和谐世界视野下共赢性国际知识产权法律制度的构建，本文主要内容关键词为：法律制度论文,共赢论文,知识产权论文,视野论文,和谐论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF971 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2009)04-0196-05
引言
和谐世界是我国政府在处理国际事务方面提出的一个重要理念，是中国第一次以一种清晰的全球视野，对人类社会历史发展的前景与目标所做的深层思考，其核心内容是：只有世界所有国家紧密团结起来，共同把握机遇、应对挑战，才能真正建立一个持久和平、共同繁荣的和谐世界，为人类社会发展创造光明的未来[1]。和谐世界的理念提出后，受到国际社会的普遍欢迎。
当今世界并不和谐。冷战结束、东欧剧变、苏联解体、一超多极化世界格局的逐步形成，使东西关系朝着有利于西方的方向发展，二战后长期存在的东西方政治对峙态势有所缓和，而南北政治矛盾凸显，南北经济矛盾更加突出，其中备受瞩目同时也是角力最为激烈的莫过于以《与贸易有关的知识产权协议》为核心的国际知识产权法律制度的嬗变，及由此引发的国际矛盾和诸多全球性问题，如技术向发展中国家转移受到阻碍，生物海盗行为未得到有效制止，各国当地社会特别是土著社会的基因资源、自然资源和文化资源得不到有效控制和保护，药品专利权制约人类健康权合理有效享有等。这些问题如得不到妥善解决，国家间矛盾就会持续和加剧，世界和平与安全就会受到威胁，和谐世界的美好远景就只能是“乌托邦”式的幻影。鉴于此，本文拟检视国际知识产权法律制度的嬗变，探讨共赢性国际知识产权法律制度的构建。
一、对国际知识产权法律制度嬗变的检视
国际知识产权法律制度是一个历史的产物。19世纪末，随着西方垄断资本向海外大量输出产品、资本和技术，知识产权的国际市场开始形成和发展起来。知识产品跨国界流动，成为人类的共同财富。然而，由于知识产权受到地域性限制，加上其公共产品属性及无形性等特征使得其容易被侵犯，因此，技术、知识的国际交流与知识产权保护之间产生了巨大的矛盾，需要通过相应的国际法律制度加以调整。于是，各主要资本主义国家先后成立了一些全球性或区域性的国际组织，签订了一些保护知识产权的国际公约，并逐步发展成知识产权保护国际公约体系，由三个国际组织管理：世界知识产权组织(WIPO)管理《保护工业产权巴黎公约》体系和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》体系，联合国教科文组织管理《世界版权公约》，世界贸易组织(WTO)管理《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)。1995年TRIPs协议的生效，标志着令发达国家遂心的一整套以TRIPs协议为核心的当代国际知识产权法律制度确立。
然而，TRIPs协议是少数发达国家成员在WTO框架下催生的畸形。说它是催生的，因为它不是在成员谈判方之间充分酝酿、平等协商基础上产生的，而是少数发达国家成员在谈判中软硬兼施、威逼胁迫，发展中成员步步退让、被迫妥协达成的。说它是畸形，因为该协议的基本条款并未直接涉及贸易问题，全部都是知识产权保护的内容。从一定意义上说，“与贸易有关的知识产权协议”是名不符实[2]。
以美国为首的少数发达国家之所以另辟蹊径转向关贸总协定(GATT)谋求在WTO下安插一个TRIPs协议，有以下原因：一是上世纪70、80年代，在修订《保护工业产权巴黎公约》的外交会谈上，支撑西方医药公司处方药主宰世界地位的专利受到了威胁。美国本指望借助巴黎外交会议获得对药品专利更高的保护标准，却发现自己“独立亦孤立”，深感WIPO不再是制定美国需要的标准可以信任的论坛了[3]。原因之二是美国认为WIPO最大的失败在于执行方面。如果公约的标准无法执行，即使能够通过WIPO制定公约，也无济于事。而GATT/WTO下有一个争端解决机制，如果将TRIPs协议置于WTO的麾下，不仅能够保障TRIPs协议的执行，还能够助推经济全球化与立法一体化。把知识产权标准加到关贸总协定中是扩大这些保护标准的最好方式。于是，美国借口知识产权保护与国际贸易有密切的关联，即侵犯知识产权的冒牌货贸易扭曲了国际贸易的正常流向和流量并导致了国际贸易竞争秩序的混乱，开始了其意欲让WTO插手知识产权保护的计划。
为了在新一轮多边贸易谈判中达成一致，美国贸易代表通过多边游戏形成了所有谈判小组中最重要的包括美国、欧共体、日本和加拿大在内的四国小组。自1986年起，四国小组在美国13个大公司组建的特别联盟①——知识产权委员会的帮助下，联合所谓“知识产权友好国家”②共同努力，终于使知识产权规则被纳入到关贸总协定谈判议程上。在后来的谈判过程中，美国动辄动用其国内法中的“特别301条款”，收拾那些在关贸总协定谈判中持强硬态度的发展中国家。巴西和印度这两个发展中国家的领头羊，上了“特别301条款”的重点观察名单，而阿根廷、埃及和前南斯拉夫则上了观察名单。事实上，用当时美国一位贸易谈判代表的话说，与其说是谈判，还不如说是“一个个过程的集合”。通过双边措施，削弱了反对美国的关贸总协定议事日程的力量。美国与发展中国家结束的每个双边谈判都使这个国家更接近TRIPs协议[3]。
与此同时，关贸总协定秘书处通过“绿屋”程序③毫不手软地对发展中国家施加压力，一些重要国家被拉到小组磋商会中。小组越来越小，反抗的紧张程度却越来越大，紧张程度如此之大，以至于发展中国家谈判代表将这些小组称为“黑屋”磋商会。
当然，谈判中发达国家没有忘记“大棒加萝卜”，提出了交换条件，以在农产品和纺织品贸易上作出大幅让步，来换取并补偿发展中国家因纳入知识产权而带来的损失，并接受了发展中国家“不把知识产权措施变成合法的贸易障碍”的主张[4]。实际上，接受发达国家的所谓“让步”事后证明是发展中国家的重大战略失误。这样，在发达国家软硬兼施和巨大压力下，知识产权国际协调和保护规则最终作为乌拉圭回合一揽子协议的一项内容，形成了《与贸易有关的知识产权协议》协议。
从上述TRIPs协议出台的过程看，TRIPs协议是一个在强势博弈主体执意破坏“纳什均衡”④下形成的几近“零和博弈”的协议。一个不构成纳什均衡的协议，不可能自动实施，因而没有积极意义。事实证明，TRIPs协议不过是少数发达国家攫取更大垄断利润的工具，绝非为谋求各成员方在知识产权方面的共赢，无怪乎以该协议为核心的国际知识产权法律制度已经引发国际社会一系列重大矛盾冲突，如：TRIPs协议的规定妨碍了技术向发展中国家转移；TRIPs协议没有有效制止生物海盗行为；TRIPs协议损害了各国当地社会尤其是土著社会控制他们自己的基因资源、自然资源和文化资源的能力；TRIPs协议限制了获取专利药品的机会和能力并关涉到健康权的合理有效享有等等[5]。
二、共赢性国际知识产权法律制度对建立和谐世界的重大意义
制度即博弈规则。“共赢”就是在三者或三者以上的博弈中，各博弈主体都能获益，且获益基本相等或有一定微小差异，即在实现集体总得益最大化的同时，也实现了单个决策主体得益的最优，是最理想的博弈结果。国际知识产权法律制度能否在各博弈主体之间实现共赢，直接关系到当今世界能否和谐发展，甚至影响世界和平。上世纪的两次世界大战，就是因为当时的国际贸易博弈规则不健全，国际贸易低效博弈，贸易大战越演越烈，最终走上政治解决的极端。
共赢性国际知识产权法律制度对建立和谐世界的重大意义体现在以下方面：
首先，从经济绩效角度看，在知识经济时代，科技、知识对一国的经济发展和综合国力的提高发挥着日益重要的作用。表现在，1.科技革命使劳动生产率迅速提高，导致各国经济和社会发展对科技进步的依赖程度越来越高。一些经济发达国家国民生产总值的增长，科技进步因素所占的比重在20世纪初仅为5%-20%，50-60年代上升到50%左右，90年代后期则高达70%，个别国家竟达到90%。2.科技革命促进了产业结构趋向高级化。以美国为例，1998年三大产业占国内生产总值的比例分别是：第一产业2%；第二产业18%；第三产业80%[6]。3.国际技术贸易发展迅猛，规模不断扩大。据联合国统计，1965年世界技术贸易额仅为25亿美元，1975年增长到110亿美元，1985年一跃突破500亿美元，90年代初又突破1100亿美元，90年代中期已接近世界贸易总额的1/2。其惊人的增长速度令一般有形商品贸易望尘莫及。从国别角度看，包括专利权在内的知识产权贸易在一个国家的贸易中，特别是在对外贸易中的比例越来越高。以美国为例，1999年美国外贸逆差达到2676亿美元，但在知识产权领域却年年出现顺差。1999年美国知识产权出口额达到370亿美元，盈余250亿美元，超过飞机或通讯设备的出口[7]。
鉴于知识产权对一国经济发展的巨大作用，不难预见，在各国间以知识产权为焦点展开的知识竞争、技术竞争日趋激烈的21世纪，知识产权将成为国际经济舞台上的一个主角。任何一个国家都不会无视知识产权对提升本国经济实力和综合国力的重大意义。可以说，构建共赢性国际知识产权法律制度反映了知识经济时代的内在要求，代表了所有国家在全球化大潮下让渡国家主权、参加国际组织、参与国际经济贸易博弈、谋求本国利益最大化的愿望。因此，国际知识产权法律制度设计只有达到共赢的结果，才能在知识产权方面实现和谐发展的健康局面。
其次，从法律制度的现实看，非共赢性国际知识产权法律制度只会播下不和的种子，动摇建立和谐世界的根基。这正是以TRIPs协议为核心的当今国际知识产权法律制度产生的不和谐的实际效果，广大发展中国家成员对此甚为不满，主要因为：
第一，国际知识产权法律制度本身存在着制度性缺陷。例如，TRIPs协议对三类知识产权壁垒加以规范：1.立法不完善，对TRIPs协议要求保护的某些知识产权缺乏法律规定，或其规定违反了TRIPs协议的基本原则。2.行政执法程序烦琐、拖沓或费用高昂。3.司法救济措施不力，或剥夺当事方司法复审的请求权，未能给知识产权提供充分的保护。这些规定都是为发达国家及其跨国公司扫除其全球扩张道路上因法律保护不充分形成进入壁垒而量身定做的，但对他们滥用权利构筑针对发展中国家的知识产权壁垒却几乎没有什么实质性的约束。又譬如，在争端解决方面，WTO体系内至今发生的有关知识产权的案件绝大多数与美国有关。美国在频频挥舞“特别301条款”的“狼牙棒”之余，又多了个TRIPs争端解决机制的舞台供其耀武扬威。2007年4月，美国一纸诉状将中国告到了WTO，指控中国的知识产权保护和实施的具体规定不符合TRIPs协议的相关规定。可见，即使在这个颇受称道的争端解决机制，也同样是发达国家占据了绝对的优势地位，发展中国家则一直处于被动的状态。
第二，由发达国家掌握国际知识产权规则“话语权”的格局没有改变。当今世界，90%的知识产权属于发达国家，高新科技主要掌握在发达国家手中；发展中国家掌握的知识产权很少，核心技术则更少。这种严重不均衡性决定了发达国家必然会利用其在经济、科技方面的优势，力求在制定知识产权法律制度的国际协调和保护规则方面占据主导地位，以有效维护其国家利益。由此，当今国际知识产权法律制度体系在规则正义上就表现出合理性的渐行渐远，知识产权的国际保护已经发生了“异化”，其注重的是对知识产权的占有而不是传播；其根本目的已经不再是鼓励创新，而是维护发达国家尤其是其跨国公司对知识的垄断权利。至于规则的制定，则是用表面上看似民主、平等的谈判和协商，暗地里却通过经济霸权相威胁的手段将发达国家的标准强加给发展中国家，造成实质上的不平等。TRIPs协议的出台过程便是有力的例证。
第三，国际知识产权法律制度更多地偏向私人垄断利益而较少关注全球普遍利益。知识经济、全球化、科技发展等因素都预示，知识产权将越来越成为各国参与全球经济竞争的“本钱”。在拥有知识产权绝对优势的发达国家主导下，国际知识产权法律制度朝着保护标准不断提高、保护客体和内容日益扩大的方向发展。譬如，在计算机程序上既适用版权保护又适用专利保护，对药品给予专利保护，并且不断创设植物新品种权、集成电路布图设计权等新的权利。此外，发达国家还强调，知识产权人行使其权利的自由和对利益的享有不应受到任何限制，其用意就是意欲将知识产权发展成一种绝对至上的权利，可以无视全人类的公共利益，哪怕是饿殍满地、尸横遍野也不能对知识产权人享有的私权有任何减损。正是这种以追逐私益为重心的功利主义使当今国际知识产权法律制度偏离设计者们所追求的理想状态，而成为利益追逐者的有力工具[4]。
这种局面是国际经济旧秩序向国际知识产权领域蔓延和渗透的结果。因此，要想建立国际经济新秩序并进而实现和谐世界的美好远景，当务之急是改革当今不公平、不合理的国际知识产权法律制度，代之以和谐共赢的国际知识产权法律制度。
三、共赢性国际知识产权法律制度的构建
首先，应确立知识产权国际保护“共同而有差别”的指导原则。“共同”意味着在整个地球正逐渐步入法制社会之时，发展中国家在知识产权领域应当着眼未来，依据现有规则尊重他国的知识产权；这是大势所趋，不应抗拒、也不必抗拒。“差别”就是在“共同”这一前提下，发展中国家必须反观历史，正视现实，强调不同国家的不同国情，强调在知识产权领域的差别待遇。
回顾西方发达国家的发迹史，不难看出为什么世界上的财富大多聚集在发达国家，世界的知识产权大多聚集于发达国家的公司或私人手中。那都是以牺牲他国、他人为代价而获得的⑤。从知识产权方面看，在殖民时期之前，大量发明和技术从印度、阿拉伯特别是中国流入到西欧，那时没有知识产权制度，所以自然没有什么许可代价；从殖民地和半殖民地掠夺的大量财富使得发达资本主义诸国的国民有时间、有条件进行发明创造，使其在科学技术方面赶上并超过了亚非诸国；在当前，这些发达国家又利用其经济上的优势地位和发达的社会设施，使发展中国家的很多优秀人才移民到这些国家，使发展中国家付出的成本由发达国家获取收益。为了纠正这种纵向实际上的不公平，在国际知识产权法律制度制定和修改中，要求发达国家对发展中国家施予特殊待遇，包括对发展中国家的技术扶助与支持、对发展中国家的资金支持等[8]。
其次，在知识产权保护国际公约体系内对其中不公平、不合理的规定予以修订。譬如，TRIPs协议实施十多年后，很多发展中国家的知识产权制度仍存在着极大的不适性；TRIPs协议虽然在执行时间上给了发展中国家一定的推迟，但是发展中国家并不能数年内就在经济技术上赶上发达国家。诸如此类，受到了发展中国家和发达国家部分学者的反对，需要做大量的修改。
2001年11月的WTO多哈部长级会议上通过的《TRIPs协议与公共健康宣言》，堪称对当今国际知识产权法律制度朝着公平、合理、人性向度矫正的成功范例。该宣言重点关注发展中国家和最不发达国家的公众健康问题，体现了TRIPs协议对发展中国家特殊情况的特殊考虑，是知识产权规则有可能变得有利于发展中国家的一个信号。
再次，应加大在体制之外造法的力度。由于发达国家反对强烈，在知识产权保护国际公约体系内，尤其是在WTO框架内废除或修改TRIPs某些协议规则的难度很大。因此，可以通过国际组织、机构和论坛就如何处理保护知识产权与维护生物多样性、合理开发植物基因资源、促进公共健康、维护人权之间的关系等问题，探讨和制订软法性质的、倡导人权和维护社会公共利益的知识产权新规则。这些新规则的出现，表面上看来与现有知识产权规则分庭抗礼，产生了不和谐的声音，不利于知识产权规则的全球趋同，但从长远来看，对现有不合理规则的改进正是使未来知识产权规则走向合理的必经之路[5]。正如西方学者布若克斯指出的那样，不同国际组织形成不同规则只是暂时的不幸，这种暂时的规则不协调是促成今后规则协调的强大动力[9]。
如今，为修正和完善WTO体制下知识产权规则的不足，为消除知识产权国际化的若干负面影响，为尊重和维护被当今知识产权规则体系所忽略的若干重要社会价值，为建立知识产权领域的国际经济新秩序，在发展中国家和非政府组织的推动下，在TRIPs协议生效后，知识产权造法运动在WTO体制之外的公共健康领域、植物基因资源国际体制、人权保护国际体制以及生物多样性国际体制等几个领域和体制内蓬勃开展，并且取得初步的可喜成就。如在公共健康领域达成了多哈公共健康宣言，该宣言允许最不发达国家保护专利药品的过渡期再延长十年，并重申知识产权保护领域中的利益平衡原则。又如在植物基因资源问题上，发展中国家认为，发达国家使用他国基因资源而不提供补偿应当被定性为一种侵权行为（生物海盗行为），至少是不公平的。作为对发展中国家上述主张的回应，“食品与农业基因资源委员会”于上世纪80年代初曾拟订了一个名为《关于植物基因资源的国际谅解》。自1994年以来，“食品与农业基因资源委员会”开始了将（关于植物基因资源的国际谅解）转换为有约束力的国际条约的努力。经过几年的艰苦谈判和协商，该委员会通过了一个新的国际条约，被称为食品和农业植物基因资源国际条约[10]。新条约正式承认了农民权利，规定了利益分享的规则，一定程度上对发展中国家的利益给予了同情的考虑。
此外，生物多样性公约成员国正在为协调维护生物多样性和保护知识产权两者之间的关系而积极努力。这些国家已经正式地、广泛地承认知识产权保护与促进生物多样性公约目标之间具有密切关联关系，他们更加强调与包括WTO和WIPO在内的国际组织进行合作以便从制度设计和执行上建立相互支持的体制的必要性。联合国人权委员会为土著居民文化遗产和传统知识提供知识产权保护作了积极的造法努力，出台了《关于土著居民权利的联合国宣言草案》和《关于保护土著居民遗产的原则和指南草案》两个重要的指导性文件⑥。前者确认，土著居民对其文化遗产及知识产权拥有完全的所有权、控制权和保护权。同时规定，对于这些文化遗产的未经事先同意的使用或以违反土著人法律、传统或习俗的方式进行使用的行为，必须做出补偿。后者则对土著居民的权利进行了范围广泛的界定，这些权利包括土著居民的文化财产、各种科学的、农业的、医疗的、与生物多样性有关的以及生态方面的知识及基于这些知识产生的发明创造等等[5]。
结语
作为WTO与WIPO分权协作体制的补充，其他诸多立法机构和场所对知识产权国际保护及其影响的关注，有利于形成未来知识产权国际立法的“两个中心、多种渠道、南北对弈、走向平衡”的格局。虽然，知识产权国际保护范围和标准直接关乎国家利益，作为最大受益者的发达国家不会轻易放弃他们既得的和预期可得的巨额利益，而且，WTO和WIPO这两个中心尚未成为公平维护发展中国家利益的阵地，因此，国际知识产权法律制度变迁中南北对弈的格局将在一定历史阶段内长期存在。但是，在历史进程中，无效的制度会被扬弃，有效的制度会存活下来。更为有效的经济、政治与社会组织形式是逐渐演进来的[11]。只要广大发展中国家团结一心、积极努力、广开思路、讲究策略，国际知识产权法律制度必然会逐步趋向公平和共赢，和谐世界的美好远景就会增添一分实现的希望。
（全文共11,818字）
收稿日期：2008-11-14
注释：
①包括：百时美、杜邦、美国食品机械化学公司、通用电气、通用汽车、惠普、国际通用机械、强生、默克、孟山都、辉瑞、洛克菲勒国际以及华纳传媒。
②更大的小组，包括四国小组、澳大利亚、瑞士、北欧各国以及像墨西哥这样的一些发展中国家。
③在“绿屋”程序中，在谈判桌两旁，各国谈判代表相对而坐进行谈判（通常绿屋位于世贸组织大厦的大厅）。在这里，代表们交换文本草案，谈判过程也被记录下来，代表们的分歧在缩小，在后续出台的文本草案中，原来文件中用括号标注的不同意见被删掉。
④纳什均衡是指在有多个博弈主体的博弈中，如果给定其他博弈主体策略，每个博弈主体都要选择自己的最优策略，所有博弈主体选择的策略一起构成一个策略组合。这样一种包含所有博弈主体最优策略的策略组合就是纳什均衡。参见刘光溪：《共赢性博弈论》，上海财经大学出版社2007年版，第91页。
⑤参见陈安列举的“殖民十恶”，即：欺蒙诈骗，以贱易贵；明火执仗，杀人越货；践踏主权，霸占领土；横征暴敛，榨取脂膏；强制劳役，敲骨吸髓；猎取活人，贩卖奴隶；垄断贸易，单一经济；种毒贩毒，戕民攫利；毁灭文化，精神侵略；血腥屠杀，种族灭绝。陈安：《国际经济法学刍言》（上卷），北京大学出版社2005年版，第37-42页。
⑥See Draft United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples,Res.1993/46,Sub-comm'n Hum.Rts.,35th mtg,1993; See Study on the Protection of the Culture and Intellectual Property of Indigenous Peoples,U.N.ESCOR,45th Sess.,Provisional Agenda Item 14,U.N.Doc.E/CN.4/Sub.2/1993.
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