试论海峡两岸民事法律冲突的合理解决——《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律使用示范条例》与《台湾地区与大陆地区人民关系条例》比较研究，本文主要内容关键词为：台湾地区论文,大陆地区论文,条例论文,民事法律论文,澳门论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
海峡两岸存在着两种不同的法律制度。随着海峡两岸深入交往所引起的民事纠纷及其它法律问题的出现，在处理涉及海峡两岸的法律问题，特别是民事法律问题时，就不可避免地产生了两岸间的民事法律冲突问题。为了解决这一问题，台湾“立法院”于1992年7月16日通过了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸条例》）（注：《法令月刊》（台湾），1992年第43卷第17期。），其中第三章“民事”用了二十几个条文对海峡两岸民事法律冲突的法律适用作了规定。大陆学者韩德培教授和黄进教授于1991年提出了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区法律适用示范条例》（以下简称《大陆条例》）（注：顾倚龙、吕国华主编：《台湾海峡两岸法律冲突及海事法律的研究》，山东大学出版社1992年版。），对解决包括海峡两岸法律冲突在内的中国四个法域的法律冲突进行了有益的尝试。
以上两个条例均以“法律冲突理论”作为理论基础，并将海峡两岸的民事法律冲突定位为“区际法律冲突”，将大陆与台湾视为“两个单独存在且各具特色之法域”，这表明在海峡两岸实体法未能统一的前提下，通过法律冲突法则处理两岸民事关系，事实上已成为现实两岸关系下的一种合理选择，且此种解决模式也已在两岸法学界逐渐形成共识。另外，在区际冲突法的立法方式上，以上两个条例均选择的是各法域分别制定各自的区际冲突法。笔者认为，以各法域分别制定各自的区际冲突法的方式来解决海峡两岸区际法律冲突并非如一些反对者所言是一种“权宜之计”，而是目前解决海峡两岸区际法律冲突的最理想的选择。
一
通过对两个条例的比较分析，笔者认为，由于众所周知的原因，这两个条例的规定差异颇大，在实施中会带来许多问题。因此，本文试图通过对两个条例关于法律适用及冲突法制度等内容进行比较，对如何更合理地解决海峡两岸区际法律冲突作进一步探讨。
（一）关于法律适用的一般原则 根据《大陆条例》第二条的规定，涉及海峡两岸的民事法律关系的法律适用的顺序是：先适用《大陆条例》的规定；在《大陆条例》没有规定时，类推适用大陆地区的国际私法；在国际私法没有规定时，直接适用与民事法律关系有最密切联系的地区的实体法。《两岸条例》第四十一条第一款则规定：“台湾地区人民与大陆地区人民之民事事件，除本条例另有规定外，适用台湾地区之法律。”
笔者认为，《两岸条例》的规定存在不明确之处，即“台湾地区之法律”未指明是否包括冲突法。如果包括台湾地区之冲突法，即台湾《涉外民事法律适用法》，则《两岸条例》的规定与《大陆条例》在适用法律顺序上基本一致，如果不包括冲突法，仅指实体法，则这一规定“实际上把两岸人民间的民事事件均纳入台湾地区法律调整范围之内”，从而“无限扩大台湾法律对于两岸人民间民事事件的适用，既不公允，也与解决法律冲突的一般适法原则相悖。”因此，在未来的区际冲突立法中，应当明确将涉及海峡两岸的民事法律冲突纳入区际冲突法的调整范围；在区际冲突法无规定时，准用法院地之国际私法；在国际私法也无规定时，则适用与案件有最密切联系地区之实体法。从而将大陆地区与台湾地区置于平等的地位，这不仅符合冲突法立法的一般原则，也符合两岸人民的根本利益。
（二）关于反致问题 在区际冲突法领域探讨反致问题如同在国际冲突法领域探讨反致一样，无论在理论上还是在实践上都存在着截然相反的观点。《大陆条例》与《两岸条例》的规定也反映了这一点。《大陆条例》第六条规定：“本条例规定应适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法。”明确不接受反致。而《两岸条例》第四十三条规定：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如……其规定应适用台湾地区之法律者，适用台湾地区之法律。”明确接收来自大陆地区的反致。
关于在海峡两岸的区际法律冲突中是否可以引入反致制度，笔者以为意大利学者德诺瓦和匈牙利学者萨瑟的观点可兹借鉴。德诺瓦认为，倘若具有“复合立法法律制度”的国家有统一的区际冲突法制度，那么，在区际冲突法中反致原则不能适用，但另一方面，如果在复合法域国家内的每一个区域法律制度都有它们自己的并不同于其他区域法律制度的区际冲突规范，那么，反致原则可以适用于区际法律冲突的解决。萨瑟则认为，在国际私法中被一般承认的原则必须在区际冲突法中适用。如果没有明确排除或接受反致，那么区际反致问题必须依据在国际私法中相同的原则加以解决。
基于以上观点，笔者认为，解决海峡两岸的区际法律冲突是否采用反致制度，可分为两个阶段。第一阶段，在两岸尚未制定出内容相同的区际冲突法之前，两岸用来解决区际法律冲突的具体制度肯定会存在差异，因而反致制度有其存在的基础；至于是否采用，则可参考各自的国际私法的规定。《大陆条例》与《两岸条例》的规定也正是如此。大陆在目前的国际私法立法中没有对反致作出规定，但司法实践中一般采取不接受反致的态度。如最高人民法院《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第二条第五项就规定：当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所使用的法律是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。与此正相反，台湾《涉外民事法律适用法》第二十九条则规定：依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须其他法律而定者，应适用该其他法律，依该其他法律更应使用其他法律者亦同，但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。明确接受反致、转致及间接反致。
第二阶段，当两岸均采用了内容相同或相似的区际冲突法后，海峡两岸在事实上有了“统一的区际冲突法制度”，反致制度也就失去其存在的必要。因此，在未来的两岸区际冲突立法中，已无须再规定反致制度了。
（三）关于没有冲突规范所援引的准据法时的处理方法 关于这个问题各国司法实践存在五种方法：(1)直接适用内国法；(2)类推适用内国法；(3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩；(4)适用同本应适用的外国法相近或类似的法律；(5)适用一般法理。但最后能上升为立法的只有适用内国法和驳回诉讼请求两种。
《大陆条例》与《两岸条例》均采取了适用内法域法的规定。《大陆条例》第八条规定：“大陆地区法院应当依职权查明本条例规定应适用的法律，……经查明有关地区不存在相应法律制度的，适用大陆地区相应的法律。”《两岸条例》第四十三条规定：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如大陆地区就该法律关系无明文规定……，适用台湾地区之法律。”
（四）关于公共秩序保留制度《大陆条例》第十条规定：“依本条例规定应适用非大陆地区的法律时，其适用违背大陆地区的社会公共利益的，则不得适用，而适用大陆地区相应的法律。”《两岸条例》第四十四条规定：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区之法律。”两个条例均采纳了公共秩序保留制度，而且与大陆和台湾各自国际私法上的规定基本一致，并未对在区际冲突法中运用公共秩序保留制度作出任何限制。
根据“一国两制”方针，大陆与台湾之间的区际法律冲突属于不同社会制度的法域之间的区际法律冲突。社会制度的不同导致两岸的区际法律冲突比社会制度相同的法域之间的区际法律冲突更尖锐、更复杂。可以说，大陆与台湾的区际法律冲突“除了不存在主权国家间的法律冲突这一因素之外，几乎与国际法律冲突没有多大差别”。因而，在解决这种冲突时，与解决其他区际法律冲突比较起来，“公共秩序保留”原则的运用可能更为重要，其频率也会高一点。
但笔者同时认为，区际法律冲突中的公共秩序保留与国际法律冲突中的公共秩序保留毕竟存在着一定区别，因而，在解决海峡两岸的区际法律冲突中，虽然公共秩序保留制度必不可少，但也不能被无限制滥用，否则将不利于两岸人民的交往，因此，在未来的区际冲突立法中应当对公共秩序保留制度作出适当限制。（五）关于行为或事实发生地跨连两地区的法律适用《大陆条例》第十四条规定：“民事法律关系的行为地或事实发生地跨连两个或两个以上地区的，以行为或事实结束地为行为地或事实发生地。”《两岸条例》第四十五条规定：“民事法律关系之行为地或事实发生地跨连台湾地区与大陆地区者，以台湾地区为行为地或事实发生地。”
《两岸条例》在这一规定上，采用了一个单边冲突规范，将跨连海峡的民事法律关系均纳入台湾法律的管辖，明显有违“平等原则”。笔者认为，当民事法律关系的行为地或事实发生地跨连海峡两岸时，应由法院依最密切联系原则确定行为地或事实发生地是大陆地区还是台湾地区，将两岸的法律置于平等的地位，加以选择适用。
（六）关于民事关系主体的行为能力的法律适用 1.关于自然人行为能力的法律适用。自然人的行为能力通常以属人法解决。在国际私法中，属人法包括本国法和住所地法，但在区际冲突法中，由于自然人拥有相同的国籍，以本国法为属人法毫无意义，通常是以住所地法为属人法。与此同时，当内国（法域）为行为地时，为了保障内国（法域）的利益，内国（法域）有时也以行为地法（内国法或内法域法）来限制属人法的适用。
这两方面在《大陆条例》与《两岸条例》中均有规定。根据《大陆条例》第十七条规定，自然人的民事行为能力适用其住所地法。自然人在大陆地区进行民事活动，如依其住所地法无民事行为能力，而依大陆地区法律有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。《两岸条例》第四十六条规定：“大陆地区人民之行为能力，依该地区之规定，但未成年人已结婚者，就其在台湾地区之法律行为视为有行为能力。”
《大陆条例》以住所地法作为属人法，而根据《大陆条例》第十五条的规定：“自然人以其户籍所在地的居住地为住所、经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”所谓的住所地法，也就是户籍所在地法或经常居住地法。根据《两岸条例》对“大陆地区人民”的解释，其第四十六条第一款的规定也可以理解为“大陆地区人民之行为能力依其设籍地或经常居住地。”可以说，两个条例的规定所采用的基本连接点是一致的，但《两岸条例》采用的是单边冲突规范，仅对大陆地区人民的行为能力的准据法作了规定，未对台湾地区人民的行为能力的准据法加以规定。笔者以为，对这个问题应当在《两岸条例》中以一条双边冲突规范加以规定。
《大陆条例》与《两岸条例》在以行为地法限制属人法适用的规定上存在一些差异。《大陆条例》并未对从事民事活动的自然人作出更多的限制，而《两岸条例》的规定只对大陆地区“未成年人已结婚者”适用。这一规定显然源于台湾《民法典》第十三条的规定：“未成年人已结婚者，有行为能力。”由于大陆与台湾在行为能力的规定上的差异，大陆地区未结婚的未成年人依台湾法律肯定也是未成年人，因而也无须专门规定。所以，笔者以为，在未来的区际冲突立法中，可以不再进行此类划分，而直接规定在大陆（台湾）地区进行民事活动的自然人，如依其住所地法无民事行为能力，而依大陆（台湾）地区法律有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。其实质与《两岸条例》的现行规定是一致的，而且更明确，更易操作。
2.关于法人行为能力的法律适用。法人的行为能力，根据《大陆条例》是依其主要办事机构所在地法，而《两岸条例》仅规定大陆地区之法人的行为能力依大陆地区的法律，但未对何谓“大陆地区法人”作出解释。有学者理解为“法人成立地法”，笔者亦赞同此观点。可见两个条例在此问题上的规定并不一致。笔者以为，在未来的区际冲突立法中，宜采用法人注册登记地法，即法人成立地法作为法人行为能力的准据法。一方面，这种规定易于操作，法院也易于判断；另一方面，随着台商投资大陆的日益增长，一家公司可能会在台湾与大陆同时拥有办事机构，采用这一标准从而使得分清主次要办事机构变得容易。
3.关于外法域法人的认许。外法域法人要取得在内法域活动的权利，都必须经过内法域的认许，这一点在两个条例中均作了明确规定。《大陆条例》第十九条规定：“台湾地区的法人在大陆地区进行民事活动须经大陆地区主管机关认许。”《两岸条例》第七十条规定：“未经许可之大陆地区法人；不得以台湾地区为法律行为。”从条文分析，对外法域法人的认许，两个条例均采取了特别认许程序。这种程序虽然有利于控制外法域法人在内法域的活动，但其程序繁琐，在两岸经济交往日益密切的情况下，不利于两岸的交往。因而，笔者认为，在未来的区际冲突立法中，对外法域法人的认许可采取分别认许程序，即对一般营利性社团法人采取一般认许程序，对公益性社团法人和财团法人采取特别认许程序。（七）关于法律行为方式的法律适用《大陆条例》与《两岸条例》在法律行为方式的法律适用上采取了相同的立法态度，即以法律关系本身的准据法为主，以行为地法为辅。《大陆条例》第二十条规定：“民事法律行为的方式适用民事法律行为所属民事法律关系的准据法。民事法律行为凡是符合行为地法律者，亦为有效。”同样，《两岸条例》第四十七条第一款亦规定：“法律行为之方式，依该行为所应适用之规定。但依行为地这规定所定之方式者，亦为有效。”
有学者主张，根据“场所支配行为”(Locus regit actus)的原则，法律行为方式的法律适用可直接规定为“法律行为之方式适用行为地法律。”但在当今交通通讯日益便利的情况下，一个法律行为可能会出现数个行为地，造成行为地法难以认定，因此，这种意见并不可取。
需要指出的是，以法律关系本身的准据法为主，以行为地法为辅的方式，并不意味这两种准据法之间存在主次之分，它们之间的关系是选择适用的关系，法律行为方式只须符合其中任何一个法律的规定即告有效。
关于物权的法律适用及关于债的关系的法律适用问题，两岸学者已多有专题论述，在此就不再赘述。
（八）关于婚姻家庭的法律适用 关于婚姻家庭的法律适用，《大陆条例》与《两岸条例》的规定在许多方面存在差异，甚至有些规定截然相反，因此关于婚姻家庭的法律适用是未来的区际冲突立法中的难点所在。
1.关于结婚的法律适用。结婚的准据法，两个条例原则上都适用婚姻缔结地法（行为地法）。但《大陆条例》又对婚姻缔结地法的适用作了限制，根据《大陆条例》第三十六条的规定：大陆地区当事人在大陆地区以外结婚的，必须重叠适用婚姻缔结地法和大陆地区的禁止性规定。如果违反大陆地区的禁止性规定，该婚姻亦属无效。
关于结婚效力的准据法，《大陆条例》依然规定适用婚姻缔结地法。《两岸条例》第五十三条规定：“夫妻之一方为台湾地区人民，一方为大陆地区人民者，其结婚之效力依台湾地区之法律。”这一规定存在两个问题，一是这一规定“实际上把两岸婚姻当事人的大部分婚姻关系都归由台湾地区的法律调整，这显然不合情理，也不符合国际上的通行做法”；二是这一规定采用单边冲突规范也不甚全面，留下了许多立法空白。
2.关于离婚的法律适用。《大陆条例》与《两岸条例》均将离婚分为自愿离婚（两愿离婚）和判决离婚两种。
关于自愿离婚，两个条例的规定基本一致。《大陆条例》第三十八条规定：“当事人双方自愿离婚适用登记机关所在地法。”《两岸条例》第五十二条第一款规定：“两愿离婚之方式以及其他要件，依行为地之规定。”两项规定并无根本冲突。
关于判决离婚，《大陆条例》第三十八条规定：“离婚适用受理案件的法院所在地法。”《两岸条例》第五十二条第二款则规定：“判决离婚之事由，依台湾地区之法律。”相比之下，《大陆条例》的规定比较符合国际私法的理论，而《两岸条例》的规定则片面扩大了台湾法律的适用，是不利于两岸间正常民事交往的。虽然《两岸条例》只能适用于台湾地区的法院，因而台湾地区之法律事实上也就是法院地法，从这个意义上说，两个条例的规定没有太大的区别。但是，由于大陆《婚姻法》与台湾《民法》关于判决离婚理由的规定不尽相同，当大陆地区法院依大陆地区法律对涉及台湾地区人民的离婚案件作出判决，并需要在台湾地区得到承认时，台湾当局完全可以以判决离婚之理由不符合台湾地区之法律为由，而不予承认，这对保护当事人的合法权益是相当不利的。
3.关于夫妻财产制的法律适用。两个条例存在着明显分歧，但是，由于大陆即将修订《婚姻法》，因此本文不准备作进一步讨论。
4.关于父母子女关系的法律适用。关于父母子女关系的准据法，《大陆条例》与《两岸条例》分别采用了两种规定。根据《大陆条例》第三十九条规定：父母子女的人身与财产关系，适用子女的住所地法；只是在涉及不动产时，适用不动产所在地法。这种规定的理由是认为“现代法律应为子女的幸福和利益考虑”并已为许多国家（如捷克、波兰、匈牙利）的立法所采纳。根据《两岸条例》第五十七条规定：“父母之一方为台湾地区人民，一方为大陆地区人民者，其与子女间的法律关系，依父设籍地区之规定。亡父或父为赘父者，依母设籍地区之规定。”显然，《两岸条例》是依父母的住所地来确定父母子女关系的准据法，其理由是认为“在家庭关系中，（父或母）亲是居于主导地位的。”
5.关于非婚生子女认领的法律适用。认领是非婚生子女准正的一种具体方式，通过父对非婚生子女的认领可以使子女获得婚生子女的资格。对于认领的准据法，《大陆条例》与《两岸条例》略有不同。根据《两岸条例》第五十五条第一款的规定：认领的成立要件，分别适用认领人与被认领人设籍地区的法律（住所地法），即对认领人适用认领人住所地法，对被认领人适用被认领人住所地法。而根据《大陆条例》第四十条，非婚生子女认领选择适用认领时认领人的住所地法和被认领人的住所地法，至于具体案件中如何适用法律，则由法院依对被认领人有利的原则选择适用。
关于认领的效力，两个条例做了相反的规定。《大陆条例》是依被认领人的住所地法，而《两岸条例》是依认领人的设籍地法（住所地法）。《大陆条例》的规定侧重于保护被认领人；《两岸条例》则是着眼于认领后，被认领人已成为认领人家庭的一员。两者都是国际上通行的作法。
关于收养关系的法律适用、关于监护关系的法律适用与关于扶养关系的法律适用这三个方面《大陆条例》与《两岸条例》的规定差异不大，限于篇幅笔者不再作详细论述。
（九）关于继承关系的法律适用《大陆条例》在法定继承中采用了区别制的立法态度，其第四十四条规定：“动产适用被继承人死亡的住所地法，不动产适用不动产所在地法。”《两岸条例》则采用了同一制，并未区分动产继承和不动产继承，却采用了另一种划分标准。根据其第六十条的规定：当被继承人为大陆地区人民时，在大陆地区的遗产适用大陆地区之规定，在台湾地区之遗产适用台湾地区之规定，完全依“物之所在地法”原则设立此条文。这一规定被学者认为是“置公认的法理于不顾，违反了遗产继承同一制原则，任意扩大台湾地区法律的适用范围，实际上是对大陆地区人民继承权的一种歧视和限制。”另外，笔者认为，这一规定还存在一个缺陷：第六十条仍然是一条单边冲突规范，当被继承人为台湾地区人民时，其位于大陆地区的遗产，应依何种法律继承，这一条并没有规定，在实践中会造成困难。
关于遗嘱的方式、成立和撤回及效力，《大陆条例》仍然采用区分制。根据其第四十五条、第四十六条的规定：关于动产遗嘱的方式，适用立遗嘱时的行为地法、住所地法或立遗嘱人死亡时的住所地法；而动产遗嘱的成立、撤回及效力则适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法或死亡时的住所地法；关于不动产遗嘱的方式、成立和撤回及效力一律适用不动产所在地法。《两岸条例》的规定则基本上与法定继承的规定差不多。其第六十一条规定：大陆地区人民之遗嘱原则上适用大陆地区之规定（即立遗嘱人的住所地法），但就在台湾地区之财产，则适用台湾地区之法律。这项规定同样也遭到大陆学者的非议，被认为是对大陆地区人民的合法利益的侵犯，是极不公平的。
二
从以上分析可以看出，《大陆条例》与《两岸条例》在关于海峡两岸区际法律冲突法律适用的规定上有相同的方面，也有不同的方面，有些方面的分歧甚至是带有根本性的，如婚姻家庭关系的法律适用。但无论如何，两个条例都对解决海峡两岸区际法律冲突进行了有益的探讨，它至少说明海峡两岸都主张通过各法域制定区际冲突法途径来解决两岸区际法律冲突，从而为今后制定内容相同的区际冲突法奠定了基础。
需要指出的是，《大陆条例》目前还只是一个示范条例，是学者的建议，并未上升为正式立法，因而也不具备实际的法律效力；而《两岸条例》却是台湾当局的正式立法，对海峡两岸民事法律冲突的解决具备实际的法律效力，对两岸的关系发挥着现实的作用。通过以上对《大陆条例》与《两岸条例》的比较研究，笔者认为，《两岸条例》有关海峡两岸民事关系法律适用部分的规定，对将来以《大陆条例》为参照制定立法性的条例有很好的参考价值，其意义在于：1.台湾当局以“法律冲突理论”将海峡两岸的民事法律冲突界定为“区际法律冲突”，并据此设计了两岸的区际冲突法则，从而在事实上突破了以往对大陆法律的不承认态度，将大陆地区视为不同于台湾地区“法域”，使大陆地区之法律可以被台湾地区的法院直接援引，以作为特定民事案件的准据法。2.《两岸条例》中一些规定是符合解决区际法律冲突的通行做法的，如物权依物之所在地法，契约依当事人意思自治原则等。这些规定在客观上有利于解决某些实际问题，也自然有利于两岸交往的正常发展和维护两岸人民的合法权益。
当然，其中的缺陷也是明显的，主要有：一是内容不完整，二是采用了大量与当今国际私法立法发展趋势相悖的单边冲突规范，三是《两岸条例》中许多规定片面扩大了台湾地区法律的适用，对大陆地区的法律采取不平等、不尊重的态度，这是违背平等互利原则的，对于合理解决两岸间的民事纠纷也是不利的。随着海峡两岸关系的发展，海峡两岸区际法律冲突的解决终究会找到一个圆满的答案。
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