关系”的成立为前提，因此，如果被代理人和表见代理人之间不存在雇佣关系，或者雇佣关系已经终止，那么这一规则就无法适用；此外，“雇主责任”以“雇员的职务行为”为要件，因此，对于表见代理人的越权行为，也无适用的可能。⑧
3.风险责任
除过错责任、他人责任的保护方式之外，法国学者还曾主张以风险(risque)为基础以确立被代理人的责任。这里的“风险”，即是指商业风险。倡导风险责任的学者认为，商事活动的快捷性特征，免除了参与者的核实义务，授权他们可以未经核实而信赖交易相对人，由此，相对应地，参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。⑨
风险责任不以“过错”为要件，因此较之过错责任，更有利于善意第三人保护。然而，风险责任仅仅适用于商事领域，无法为民事领域的第三人保护提供途径。
4.小结
上述过错责任、他人责任以及风险责任的保护方式，尽管构成要件有所不同，然而从本质上讲，都属于民事责任的保护方式。与传统意义上的民事责任相比，这种民事责任的特殊性在于法律效果：传统意义上的民事责任，其法律效果主要是损害赔偿；而这里的民事责任，属于“扩大的责任”，⑩其法律效果如上文所述为“自然赔偿”，即：表见代理人的代理行为有效，被代理人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。
然而，从本质上讲，这种“扩大的”民事责任仍然属于民事责任范畴。它与传统意义上的民事责任相同，都以“可归责性”为构成要件。所谓“可归责性”(L’imputabilité)，是指基于某种法律事实，例如过错、识别或意志能力、管理的物或人等，而将某种法律效果归属于某人。(11)具体说来，在表见代理中，被代理人之所以对善意第三人承担义务，过错责任认为归责的基础是被代理人的“过错”；他人责任认为归责的基础是被代理人与表见代理人之间的“雇佣关系”；而风险责任则认为归责的基础在于被代理人所从事的商事活动具有“风险”。
采用民事责任的方式以保护表见代理中的善意第三人，无论是过错责任、他人责任还是风险责任，都以代理权外观可归责于被代理人的某种法律特征(过错、雇佣关系或者风险)为要件，都是从被代理人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全问题。法国学界认为，这种思考角度具有先天的缺陷，不能充分保护善意第三人，主张另辟途径以保障交易安全。法国最高法院最终放弃了民事责任的保护方式，转而发展出了独立于民事责任体系的表见代理理论。
(三)表见代理理论的确立
20世纪中期，以规制公司管理人的越权行为为契机，法国最高法院通过判例确立了表见代理理论，这就是著名的1962年“加拿大国家银行案”(Banque canadienne nationale C.Directeur général des imp
ts)。这一案件的案情大致是：加拿大国家银行是一家隐名公司，其公司总经理为了替一家穷困潦倒的公司担保债务，在1957年7月以公司名义向资产管理公司提供了价值70万法郎的连带责任保证。然而，加拿大国家银行的章程却规定：这样的保证需要由两个以上的公司管理人签字同意才有效。资产管理公司要求加拿大国家银行承担连带担保责任，在遭到拒绝后，起诉至法院。
一审法官认为在本案中资产管理公司对公司总经理有权作出保证的信赖是合理的，并以“表见代理”为依据支持了其请求。加拿大国家银行认为自己并无任何可归责的过错，相反，是作为债权人的资产管理公司没有履行自己的注意义务，不服一审判决，上诉至地方法院。由于审议中地方法院法官没有能形成多数意见，本案被移送至法国最高法院。
法国最高法院支持了一审法院的判决，驳回了加拿大国家银行的上诉。最高法院认为：“如果第三人对超越代理权的代理人的信赖是合理的，那么即使被代理人并没有可归责的过错，他也应当基于代理权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”(12)
可见，法国最高法院认为，只要善意第三人的信赖是合理的，即使被代理人没有过错，他也应当承担对第三人的债务。由此，表象得以独立于民事责任体系，成为被代理人债务的发生根据，一般性的表见代理理论最终在法国法上确立。
在“加拿大国家银行案”之后，(13)法国法院很快将表见代理理论拓展适用于无权代理等众多领域。至今，表见代理理论在法国法中“保持着相当的重要性，特别是在通过公证人或代理人为中介的不动产交易”。(14)
较之民事责任的保护方式，表见代理理论对善意第三人的保护，不以被代理人具有过错(甚至“可归责性”)为要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意义。正如法国学者亨利·加比唐(Henri Capitant)所言：“这是一种思考角度的转变，从被代理人角度思考问题的方式，转向了从相对人保护角度思考问题的方式。”(15)
二、法国表见代理的构成要件
法国最高法院对“加拿大国家银行案”的判决，在法国法上具有双重意义：一方面，它首次确立了表见代理理论，以独立的“表象”为基础以保护善意第三人，从而使表见代理摆脱了民事责任体系，强化了交易安全；另一方面，也正是在这一判例中，法国最高法院明确了表见代理的构成要件。
如前所述，法国最高法院认为：“如果第三人对超越代理权的代理人的信赖是合理的，那么即使被代理人没有可归责的过错，他也应当基于代理权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”可见，在法国法中，表见代理的构成要件有二：第一，存在代理权外观；第二，第三人为“合理信赖”。(16)代理权外观，表征了代理权存在的可能性；而合理信赖，则说明了第三人信赖代理权外观为真实合理的。将“合理信赖”区别于“代理权外观”，作为独立的表见代理构成要件，是法国表见代理制度的显著特征。
(一)代理权外观
1.含义
在法国法中，表见代理适用的前提要件，是“存在代理权外观”。按法国学者的解释，所谓“代理权外观”是指表征代理权的客观的、可见的事实。(17)
在现实生活中，“代理权”总是会表现为某些客观的、可见的事实，例如授权委托书、公司公章、甚至行为人自己的宣称等等。一方面，这些客观事实是代理权的具体体现和实现手段；另一方面，这些客观事实，也表明了有代理权存在的可能性。
在社会交往中，人们往往依据这些客观事实，推论行为人享有代理权，从而为特定的交易行为。然而，由于这些客观事实仅仅表明了代理权存在的可能性，而非必然性，因此，人们据此作出的推论，有可能合理，也有可能不合理，有可能正确，也有可能错误。然而，不管人们的推论合理与否、正确与否，代理权外观的存在，是其推论的物质前提。没有代理权外观，第三人对代理权的推论就没有物质基础，更谈不上其推论的合理性、正确性问题。可见，代理权外观的存在，是表见代理适用的前提要件。
2.要素
(1)物质要素和行为要素
在现实生活中，代理权外观总是由一定的要素构成。这些要素的表现形式纷繁复杂，法国学者一般将之区分为“物质要素”(les objets)和“行为要素”(les comportements)两大类。
人的行为、举止、态度往往具有某种象征性意义，因此，行为是重要的代理权外观。这里的行为既可能是作为行为，也可能是不作为行为；既可能是代理人的行为，也可能是被代理人的行为。例如，行为人在交易中声称自己是代理人，就属于代理权外观。
除行为外，物质也是表征代理权的重要法律事实。具有特定法律意义的文书(法律文书)，例如授权委托书、委托合同等，都是表征代理权的重要事实。其他的物质，例如公司印章等，也是判断代理权存在的重要依据。
(2)明示要素和默示要素
如前所述，代理权外观总是由一定的要素构成，然而，并非所有的要素都能构成代理权外观。一定的要素要构成代理权外观，必须具有“表征性”，即“要素必须能表征代理权”，(18)并且这种“表征是清楚、准确的”。(19)
依据要素表征代理权的方式不同，法国学者将要素区分为明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能够直接、明确表征代理权的要素，如授权委托书等；而默示要素则是指那些间接表征代理权的要素，如公司公章等。默示要素只有具备“公开性”、“持续性”，才能“表征”代理权外观的存在。(20)
(二)合理信赖
除代理权外观外，法国表见代理的适用，还须具备第二个构成要件，即“合理信赖”(la croyance légitime)。在上述“加拿大国家银行案”中，法国最高法院解释了“合理信赖”的涵义：“如果客观环境(la circonstance)授权第三人不用对代理权是否受到限制进行核实(vérifier)的话，那么第三人的信赖就是合理的。”(21)可见，所谓“合理信赖”就是指客观环境免除了善意第三人的核实义务。
1.“合理信赖”的独立性
将“合理信赖”区别于“代理权外观”，作为独立的表见代理构成要件，是法国表见代理制度的一个显著特征。理解法国法中的“合理信赖”概念，应特别注意其独立性。
“合理信赖”概念的独立性，根源于“代理权外观”概念的狭窄性。如上所述，法国法中的“代理权外观”，仅仅是指那些表征代理权的客观事实，它并不包含那些赋予第三人信赖以“合理性”的客观事实。因此，单纯的代理权外观并不足以导致表见代理的适用，它须要辅以“合理信赖”要件，而“合理信赖”正是指的那些能够免除善意第三人核实义务、赋予信赖以“合理性”的客观事实。
我们可以以授权委托书为例：在法国法中，授权委托书属典型的代理权外观，它表明了行为人有可能享有书中所示的代理权，但是这仅仅是一种可能性，而非必然性，因此，原则上讲，第三人应该去核实授权委托书所示的代理权是否真实，否则，他的信赖就不合理。然而，如果在授权委托书之外，存在其他客观环境，例如，行为人长期以代理人身份为交易，或者行为人在被代理公司任职并且其职务与代理行为相关，等等，那么，这些客观环境可以免除第三人的核实义务，授权第三人对授权委托书的信赖为合理。这里，授权委托书之外的其他客观环境，构成了“合理信赖”。
可见，在法国法中，只有在代理权外观之外，存在某些特定的客观环境，才能免除第三人核实代理权外观的义务，才能构成“合理信赖”，成立表见代理。“代理权外观”和“合理信赖”相互区别、相互独立，缺一不可。
2.“合理信赖”的内涵
法国学者一般从下述两方面阐释“合理信赖”的内涵：首先，作为交易相对人的第三人属于“善意”(la bonne foi)；其次，客观环境免除了善意第三人的核实义务(les circonstances qui dispensent les tiers de vérifier)。
(1)第三人为“善意”
第三人的“善意”是“合理信赖”的前提条件。法国学者阿赫惹(Arrighi)在其所著《私法中的表象与真实》一书中指出：“‘善意’，是表见理论适用的首要的、必不可少的条件。”(22)
A.“善意”的一般含义
按照热拉尔·科尔尼(Gérard Cornu)《法律词典》的解释，所谓“善意”是指“符合于法律规定并使得利害关系人(L’intéressé)得以规避严格法律规则的认知状态或意志状态”。(23)可见，法国法上的“善意”概念具有“认知”和“意志”两重涵义：
从认知层面来讲，“善意”意味着一种错误的认识或信赖，即当事人对客观法律事实发生了认知上的错误。用热拉尔·科尔尼的话来说，“善意”是指“(当事人)对特定法律状态的错误信赖”。(24)认知层面的“善意”是一种消极被动的主观心理状态，因此有时又被称为“主观的善意”或“认识的善意”。法国民法典中有很多关于“主观善意”的规定，例如其第1141条，第2279条，等等。
从意志层面来讲，“善意”是指“一种善良、正直、诚实的态度，主要针对债务履行过程中的诚信行为而言”。(25)例如，双方当事人在债务履行过程中所实施的通知、协力、保护等行为。意志层面的“善意”，常常体现为特定的行为，因此又被称为“客观的善意”或“行为的善意”。法国民法典第1134条中的“善意”，即是这种“客观的善意”。
B.表见代理中的“善意”
a.善意”的基本内涵
法国表见代理中的“善意”概念，仅仅针对“善意”概念的认知层面，是指第三人对于代理权状态发生了认识上的错误，即错误地将没有代理权、超越代理权或代理权终止后的无权代理信赖为了有权代理。对这一“善意”概念，法国学者阿赫惹认为应从下述两方面进行理解：
首先，“善意”意味着“不了解”(ignorance)，即：第三人没能认识到客观的法律事实状态，不知道代理人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止。通俗地讲，就是第三人“不知道真实情况”。(26)
其次，“善意”还意味着“错误”(l'erreur)，即：第三人不仅没有认识到客观的代理权状态，而且错误地将无权代理认为是有权代理。用阿赫惹的话来说，就是“‘善意’总是和错误相连。”(27)
b.“推定善意”
需要注意的是，法国表见代理中的第三人“善意”，原则上讲是“推定的善意”，即除非有相反证据的存在，我们都可以认定第三人为“善意”。(28)
这里的“推定善意”，首先意味着免除了第三人对“善意”的证明责任，转而由被代理人对第三人的“非善意”负证明责任。具体说来，如果被代理人要否定表见代理的适用，他必须证明第三人知道(或者应当知道)代理权的真实状态。可见，所谓的第三人“善意”，在司法实务中，事实上仅仅对被代理人具有意义。
在法国司法实务中，被代理人对第三人“非善意”所负证明责任的程度，取决于具体案件。在某些案件中，法国最高法院要求被代理人就第三人知道代理权真实状况进行举证；在另一些案件中，法国最高法院认为，只要被代理人履行了通知义务，无论该通知是否送达第三人，无论第三人事实上是否知晓了代理权真实状况，第三人均构成“非善意”。
(2)核实义务的免除
A.内涵
法国法中的“合理信赖”，其核心内容在于“核实义务的免除”。
如前所述，单纯的代理权外观，并不足以导致表见代理的适用。这是因为，一般情况下，代理权外观仅仅表明了代理权存在的可能性，而非必然性，因此，在当今通讯极为发达的情况下，原则上讲，第三人负有核实代理权外观的义务，并且他也有履行这种核实义务的可能性。正如法国学者让-路易斯·苏贺尤(Jean-Louis Sourioux)所言，面对代理权外观，第三人“逻辑的反应应该是去核实”，(29)如果第三人没有履行相应的核实义务，那么，原则上讲，他对代理权外观的信赖并不合理。
然而，例外地，如果在代理权外观之外，还存在某些客观环境，并且，这些客观环境使得第三人即使不履行核实义务而信赖代理权外观，也变得合理，那么就可以免除第三人核实代理权外观的义务。质言之，代理权外观之外的某些客观环境的存在，赋予第三人未经核实的信赖以“合理性”。特定的客观环境是“合理信赖”的物质基础。
B.三种客观环境
在司法实务中，不同的案件，具有不同的“客观环境”；不同的“客观环境”，会课以善意第三人不同的注意义务(les précautions exigées)。有的客观环境可以免除第三人的核实义务，构成“合理信赖”的基础，有的客观环境则不仅不能免除第三人的核实义务，甚至可能加重第三人的核实义务。法国学者米歇尔·布杜(Michel Boudot)根据客观环境课以第三人注意义务的不同，将实际生活中形形色色的客观环境区分为三大类：“应引起怀疑并进行深入核实的客观环境”(les circonstances desquelles un doute na
t ou doit natre)；“按惯例应进行调查核实的客观环境”(les situations qui exigent des recherches)；“免除第三人核实义务的客观环境”(les circonstances qui dispensent les tiers de rechercher)。(30)
第一，应引起怀疑并进行深入核实的客观环境。在某些情形下，如果交易相对人具有某些可疑之处，法国最高法院要求第三人应向专业机构进行调查核实，否则其信赖就不是合理的。例如，授权委托书具有明显的错误。
第二，按惯例应进行核实的客观环境。例如，法国最高法院认为，按照商业惯例，如果第三人是第一次与代理人为交易活动，那么他应该向被代理人核实代理人是否具有相应的代理权。又如，在越权代理的情况下，法国最高法院认为，如果超越的代理权按照商业惯例不属于有权代理的“自然的延伸”，那么善意第三人应履行核实义务。此外，在雇员无权代理的情况下，法国最高法院同样认为，按照商业惯例，如果雇员无权代理的内容与其本身的职务之间“毫无关系”，那么第三人负有核实义务。
第三，免除第三人核实义务的客观环境。在现实生活中，也存在某些客观环境，例如长期代理关系的存在等，授权善意第三人不用去核实相对人的代理权状况。正是这种客观环境，构成了善意第三人的“合理信赖”。
那么，在法国司法实务中，究竟哪些客观环境可以免除善意第三人的核实义务呢？这主要有赖于法官的具体评判，属于法官自由裁量权的范畴。
C.具体评判
在法国法中，除法定免除第三人核实义务的情形，例如民法典第2005条等规定之外，其他可以免除第三人核实义务的客观环境，是由法官在审理具体案件的过程中，对具体的客观环境进行考查，从而作出“具体评判”(I’appréciation in concreto)而确定的。(31)在司法实务中，下述客观环境要素往往对“合理信赖”的认定具有重要意义：(32)
第一，第三人自身的特征。如果第三人对这一行业了解很少，或者第三人所从事的职业与商业活动无关的话，那么，一般说来，法国法院较容易认定其信赖为合理。
第二，当事人所为法律行为的性质。对于不太重要的商业行为，法国法院较容易认定合理信赖成立；如果交易行为的性质比较重要，例如标的数额巨大、不动产交易，那么第三人的合理信赖较难成立。
第三，表见代理人的特征。表见代理人是否具有某种足以使人产生错误信赖的明显特征，也常常成为法国法院判断第三人信赖是否合理的依据。例如，如果表见代理人担当了某一政府职务，或者是职业从业者(如不动产中介机构)，则容易认定第三人的信赖为合理。
第四，其他具体情况。其他任何足以影响第三人信赖的因素，都是法国法院考查的对象。例如，在一个案件中，表见代理人向第三人出示了公证人员制作的代理权确认书，法国最高法院据此直接认定该第三人的信赖为合理。
需要特别注意的是，在司法实务中，法国法官对上述客观环境的衡量，并不是孤立地、分裂地进行的。正如雅克·盖斯(Jaques Gestin)所言：“我们并不能说这个或那个特征对于表象的认定具有决定性的意义。只有所有这些要素结合在一起形成证据链(束状)，我们才能逻辑地推论出存在合理信赖。”(33)事实上，在法国司法实务中，单一的某种客观环境要素，往往并不构成“合理信赖”的基础。例如，法国法官虽然认为亲属关系、雇佣关系等对合理信赖的成立具有一定的意义，但是，如果不存在其他客观环境，单一的亲属关系、雇佣关系很难成立合理信赖。(34)
(三)“关联性”问题
根据法国最高法院关于“加拿大国家银行案”的判决，表见代理的构成要件只有两项：“代理权外观”和“合理信赖”。然而，对于在此之外，表见代理是否还应该具备其他的构成要件，法国学者并非毫无异议。这种争议主要集中在“关联性”(un lien de connexité)问题上。
1.相关案例
法国学者关于“关联性”问题的争议，源于法国法院的几个相关判决，其中最具代表性的是“杜皮斯案”(Dupuis)。“杜皮斯”案的案情大致是：R·杜皮斯是S·A·R·L·杜皮斯公司管理人的兄弟，但并没有在公司中担任任何职务。S·A·R·L·杜皮斯公司的印章中带有“杜皮斯”字样，R·杜皮斯仿造了公司的印章，并以公司代理人的名义签收了汇票。法国最高法院商事法庭在其1973年12月12号的判决中，否定这一案件可以成立表见代理，理由是“(R·杜皮斯)在公司中没有担当任何职务，并且公司和所诉表象毫无关联(complètement étrangère)”。(35)
除“杜皮斯”案外，法国法院还在其他表见代理案件中论及过“关联性”问题。例如，马赛商事法庭在其1969年的判决中认为，如果“签收汇票和雇员职务之间存在因果关系或者存在关联性”(un lien de causalité ou de connexité)，那么即使雇员事实上没有相关代理权，也可以成立表见代理。(36)
2.学者争论
对于法国法院在上述判决中提及的“关联性”一词，学者们的理解迥然不同。
(1)“关联性”即“可归责性”
我国台湾大学教授陈忠五(Chen Chung-Wu)在其所著《法国实证法上的权利外观理论和代理》一书中认为，法国法院上述判决中的“关联性”，即是“可归责性”(I’imputabilité)，它是法国表见代理的独立构成要件。具体说来，陈忠五教授的观点包括两方面重要内容：首先，“可归责性”的内涵。陈忠五教授认为所谓“关联性”，就是“可归责性”，是指“被代理人的某种行为和代理权外观之间具有联系”，而这里的“被代理人行为”，则是指“被代理人创设或容忍表象事实”的作为或不作为行为。(37)其次，“可归责性”是法国表见代理的独立构成要件。陈忠五教授认为，法国法院的上述判决表明，只有代理权外观可归责于被代理人，才能构成表见代理。“可归责性”是独立于“代理权外观”和“合理信赖”之外的表见代理的构成要件。而根据“可归责性”的涵义，代理权外观可归责于被代理人的情形主要有两种：或者被代理人有创设代理权外观的作为行为；或者被代理人有容忍代理权外观的不作为行为。
可见，陈忠五教授借助“关联性”一词，复活了“可归责性”概念，试图将表见代理重新纳入到传统的民事责任规制体系内，其目的很明显，是在于限制表见代理的适用范围，以强化被代理人利益的保护。
(2)“关联性”是构成合理信赖的客观环境
然而，大多数法国学者并不认同陈忠五教授的观点。他们认为，法国法院在上述判决中论及的“关联性”，并非所谓的“可归责性”，更不是表见代理的独立构成要件，而是构成善意第三人“合理信赖”的客观环境要素。
法国学者D·亚历山大(D.Alexandre)在论及上述“杜皮斯”案时就指出：“在表见理论的适用中，现行法有时要求被代理人与表象之间并非‘毫无关联’，(关联)仅仅是构成第三人合理信赖的客观环境要素之一。”G·韦默(G.Vermelle)也认为：“对于法官和第三人而言，某人放任代理权表象的发生，往往是证明合理信赖成立的证据，并由此免除了善意第三人的核实义务。”(38)让-路易斯·苏贺尤的观点略有不同，(39)他认为法国最高法院在“杜皮斯”案中所说的“关联性”，“只是衡量信赖外观的一个要素”，不过，他同样否定“关联性”是法国表见代理的构成要件。(40)
事实上，无论从法国表见代理制度的发展历史来看，还是从当前的法国司法实务而言，“关联性”并非“可归责性”，更不是法国表见代理的独立构成要件。按照法国学界目前的通说，“关联性”仅仅是“合理信赖”的客观环境要素之一。
(四)法国最高法院的审查控制权
关于法国表见代理构成制度，最后需要强调的是法国最高法院的“审查控制权”。在表见代理的适用过程中，法国“最高法院的审查控制权具有极为重要的意义”。(41)
从本质上讲，法国最高法院的这种审查控制权，是“平等原则”的要求。(42)如前所述，在法国司法实务中，是否可以免除善意第三人的核实义务，是否构成“合理信赖”，是法官“具体评判”的结果，具有相当大的灵活性。因此，在表见代理的适用过程中，法国最高法院采取了各种积极的措施以审查控制基层法官的判决，借此“统一表见代理的适用标准”，实践司法平等。“如果说基层法官对于纯粹的物质要素是否存在、个案中第三人的心理要素是否合理具有决定权的话，最高法院一直对基层法官这一权利使用的合理性予以审查控制。”(43)
法国最高法院审查控制基层法官判决的方式，既可能是直接的，也可能是间接的。所谓直接审查方式，主要是指“撤销原判”(cassation)、“驳回上诉”(rejet du pourvoi)等方式；而所谓间接控制方式，则是指最高法院通过设置表见代理的适用标准，间接地控制基层法官的判决。例如，在“加拿大国家银行案”中对“合理信赖”的解释，以及通过公告明确列举足以引起第三人怀疑的客观环境等等。
三、我国《合同法》第49条评析
我国《合同法》第49条确立了表见代理制度：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对于这一规定，我国学者争议甚大，尤其是在表见代理的构成要件方面，无论在理论上还是实务上，至今未能达成一致意见。下文我们在介绍我国学者观点的基础上，借鉴上述法国表见代理制度，剖析我国《合同法》所确立的表见代理构成要件。
(一)“单一要件说”和“双重要件说”
我国学者关于表见代理构成要件的争论，始于《合同法》制定之初，并形成了“单一要件说”和“双重要件说”两种主要观点。二者的根本区别在于表见代理是否应该以“被代理人过错”(或“可归责性”)为构成要件。
“单一要件说”由章戈等学者倡导。这一学说主张：“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”可见，“单一要件说”认为表见代理的构成要件是“客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况”。(44)
“双重要件说”由尹田教授首先提出，后来得到一些学者的支持。这一学说认为表见代理的成立须同时具备两个要件：第一，本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权；第二，第三人不知也不应知代理人无代理权。(45)“双重要件说”主张将“本人过错”作为表见代理的构成要件，认为“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的”。(46)
最终，《合同法》第49条采纳了“单一要件说”，确立表见代理不以“被代理人过错”为构成要件。然而《合同法》的颁布，并没有平息对这一问题的争论，直至今日，仍有很多学者对《合同法》第49条提出批评意见，认为《合同法》忽视了被代理人的利益，在表见代理人盗用公章、身份证而与第三人为交易的情况下，要求被代理人承担相应的法律后果，是“极不公平的”。(47)
此外，在《合同法》颁布之后，我国有学者发展了“双重要件说”，主张用“可归责性”取代“过错”，作为“信赖保护”的构成要件，以平衡“静的安全”和“动的安全”。(48)
(二)比较法上的分析
事实上，无论是上述哪种学说，都有其比较法上的参考体例。“双重要件说”更符合德国法上的“权利表见责任”；“单一要件说”不以“可归责性”为独立构成要件，更类似于法国表见代理理论。
1.德国法上的权利表见责任
对于德国法上的权利表见责任，我们可以从下述几方面进行简单理解：
第一，权利表见责任的适用，须要具备三个要件：存在代理权外观、代理权外观具有“可归责性”、第三人为“善意”。(49)
第二，“可归责性”作为“权利表见责任”的独立构成要件，包括两种情形：被代理人以其积极作为行为引发了代理权外观的发生；或者，被代理人具有消除代理权外观的能力而不作为，即“容忍委托代理权”的情形。按照德国法上的通说，前者适用“权利外观发生原则”，不需要“被代理人过错”；而后者适用“过错原则”，即：只有在被代理人具有“过错”的情况下，其不作为行为才具有可归责性。(50)
第三，从法律效果上讲，权利表见责任的法律效果在于“外观状态取代真实状态的地位”，具体说来，就是表见代理人的代理行为有效，被代理人成为当事人，对善意第三人承担相应的义务。这里须注意的是，权利表见责任的法律效果不同于信赖责任。(51)在德国法中，基于意思表示“错误”、缔约过失等而产生的信赖责任，其法律效果仅在于“信赖利益”(消极利益)的损害赔偿，其赔偿范围远小于权利表见责任。(52)正如拉伦茨所言，权利表见责任“不是法律行为理论范围内的信赖责任，而是把法律行为责任扩大了的范围内的责任，在法律行为引起责任的情形……责任限制在相对人的‘消极利益’(信赖损失)的范围之内”。(53)
2.比较法分析
比较分析法国表见代理和德国权利表见责任的构成要件，可以发现其区别主要有二：
(1)“合理信赖”的独立性问题
在表见代理构成上，德国法和法国法的第一个明显区别在于是否将“合理信赖”作为独立于“代理权外观”的构成要件。
如前所述，法国法区别“代理权外观”和“合理信赖”，将二者作为不同的表见代理构成要件。其中，“代理权外观”内涵较窄，仅仅指那些表征代理权的客观的、可见的事实，并不包含那些赋予善意第三人信赖“合理性”的客观事实；而“合理信赖”则正是指那些能够免除善意第三人核实义务、赋予信赖以“合理性”的客观事实，它独立于“代理权外观”。与法国法不同，在德国法中，“合理信赖”并非权利表见责任的独立构成要件，而是内置于“代理权外观”之中的要素。
可见，德国法上的“代理权外观”概念，其内涵远大于法国法上的“代理权外观”概念。
(2)“可归责性”问题
在表见代理构成上，德国法和法国法的第二个明显差异是“可归责性”问题。德国法强调“可归责性”的重要性，将其确立为德国“权利表见责任”的独立构成要件，而法国法却在双重意义上弱化了“可归责性”在表见代理构成中的作用。
首先，根据法国最高法院在“Dupuis”等案中的表述，法国法将“可归责性”概念弱化为了“关联性”概念。德国法中的“可归责性”要求被代理人要么有积极的引发代理权外观的作为行为，要么有消极的不作为容忍行为。而法国法中“关联性”，仅仅要求被代理人和代理权外观之间具有“关系”。较之“可归责性”，在表见代理的构成上，“关联性”的要求显然更低。例如，按照德国法，“雇佣关系”本身并不是“可归责”的原因，不构成权利表见责任；而依据法国法，“雇佣关系”则可能成为合理信赖的客观环境要素，成立表见代理。
其次，法国法将“关联性”内置于“合理信赖”概念之中，赋予法官更多的自由裁量权，进一步弱化了它在表见代理构成中的作用。如前所述，在法国法中，合理信赖的判断，有赖于法官的“具体评判”，因此，哪些“关联”构成“合理信赖”的客观环境要素，完全取决于法官的自由裁量权。
从司法适用效果来看，德国法和法国法的差别集中在“表见代理权”问题上。所谓“表见代理权”是指“被代理人虽然并不知道有一个另外的人在作为其代理人出面，但是他如果尽到与其义务相符的注意本来是可以知道和加以阻止的，而且如果法律行为的对方当事人依照所有为其所知的情况可以认为，代理人的行为至少不可能一直瞒着被代理人”。(54)以雇员无权代理为例，如果公司没有授予、通知、公告代理权的积极作为行为，也不知道雇员的无权代理行为，因而也不属于“容忍代理权”的情形，那么，按照德国法的通说，很难归责于公司，不能适用权利表见责任，最多产生信赖利益的损害赔偿问题。(55)而按照法国法，如果代理行为和“雇员职务之间存在关联性”，那么则可以构成表见代理。
在表见代理构成问题上，德国法和法国法的差异，从本质上讲，是“本人利益”和“第三人利益”的平衡问题。德国法强调独立的“可归责性”要件，通过“扩张的民事责任”以切实保障“本人利益”；法国法建立了独立于民事责任的表见理论，通过灵活的“合理信赖”概念，赋予法官更多的自由裁量权，在一定程度上侧重了“第三人利益”的保护。
(三)新双重要件说
1.立法表现
按照我国《合同法》第49条的规定，我国立法显然并未采用德国法模式，“可归责性”(或“过错”)并非我国表见代理的独立构成要件，“双重要件说”不符合我国立法的现实。
然而，我国表见代理的构成要件，也并非所谓的“单一要件”。事实上，我国《合同法》关于表见代理的构成，采用的是法国法模式下的“双重要件”，即须同时具备两个要件：第一，存在代理权外观；第二，善意第三人的信赖为合理。在“相对人有理由相信行为人有代理权”的表述中，“行为人有代理权”指的就是“代理权外观”，而“有理由相信”则是指的“合理信赖”。
2.理解要点
我们可以借鉴法国法的相关规则，来理解作为我国表见代理构成要件的“代理权外观”和“合理信赖”。参考上文，我们将其要点简述如下：
所谓“代理权外观”，是指表征代理权的客观的、可见的事实。代理权外观的存在，表明了有代理权存在的可能性，它是表见代理适用的前提要件。代理权外观总是表现为一定的要素，例如授权委托书等。一定的要素要构成代理权外观，必须能够“清楚、准确地表征代理权”。
所谓“合理信赖”，是指客观环境免除了善意第三人的核实义务。如前所述，代理权外观仅仅表明了代理权存在的可能性，而非必然性，因此，在当今通讯极为发达的情况下，原则上讲，第三人负有核实代理权外观的义务，并且他也有履行这种核实义务的可能性。如果第三人没有履行相应的核实义务，那么，原则上讲，他对代理权外观的信赖并不合理。只有在代理权外观之外存在其他的客观环境，才能赋予第三人未经核实的信赖以“合理性”。“合理信赖”的要求有二：第一，第三人为善意，这里的善意属“推定的善意”。第二，存在其他的客观环境(如长期代理关系)，免除了第三人的核实义务。此外，哪些客观环境可以成立合理信赖，属法官自由裁量权的范畴，最高法院可以通过其“审查控制权”以统一“合理信赖”的评判标准。
理解表见代理的构成要件，应该特别注意“代理权外观”和“合理信赖”之间的区分。事实上，传统的“单一要件说”，其缺陷就在于没能区分“代理权外观”和“合理信赖”，因此不能合理解释“盗窃公章”等问题。
3.盗窃公章问题
如前所述，我国很多学者之所以对《合同法》第49条持批评态度，其理由在于：如果不将“本人过错”作为表见代理的构成要件，那么在表见代理人盗用公章而与第三人为交易的情况下，要求被代理人承担相应的法律后果，是“极不公平的”。
按照“新双重要件说”，表见代理人持有盗窃来的公章，仅仅符合了表见代理的第一个构成要件，即“存在代理权外观”。是否能够进一步成立表见代理，还需要考察善意第三人是否为“合理信赖”，即，需要考察是否存在其他的客观环境，免除了善意第三人的核实义务。
具体说来，如果不存在其他的客观环境，例如，表见代理人就是普通的小偷，他与善意第三人之间是第一次为交易，那么善意第三人应该履行核实义务，不能成立“合理信赖”，不能构成表见代理；相反，如果存在其他的客观环境，例如，表见代理人是公司的雇员，并且他在公司中担任的职务与代理行为有关，或者，表见代理人之前长期以公司代理人的身份与第三人为交易，那么，这些客观环境可以免除了善意第三人的核实义务，其信赖为合理，可以成立表见代理。
注释：
①[法]阿赫惹：《私法中的表象和真实：表象状况下的第三人保护问题研究》，尼斯博士论文，1974年，第92-155页(Arrighi，Apparence et réalité en droit privé：contribution à l’étude de la protection des tiers contre les situations apparentes，Thèse Nice，1974，p.92-155)。
②[法]让·卡赫伯尼：《民法：导论》，PUF出版社第27版(Jean Carbonnier，Droit civil：introduction，PUF，27éd，2002)。
③罗瑶：《法国民法表见理论研究》，法律出版社2011年版。
④表见理论在法国法中的适用范围非常广泛，“私法中没有哪一个领域能排除它的适用”(雅克·盖斯旦)。在民法中，除表见代理外，法国表见理论还有两大重要适用领域：表见所有权和表见身份。同注③引书。
⑤V.Arrighi,Apparence et réalité en droit privé:contribution à l’étude de la protection des tiers contre les situations apparentes,Thèse Nice,1974; Michel Boudot,Apparence,Encyclopédie,Dalloz; Laurent Leveneur,Situations de fait et droit privé,léd,LGDJ,1990。
⑥[法]亨利·加比唐、弗朗索瓦兹·泰雷、伊夫·勒戈特：《重大民事判例集》(第2卷)，Dalloz出版社2000年版，第267页(Henri Capitant，Francois Terré，Yves Lequette，Les grands arr
ts de la jurisprudence civil，Tome 2，11éd，Dalloz，2000，p.267)。
⑦传统法国法中，雇主责任适用过错推定原则；近来的判例逐渐将雇主责任严格化，采用无过错责任原则。
⑧陈忠五：《法国实证法上的权利外观理论与代理制度》，LGDJ出版社2000年版(Chen，Chung-Wu，Apparence et représentation en droit positif francais，1 éd，LGDJ，2000)。
⑨[法]米歇尔·布杜：《表象》，Dalloz大百科全书，第6页(Michel Boudot，Apparence，Encyclopédie，Dalloz，p.6)。
⑩[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第887页。
(11)[法]热拉尔·科尔尼：《法律辞典》，PUF出版社第7版，第463页(Gérard Cornu，L’imputabilité，Vocabulaire juridique，PUF，7éd，2005，p.463)。
(12)同注⑥引书，第267页。
(13)这里需要补充说明的是：在这一案件之后，法国颁行了1966年、1978年两个公司法，直接规定“公司章程中有关公司机构权限的规定，不能用以对抗第三人”。由此，表见代理理论不再适用于公司管理人越权领域。但是，这并不妨碍它在其他领域的适用。
(14)[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第793页。
(15)同注⑥引书，第267页。
(16)表见理论是贯穿法国法的一项基本理论，在不同的领域，其构成要件虽然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通说，表见所有权的主观构成要件为“共同错误”(I’erreur commune)，而表见代理的主观构成要件则为“合理信赖”。同注③引书。
(17)V.Jean-Louis Sounoux，La croyance légitime，JCP，1982；Michel Boudot，Apparence，Encyclopédie，Dalloz.
(18)[法]让-路易斯·苏贺尤：《合理信赖》，JCP，1982年，边码6(Jean-Louis Sourioux，La croyance légitime，JCP，1982，n°6)。
(19)同注(18)引书，边码11。
(20)同注(18)引书，边码12。
(21)同注⑥引书，第267页。
(22)同注①引文，第547页。
(23)同注(11)引书，第116页。
(24)同注(11)引书，第116页。
(25)同注(11)引书，第117页。
(26)同注(14)引书，第797页。
(27)同注①引文，第550页。
(28)《法国民法典》第2268条确立了“推定善意原则”：“善意，得于任何情形下推定之，认为他人系恶意占有者，应负举证责任。”法国法学界和实务界都认为，尽管“推定善意原则”被置于《法国民法典》第二十编关于“时效与占有”的规则中，但是这一原则是法国法中的一项基本原则，其适用范围并不局限于“占有制度”。
(29)同注(18)引书，边码14。
(30)同注⑨引书，第17页。
(31)与具体评判相对应的是所谓的“抽象评判”(L’appréciation in abstracto)，即以“理性人”(un homme normalenent raisonnable)为标准而为的评判。
(32)同注⑥引书，第267页。
(33)同注(14)引书，第797页。
(34)同注(18)引书，边码28-44。
(35)同注(18)引书，边码13。
(36)同注(18)引书，边码41。
(37)同注⑧引书，第193页。
(38)同注⑧引书，第255页。
(39)严格说来,Jean-Louis Sourioux并不认为“关联性”是“合理信赖”的构成要素，在他看来，“关联性”问题，涉及到是构成代理权外观的行为或物质要素的表征性问题。
(40)同注(18)引书，边码13。
(41)同注⑨引书，第16页。
(42)此外，法国学者还认为，最高法院的审查控制权，为表见代理的适用提供了正当性基础。事实上，法国表见代理属于判例制度，其适用往往意味着对既存法律规则的违反甚至是否定。因此，从某种意义上讲，最高法院的审查控制权，为法国法院违反既存法律规则进行判决，提供了正当性基础。同注③引书。
(43)同注⑨引书，第16页。
(44)章戈：“表见代理及其适用”，《法学研究》，1987年第6期，第9页。
(45)参见尹田：“论表见代理”，载《政治与法律》1988年第6期。
(46)李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年版，第256页。
(47)褚振超：《浅论表见代理制度》，华东政法大学2007年硕士论文，第19页。
(48)参见孙鹏：“民法上的信赖保护制度及其法的构成”，载《西南民族大学学报》2005年第7期。
(49)[德]卡拉里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第147-151页。
(50)同注(49)引书。
(51)卡拉里斯将“权利表见责任”作为广义的“信赖责任”的从属概念。
(52)参见梅伟：“合同因错误而撤销的信赖赔偿责任”，载《现代法学》2006年第3期。
(53)同注⑩引书，第887页。
(54)[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第546页。
(55)同注⑩引书，第893页。