依命令之职务行为正当化研究，本文主要内容关键词为：职务论文,正当论文,命令论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
职务行为，指公务人员根据法律行使职权或履行职责的行为。既包括基于法律的直接 规定所实施的行为，也包括基于上级的职务命令所实施的行为。(注：张明楷著：《刑 法学》(上)，法律出版社1997年版，第240页。)无论是直接以国家法律、法规或者规章 为依据实施职务行为，或是以上级机关及其工作人员的命令为依据实施的职务行为，都 是直接或间接依法履行职责的行为，与国家公务人员的职务之间具有相关性。
以上级机关及其工作人员的命令为依据的职务行为，在多数大陆法系国家或地区刑法 中，其正当化的依据一般被涵盖在执行命令之中。如意大利刑法典第51条规定：“行使 权利或者履行由法律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务，排除可罚性。”法国 刑法典第122-4条第2款、我国台湾地区刑法第21条第1款也有类似规定。在俄罗斯刑法 中，公务人员依据上级的命令履行职责的行为是否应被涵盖在该刑法典第42条所规定的 “执行命令或指令”之中，则存在争议。(注：[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄 罗斯刑法教程》(总论)，黄道秀译，法制出版社2002年版，第486页。)日本刑法典对职 务行为没有明确规定为排除违法性事由，但学界一般认为，其属于刑法第35条所规定的 违法阻却事由之一的正当行为中基于法令而为的行为之列。但有人认为，在上司命令违 法的情况下，依命令执行职务阻却犯罪性是责任阻却而非违法阻却。(注：参见[日]野 村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第256页。)然而，作 为正当化事由之一，无论是否被明确规定于刑法典之中，也无论认为其是违法阻却事由 还是责任阻却事由，对该行为之排除犯罪性，学界却鲜有异议。
一、依命令之职务行为正当化根据
关于依命令之职务行为正当化的原理，就所掌握的资料来看，国外鲜见特别论述者。 从逻辑上分析，对违法阻却事由主张存在统一的原理的“目的说”与“优越利益说”， 应当是认为依命令之职务行为的根据在于符合目的或者是优越利益的维护。因为，“目 的说”认为，实质的违法性是违反被国家承认的共同生活的目的，由这一思想出发，认 为行为是为了达到被国家承认的共同生活的目的适当的手段，这是阻却违法事由的一般 原理。“优越利益说”把违法性的实质解释为对法益的侵害，以这种思想为出发点，在 价值不同的利益相对立的场合，为了价值大的利益，牺牲小的利益，这是阻却违法事由 的一般原理。(注：马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第326页 。)由于“目的说”与“优越利益说”认为，其主张的原理是违法阻却事由统一的原理 ，因而也可以认为，从他们的观点看来，依命令之职务行为之所以阻却违法，其原理在 于“行为是为了达到被国家承认的共同生活的目的适当的手段”，或者是“为了价值大 的利益，牺牲小的利益”。
但是作为统一的阻却违法的原理，“目的论”由于过于强调目的性，忽略正义价值且 难以解释被害人承诺的场合而受到批评；“优越利益论”除被害人承诺外，不能解释利 益相当的场合，也受到了广泛的批评。
即使是只从依命令之职务行为的角度来考虑，“目的说”与“优越利益说”也不是对 其正当化根据的完满解释。关于“目的说”，在命令违法而执行的公务人员并不明知的 场合，将该行为非罪化，很难说是符合“被国家承认的共同生活的目的”。因为，国家 承认的共同生活目的的实现，有赖于公民对法律的遵守，公务人员执行违法的命令(虽 然其并不明知)这种行为所体现的法的违反本身，是与法治国家对公民遵纪守法的基本 要求相违背的，而不是符合“被国家承认的共同生活的目的”的。而“优越利益说”在 命令合法的场合，同样难以解释依命令之职务行为正当化的根据。因为在这种场合，实 际上可以说，该执行命令的职务行为是一种依法令的适法行为。此时，不存在被牺牲的 较小利益，因而也谈不上“为了价值大的利益，牺牲小的利益”。
我国大陆刑法界有一种主张认为，“执行命令的行为排除社会危害性，其主要原因有 两点：(1)实现国家职能的需要。命令是上级国家机关工作人员发布的，发布命令的目 的在于实现国家职能；(2)下级国家工作人员有义务执行上级的命令。在其执行命令时 ，他在主观上并不是自由的，而要受到上级国家工作人员的制约，因而他就不能对其行 为承担责任。”(注：王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第288页。)
应该说，论者从国家职能实现的角度出发，探讨依命令之职务行为正当化的根据，接 触到了比较实质的东西。但是，其关于下级国家工作人员在执行命令时意志不自由的说 法却难以成立。首先，公务人员在执行职务命令时，认为其意志完全不自由，与客观实 际并不完全吻合。其次，完全丧失意志自由的行为，属于无罪过的行为，失去了在依命 令之职务行为正当化根据中讨论的意义，直接根据我国刑法第16条的规定“行为在客观 上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见 的原因引起的，不是犯罪”，即可否定其刑事责任。
我们认为，对依命令之职务行为正当化的根据，可以考虑根据行为根据的属性一分为 二地认识。(注：作为正当化职务行为根据的命令，既可能是合法命令，也可能是违法 的命令。关于这一点，容后详述。)在命令合法的场合，作为违法阻却事由，其正当化 的根据在于合乎国家职能实现的需要。而在命令违法的场合，则可以考虑运用期待可能 性的理论来解释。刑法中禁止性规范所规定的部分行为，可由其他法规的例外规定而排 除适用，因而该行为不具有刑事违法性。从实质意义上来看，统治阶级将某行为是否确 定为违法，归根结底都是基于维护其统治的需要，将有利于其统治的行为排除违法，将 不利于其统治的行为确定为非法，其中严重妨碍其统治秩序的行为则被确认为具有刑事 违法性的行为。而执行合法命令的职务行为，由于维护了统治阶级统治的国家职能得以 正常发挥，因而不被认为具有违法性。
而公务人员在不明知命令违法的场合依据命令执行职务的行为，其对法的违反并不因 行为人对行为违法性认识的欠缺而被阻却，在此场合，是责任阻却而非违法阻却。下级 公务人员在执行命令时不能认为其意志完全不自由。但我们并不能因此否认在此场合行 为人的意志仅具有相对的自由。一般而言，人的意志自由具有相对性，它不仅受到遗传 等先天因素的影响，而且也受到后天外界因素的影响和制约。下级公务人员具有服从命 令的义务，在其并不明知上级命令违法的场合，不可能要求其对长官的每一命令都进行 审查并进而决定是否服从。况且，从客观实际来说，不服从上级命令可能给其带来的诸 多不利影响，在现代高压生活下的人们不可能不加考虑。根据法不强人所难的一般原理 ，我们认为，在并不明知命令违法的场合，难以期待行为人作出不执行该命令的适法行 为。
负有服从命令义务的公务人员在不明知命令违法的场合，责任阻却源于行为人意志的 相对不自由，在于不强人所难的法律对于人性脆弱一面的一种无可奈何的认同。在哲学 基础和条件上符合期待可能性的原理。“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲 认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其它适法行为之情形也 。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为 ，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任……”。(注：高仰止著：《 刑法总论之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第282页。)
二、正当化标准观点分歧
如大多数大陆法系国家一样，我国大陆多数学者也将以上级机关及其工作人员的命令 为依据的职务行为包括在执行命令的行为中。但由于我国大陆犯罪构成理论通说为“四 要件论”，而非大陆法系通行的构成要件符合性、违法性、有责性三段论，因此在以上 级机关及其工作人员的命令为依据的职务行为正当化上，不存在“违法阻却事由”与“ 责任阻却事由”之争。存在分歧的主要是正当化标准的不同。
我国台湾学者对于依命令执行职务正当化之要件，大体有两种学说：
三要件说。其中又有两种不同的观点：一种观点认为，依命令之职务上行为不罚，应 具备三要件：1.须为上级公务员在其职权范围内所发之命令；2.须为下级公务员在其职 务范围内应为之行为；3.须其命令之形式及内容并不违法。(注：翁国梁著：《中国刑 法总论》，台湾正中书局1960年版，第112-113页。)另一种观点则认为，依命令之职务 行为阻却违法须具备：1.所属上级公务员之命令须为其监督权范围内之事项；2.所命令 之行为须为下级公务员本身职务范围内应执行之事项；3.须命令具备法定方式与程序。 (注：韩忠谟著：《刑法原理》，台湾1981年版，第152-153页。)
六要件说。此说认为：1.执行命令者必须具备公务员身份；2.发布命令者必须为上级 公务员，公务员若与发布命令者无上下直接隶属关系，自无服从其命令之义务，若仍执 行其命令，自非依命令之职务行为；3.命令之内容须属于上下级公务员之职权；4.命令 必须具备法定程式；即命令必须具有形式要件；5.下级公务员须非明知命令为违法；只 要上级公务员命令具合法形式，下级公务员据而执行，即可阻却违法；6.下级公务员所 执行者不得逾越命令范围。(注：刘清景著：《刑法总则》，台湾学知出版社1996年版 ，第160页；林山田著：《刑法通论》(上册)，台湾1998年六版，第244-246页。)
我国大陆学者对于公务人员依据上级命令执行职务行为正当化的标准，主要有四要件 说和五要件说。
四要件说。其中又有三种不同的主张：
1.“明知命令为犯罪例外说”。持此说者认为，执行命令的行为排除社会危害性的条 件是：(1)执行的命令是直属上级工作人员发布的；(2)发布的命令必须是属于上级国家 工作人员的职权范围；(3)发布命令的形式和程序都不违法；(4)下级国家工作人员在执 行命令时必须不知道该命令具有犯罪内容。(注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国 人民大学出版社1989年版，第160-161页；马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学 技术文献出版社1993年版，第112-113页。)
2.“明知命令违法例外说”。该说主张，执行命令排除犯罪性的条件是：(1)执行的命 令必须是所属上级国家工作人员基于职权所发布的；(2)上级国家工作人员命令下级国 家工作人员所为的行为属于下级国家工作人员职务范围内的事项；(3)上级命令的发布 形式和程序都不违法；(4)下级国家工作人员必须不明知上级发布的命令为违法。(注： 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第818-819页；谢望原主编： 《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第182 页；另参见陶驷驹主编：《中国新刑法通论》，群众出版社1998年版，第201-202页。)
3.“命令违法说”。该说主张，下级国家工作人员执行上级的命令排除犯罪性应具备 ：(1)必须是合法公共机关发布的命令；(2)上级机关命令的形式和程序合法；(3)上级 国家工作人员发布的命令内容必须违法；(4)下级国家工作人员必须不明知命令的内容 会导致犯罪。(注：赵合理：“大陆与澳门刑法中排除犯罪性之执行命令事由的比较” ，载《法律科学》2000年第3期，第115-119页。)
五要件说。持此说者认为，执行命令的行为必须具备下列条件，始排除社会危害性：1 .命令的来源为具有隶属关系的上级机关国家工作人员；2.执行命令的主体合法；3.发 布命令的形式和程序合法；4.部属不知道上级发布的命令具有犯罪的内容；5.部属在命 令规定的事项范围内执行。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人 民大学出版社1993年版，第250-252页。)另外，五要件说还有两种修正的观点，修正观 点一将执行命令的形式、程序合法与发布命令的形式和程序合法并提而纳入(注：赵廷 光主编：《中国刑法原理》(总论卷)，武汉大学出版社1992年版，第386-387页。)，修 正观点二在前一修正观点基础上，认为执行命令者的主观态度应为不明知上级的命令违 法。(注：赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993版，第289-290 页。)
三、主要争议问题探讨
纵观上述诸观点，关于对执行主体的合法性和命令形式的合法性的要求，学者们已经 基本达成共识，故不赘述。然而，在下面几个问题上，学者们见仁见智。
1.命令的属性。关于命令的属性，我国台湾地区“三要件说”中有人主张，命令之形 式及内容都要求不违法。(注：翁国梁著：《中国刑法总论》，台湾正中书局1960年版 ，第112-113页。)这种主张与该学者在下级对上级职务命令的审查义务上采取实质说具 有不可分割的联系，主要存在于对下级审查义务持实质审查说者之间。(注：谢兆吉、 刁华荣著：《刑法学说与案例研究》，台湾汉林出版社1976年版，第62页。)由于实质 审查说对行政效率的妨碍，目前已不为台湾通说所采。(注：林山田著：《刑法通论》( 上册)，台湾1998年六版，第245-246页。)相应地，依上级命令执行职务阻却违法，在 命令的属性上也不再严格要求命令合法，而改为从主观上要求行为人不明知该命令违法 即可。大陆学者有两种认识：占主导地位的观点认为，被执行的命令应当合法或者至少 行为人不明知违法，且符合其他要件时，依据该命令执行职务造成损害的，得以排除犯 罪性；而“命令违法说”认为，只有在命令违法的场合才能构成阻却犯罪性的执行命令 ，在命令合法的场合，根本不会进入刑法视野。笔者认为，后面这种说法实难苟同。诚 然，公务人员具有遵从上级命令的义务，而每个公民也具有守法义务。两种义务相比较 ，显然法律被遵守的价值高于上级命令被遵守的价值。认为命令违法为公务人员执行命 令排除犯罪性的必备要件，在价值层面上不具合理性。该说认为在合法命令执行的场合 ，根本不会进入刑法的评价范围，这种说法也与事实不相符。事实上，依据上级的合法 命令执行职务，也会造成他人严重损害，这种场合也需要判断该职务行为是否能作为排 除犯罪性事由，并进而确定行为人是否承担刑事责任。如2000年7月16日，四川省威远 县一位即将临盆的孕妇在丈夫的陪同下，乘面包车向医院疾驶途中，交管所四名执法人 员以查“黑车”为由，拒不放行，延误抢救时间，导致孕妇死亡。(注：“阻止孕妇分 娩通行是秉公执法吗”，http://www.sina.com.cn2000年09月05日。)虽然该案例中这 几名执法人员超越了其职权，但若将该案例稍加改动，将本案主体变更为具有该职权的 公安人员，那么对该案例中的公安人员的行为性质的判断，即涉及到该职务行为是否具 备正当化的要件，虽然其所依据的命令为合法命令。
2.关于执行上级命令的职务行为正当化在主观上的要件。明知命令违法则不能主张职 务行为阻却犯罪性，这一点学界基本没有异议。但对于是否进而要求行为人不明知该命 令为犯罪则认识不一。一种观点认为，仅要求下级国家公务人员必须不明知上级发布的 命令为违法；而另一种观点则认为，下级国家公务人员必须不明知上级发布的命令为犯 罪或“会导致犯罪”，才阻却犯罪性。明知命令的内容为犯罪或者导致犯罪，根据共同 犯罪的理论，“可能与上级公务员成立共同正犯或帮助犯关系，自无阻却违法之余地。 ”(注：林山田著：《刑法通论》(上册)，台湾1998年六版，第244页。)问题是如果行 为人明知命令违法但并不明知犯罪的场合，如何处理?根据前述两种不同主张，处理会 有所不同。如有报道称，福建省长乐市财政局局长王某，依据福州市委9号文件关于企 业财政周转金的发放由企业所在地财政部门提供担保的规定，先后与27家企业签订周转 金借款合同，并由企业所在地乡镇财政所担保。后这27家企业倒闭，财政周转金人民币 745.8万元未能收回。该文件属于该地党委政策，而非地方性规章，因此可纳入上级命 令而不能认为是依法令执行职务。本案中王某对该规定违反《担保法》的主观认识是明 知的，但规定由国家机关为借款合同担保，却未必构成犯罪或者说会导致犯罪。因此， 若主张明知命令违法不能排除犯罪性，则王某应当承担刑事责任，而若主张明知命令为 犯罪或导致犯罪，则不能得出这一结论。笔者赞同要求行为人主观上不明知上级命令违 法阻却犯罪性的主张。理由是：首先，罪与非罪的判断是一项极专业的工作，需人民法 院经过认真审理方可得出结论，要求公务人员在执行职务以前先行判断上级命令的行为 是否构成犯罪，在专业水平上难以达到；其次，若需公务人员经过罪与非罪的判断后方 能执行职务，势必会影响到公务活动的效率；再次，如果说在主观上要求公务人员不明 知上级命令的内容为犯罪或者导致犯罪，由于罪与非罪判断的专业性和公务活动对效率 的要求，不明知该命令的内容为犯罪或者导致犯罪可能成为逃脱刑事制裁的最好借口， 从而给公务人员在明知命令违法时执行违法的命令打开了缺口。
3.命令来源的范围。我国台湾地区持“三要件说”的部分学者，不强调命令限于直接 隶属关系之上级，而持“六要件说”的学者则认为，命令之发出者与执行者之间必须具 备直接隶属关系。大陆“四要件说”之“明知命令违法例外说”也认为，执行的命令应 为直属上级工作人员发布；“命令违法说”则强调命令由合法公共机关发布；而其他诸 说基本都认为命令的来源应为具有隶属关系的上级机关国家工作人员。上级公务员根据 监督管理的权限，命令所属公务员从事一定的职务行为，下级公务员有服从的义务。《 国家公务员暂行条例》第6条在公务员的义务中明确规定：“国家公务员必须……忠于 职守、勤奋工作、尽职尽责、服从命令”，并在该条例第31条规定：“国家公务员必须 严格遵守纪律，不得……对抗上级决议和命令”。这里的“上级”也并非没有限制。公 务人员遵从上级的命令的义务的产生缘由，在于上级对其职务行为具有管理、监督权。 只有对自己职务行为具有管理、监督职责的上级的职务命令，下级公务人员才有遵从的 义务。基于此，笔者认为，“命令违法说”仅强调命令来源单位的合法性，范围过于宽 泛；而“明知命令违法例外说”又将命令来源机关限于直属上级机关，范围又未免失之 过窄。通说认为命令的来源应为具有隶属关系的上级机关国家工作人员，较前两种观点 具有合理性，但也并非无懈可击，因为在有些场合，不具有隶属关系的上级其他机关的 职务性命令也必须被遵守，如侦查犯罪，检察官对司法警察的职务性命令。台湾学者诸 剑鸿认为，命令的来源应注重上下级之间的监督关系，(注：参见褚剑鸿著：《刑法总 则论》，台湾三民书局1995年版，第149页。)这与韩忠谟在依命令之职务行为在命令来 源上提出监督权的概念不谋而合。笔者以为然。
四、结论
综上，笔者认为，执行上级命令的职务行为正当化应具备以下要件：
1.命令来源的特定性。即发布命令的应当是具有管理、监督关系的上级机关及其工作 人员。
2.命令发布形式和程序合法。下级公务员虽然在其职务范围内事项有服从上级命令的 义务，但若其命令不具备形式要件，即不得主张为执行上级命令的职务行为。
3.执行命令的主体合法。执行具有公务性职务的主体必须是具有国家公务人员身份的 人。职务行为的实施，是代表国家行使职权。这种职责的享有具有法定性，只能由国家 依法赋予某些特定的群体，而不能具有任意性。不具有该身份的人，即使出于维护社会 的动机实施的行为，也不能因此具有正当化事由而排除其犯罪性。
4.主观善意。(1)合目的性。即行为人必须在主观上出于执行职务的意思，而不能出于 非法的目的。(2)不明知命令违法。在明知命令为犯罪而执行的场合，行为人与命令发 布者成立共同犯罪。即使在命令内容违法而未致犯罪的场合，行为人明知命令违法而实 施，由于主观上具有罪过也不得排除犯罪性。
5.职务行为客观上的合法性。这里说的合法性，既包括行为符合该职务行为所依据实 体法的规定，也包括职务行为实施在程序上的合法。程序不违法既包括不违反在职权范 围上的规定，也包括不违反其他程序性的规定。这里涉及到两个问题：一是在公务人员 的行为符合法律的实体规定，但程序不合法时，其行为是否排除犯罪性?譬如，公安人 员在未根据正当程序办理逮捕令的情况下逮捕犯罪嫌疑人(非紧急情况)，遭到犯罪嫌疑 人武力反抗，为制止其反抗而将其打伤，是否排除故意伤害罪之适用?笔者认为，在此 类场合，不能以职务行为作为正当化事由而排除犯罪性。理由是：(1)程序正义与实体 正义在法治社会具有同等价值。“程序正义”理念在不否认实体正义的价值的同时，强 调程序优先，强调法律适用中操作规程的公平与规则所体现的形式合理性。根据许多法 学家的论证，“程序正义”是法治国的标志；是从人治到法治、从传统法文化到法制现 代化、从计划经济到市场经济的转变过程中至关重要的一种价值。当前法院提出以实现 “程序正义”作为审判方式改革的目标，正是在向重视程序正义的价值努力。(2)对犯 罪嫌疑人的保护。刑法不仅是被害人的大宪章，同时也是犯罪嫌疑人的大宪章。相对于 以国家强制力为后盾的国家司法机关而言，犯罪嫌疑人的力量无疑是微弱的。因此，国 家对其合法权利的保护，应当给予足够多的注意。强调司法人员严格按照程序执行职务 ，正是对犯罪嫌疑人合法权利保护的一种保障。(3)出于防止权力滥用的考虑。“一切 有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到 遇有界限的地方才休止。”(注：[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆1961 年版，第154页。)绝对的权力，导致绝对的腐败。为了防止权力腐败，需要对权力进行 制约，既包括实体上的制约，也包括程序上的制约。二是公务人员是否有义务审查上级 命令的合法性?关于下级对上级命令的审查义务，学界有绝对服从说、形式审查说、实 质审查说与形式违法兼明显重大违法审查说。绝对服从说认为，长官之职务上命令，属 员有绝对服从之义务，无论命令形式上不备或实质上违法，均无权审查而加以拒绝；形 式审查说认为，下级公务员对长官之命令，须审查其形式是否具备，若形式不具备，即 无服从之义务，若形式具备，纵实质上违法，下级公务员尚应据以执行，且该执行仍不 失为依据命令执行职务；实质审查说认为，对长官之命令，除审查其形式是否具备外， 尚应兼及其实质是否合法；(注：参见韩忠谟著：《刑法原理》，台湾1981年版，第152 -153页。)形式违法兼明显重大违法审查说，原则上以形式审查说为主，但长官命令显 然重大违法时例外。此说为德国联邦宪法法院所采。(注：参见苏俊雄著：《刑法总论 》，台湾1998年版，第234-236页。)由于绝对服从说完全忽视执行者主观能动性，失之 僵硬；实质审查说又失之迂缓，有碍行政效率，台湾地区通说和判例采取形式审查说。 (注：参见刘清景主编：《刑法总论》，台湾学知出版社1996年版，第160页；苏俊雄： 《刑法总论》，台湾1998年版，第234页。)我国大陆刑法理论界对此没有较大争议，几 乎一致采取形式审查说。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民 大学出版社1993年版，第250-252页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社199 9年版，第818-819页。)我们赞同这种看法。若采取实质审查说，在命令违法的场合， 完全排除依据该命令执行的职务行为正当化的可能，对行为人显然有失公正。因为在其 并不明知命令违法的场合，由于公务人员负有服从命令的义务，要求其不实施该行为不 具有期待可能性。
6.目的与手段的相应性。即执行职务的方法、手段不得超过履行职务行为所需要的程 度。如公安人员在执行逮捕遭到犯罪嫌疑人暴力反抗时，依法有权使用武力。但如果只 需使用较小武力就能制服犯罪嫌疑人，而公安人员致使犯罪嫌疑人重伤，则其所使用手 段的程度与逮捕犯罪嫌疑人的合法目的之间不具有相应性，因此不能以职务行为作为正 当化的事由而免除其故意伤害的罪责。关于这一点，在俄罗斯联邦刑法典中得到确认。 俄罗斯联邦刑法典第38条第1款规定：“为了将犯罪人押解到权力机关或为了制止犯罪 人实施新的犯罪而拘捕犯罪人时对犯罪人造成损害的，如果不可能用其他手段拘捕犯罪 人而且也没有超出为达此目的所必需的方法，则不是犯罪”。该条第2款规定：“如果 采取的方法显然与被拘捕人所实施犯罪的性质和社会危害性的程度及与拘捕犯罪人时的 情况不相当，而对被拘捕人造成显然过分的，并非情势所致的损害，则是超过被拘捕所 必需的方法。只有在故意造成损害的情况下，才应对超过必需方法所造成的损害承担刑 事责任。”虽然任何俄罗斯公民均享有拘捕犯罪人的权利，且根据原苏联1984年8月16 日最高法院全体会议《关于法院适用保障对抗危害社会侵害的正当防卫权的立法的决议 》，拘捕犯罪人和押解犯罪人到有关权力机关，应当视为在正当防卫状态中实施的行为 ，但对于具有该职责的国家公务人员，譬如警察，其拘捕犯罪人即为职务行为，其在拘 捕犯罪人时造成犯罪人损害的被排除犯罪性，正当依据则应当是以职务行为作为正当化 依据而非正当防卫。因此，俄罗斯刑法典的限制实际上也是对公务人员执行职务手段相 当性的限制。我国台湾地区刑事诉讼法第89条也规定，拘提或逮捕犯罪嫌疑人遭遇抵抗 时，使用强制力不得逾越必要限度。