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中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2001)01-074-10
持有型犯罪是犯罪客观要件为持有的一类犯罪形态。自全国人大常委会《关于禁毒的决定》设立非法持有毒品罪以来，理论界对持有型犯罪进行了不少研究，并取得一定成果。然而勿庸讳言，其中仍有许多问题未尽一致，不能给司法实践提供应有的指导。为此，笔者欲抛砖引玉，就争议较大的两个问题谈谈初步看法。
一、持有的构成
持有的构成，即持有的成立所需具备的条件，中外理论与实践对此可谓莫衷一是，分歧主要集中为以下问题：
1.持有是纯客观的描述，还是主客观的统一
目前有两种主张：客观说与统一说。客观说主张持有乃物之事实上的支配关系，为纯粹的空间关系，不以意思为必要。〔1〕(P.445)。该说是少数说。统一说则坚持持有为主客观的统一，在客观说的基础之上，要求行为人主观上对特定物品有所认识。依认识内容要求的不同，统一说又可具体分为三种观点：(1)行为人要明知所持物品的性质〔2〕；(2)行为人只需意识到物品的存在(existence)，而不必认识物品的性质(nature)；(3)行为人不仅要意识到物品的存在，通常还需认识物品的性质〔3〕(P.92)。持有的构成是认定持有型犯罪的必备内容，如此混乱的理论现状必然导致实践的无所适从，确有澄明之必要。这里所谓的持有系在犯罪客观要件的意义上使用，因此持有的构成根本不同于持有型犯罪的构成。统一说中的第一、三种观点的失误正在于此，它们无视二者的界限，结论的失当自是在所难免。持有型犯罪主观要件的意识因素是行为人认识到所持物品的性质，若持有的成立亦需行为人认识所持物品的性质，那么持有的主观方面就被持有型犯罪的主观要件所包容了。我国犯罪构成的四要件理论是“拼盘式”的，即将犯罪成立所需条件划分为四大块，具体认定犯罪时再逐个考察。分类不应使所分类项相互包涵，否则就不是科学的分类。在逻辑上解决此症结无非有三条路径：其一是抛弃持有的主观认识，即持客观说；其二为改造持有型犯罪的主观要件，剔除意识内容；其三是变更持有的主观认识内容。犯罪主观要件含意识因素和意志因素，此乃理论界的通说，且无甚不妥，加之意识与意志二者密切相关，第二条路径无疑是条死胡同。第一条路径即客观说虽较为直观、简单、易行，但忽路了刑法调控之事与自然事件的区别。刑法调控之事是能被人控制并具有社会意义的人的行为举止，控制的前提就是人的意识。无意识举止不是人的主体性之体现，无法与动物的活动相区分，所以不为刑法所调整。只有第三条路径切实可行——把持有的认识内容替换为对所持物存在的认识，也即统一说中的第二种观点。这样一来，持有就具备了良好的界限机能，刑法调控也被限于恰当的范围。
2.持有的成立是否要求时间上的延续性
就此问题有两种主张：肯定说与否定说。肯定说认为，持有的成立需时间上的延续性，即必须有一定时间内相对稳定地保持对特定物品的支配力〔2〕；否定说认为，持有的成立不要求时间上的延续，非以继续为目的仍可成立〔1〕(P.445)。肯定说在事实支配的基础之上要求时间上的延续，恐怕不够妥当。首先，从语义分析的角度持有并无时间延续之义。据查目前汉语词典中没有“持有”一词，“持”字在《现代汉词词典》（1999年版）中有5个义项：(1)拿着、握着；(2)支持、保持；(3)主管、料理；(4)控制、挟制；(5)对抗。仅第二义项有时间之延续。英文的“持有”(possess)——拥有(own)、占有(have)、支配(influence)、控制(control)之义，未要求时间的持续。其次，肯定说在实践中会导致一些危险行为逃脱刑事制裁。假设：甲乙二人正将一包毒品不停地递来递去，恰好此时被警方抓获。二人对毒品均无持续的支配，依肯定说就不成立持有，更毋论非法持有毒品罪了。最后，“一定的时间”无论是在理论上还是实践中都难以准确具体地把握，极易造成司法的不统一，为司法腐败提供温床。注释刑法对犯罪构成要件内涵的阐明应当非常慎重，不得随意在其中注入不必要的内容，以免增加认定犯罪的风险。因而我们支持否定说，只需形成事实上的控制关系，对控制的时间长短不予关注。
3.持有的成立是否需要空间上的密接性
关于这个问题亦存在肯定说与否定说之争。肯定说主张，持有的成立需行业人与特定物品之间在空间上有较近的距离〔4〕。否定说则认为，行为人与所控制、支配的管制物品之间的空间距离不论是密接还是较为松弛，只要是事实上对管制物品具有控制、支配关系，就不影响持有的认定〔5〕。肯定说显然不妥。行为人对物品的控制因控制手段的不同，空间上的距离可以有所差异，既可随身携带，也可存放于异国他乡。在科技日新月异的今天，浩渺的太空已成为人类的活动场所，在太空控制物品也不无可能。有些控制甚至可以是无形的，如对计算机网络资源、计算机病毒的控制。我们若是仍持保守的观点要求较近的空间距离，无异于固步自封，于司法实践无益。
综上所述，我们认为持有的成立应具备以下条件：(1)行为人对所持物品有存在的认识，而无需认识物品的性质，即不需具体知悉物品是什么、是否为禁止持有物；(2)行为人客观上对特定物品有实际的支配或控制，而无时间延续性和空间密接性的要求。这里的实际控制不以身体控制为必要，包括身体直接控制、利用他人控制和利用他物控制三种情形。身体直接控制比较容易理解，如手持、随身携带等；利用他人控制则是委托他人保管、租借给他人等方式实现对物品的间接控制；利用他物控制系将物品放置于特定场所或物件内行使对物品的实际控制。其中身体直接控制为物理上的持有；后二者为法律上的持有，又称推定的持有，即非亲自控制，但有权支配该物〔6〕。推定的持有增加了无辜者被定罪的危险〔7〕(P.90)，认定此类持有型犯罪时应非常慎重，在被告人的举证责任、辩护理由等方面要有所松动，尽量避免对被告人过于严苛。
二、持有的性质
对于持有的性质，即持有是否为行为、是作为、不作为还是第三行为类型，存在颇多争议。作为一个基础性的理论问题，有触一发而动全身的机能，不仅关乎司法认定，甚至涉及“无行为即无犯罪”这一传统刑法理论的基石。
1.持有是否为行为
就这个问题主要有三种观点：(1)状态说。主张持有是状态，不是行为，传统刑法中的“危害行为”的概念并不能解释“持有”，说到底它仅仅只是一种现象上的归属状态或关系，而绝非任何意义的“行为”〔8〕；(2)行为说。认为持有是指行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事实上支配、控制着特定物品的行为〔2〕；(3)状态行为说。认为持有是人与特定物品之间的一种存在关系持续的状态，同时亦是行为，因为持有状态的存在反映了人对物的控制，这种控制本身就是人的主体性的表现〔9〕(P.124)。对于固守“无行为就无犯罪”的传统刑法理论而言，状态说无疑提出了尖锐且大胆的挑战，因为该基础的坍塌甚至会导致整个理论大厦的崩溃。诚然，从事实的角度看持有在多数情况下并不表现为行动，即行为人无身体之动作，如在某人住处发现大量毒品就是一种事实状态。正因为此，英美刑法理论主张持有(possession)是一种状态(state)，而不是行动(act)〔3〕(P.91)。状态说只不过是英美理论的中国版本，囿于仅从事实的层面进行考察，难免有失片面。刑法中的行为是规范性的法律术语，与自然意义上的行动概念不同，并不要求行为人有所动作。否则，不作为就不能视为刑法中的行为了。概念作为人类认识世界的理性工具，其产生、发展始终不能脱离人的使用目的，使用目的之变化极有可能导致概念内涵的变迁（或拓展或缩减）。刑法中的行为就经历了一个由窄至宽的变迁过程，在理论上表现为自然行为论已被社会行为论所替代。刑法之初，人们对行为的认识停留在原始的自然层面，认为只有积极的行动才可能损及社会，遂将刑法中的行为限定为积极的行动。随着社会分工协作的深入，个体在社会生活中均扮演一定的角色并承担相应的角色义务——不得干什么、应当干什么，未实施社会期待人们积极而为的行动所招致的损害日益凸现，“应为而不为”的不作为就理所当然被纳入刑法中的行为范畴。可以这样说，行为内涵的丰富是刑法理论发达的重要标志之一。行为因此成了探求犯罪现象的基底，“无行为即无犯罪亦无刑罚”这一铁则方得以固守。其实从语义上分析持有似乎也不能说是状态。“持”在汉语中为动词；英文的持有存在动词与名词之分，动词为"possess"，名词为"possession"，其中只有"possession"解释为状态(setate of possessing)。由此可见，状态说对英美理论认为持有(possession)是状态的全面接纳恐怕是因存在文化误读之故。状态说即使在事实的描述上亦不能够准确，未能涵盖持有的全部情形，如手持枪支显然就是动作。另外，状态说还有一致命缺陷，即不考虑行为人的主观方面，只要存在对特定物品的控制状态就可定罪，不免陷入客观归罪。状态行为说则不仅存在状态说的缺陷，而且将事实层面与规范层面混为一谈，谬误之处可见一斑。我们支持行为说，认为从规范层面考察持有是刑法意义上的行为，但从事实层面观察则有不少特殊之处。至于其是为作为、不作为，还是第三行为类型，尚需深入研讨。
2.持有是作为、不作为，还是第三行为类型
该问题可以说是当前理论界争论最多的问题之一，各类主张竞相登场，主要有以下四种主张：(1)作为说。认为持有型犯罪是一种作为形式的犯罪。论者从所违反法律规范的类型角度来考察持有行为的性质，现行刑法规定禁止持有管制物品，因而非法持有违反的是禁止性的法律规范，持有行为自然属于作为〔5〕；(2)不作为说。该说居通说的地位，认为持有行为是不作为，但论者所持理由不尽相同。有人指出，从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。从法律禁止推出法律命令——作为义务，得出持有是不作为的结论。不过论者同时指出，持有与一般意义上的不作为在存在结构上并不完全相同〔9〕(P.124)。也有人认为，持有没有法律禁止的外部动作，因而不是作为。同时它又是以不履行特定义务为前提的，因而倾向于将持有归于不作为〔10〕(P.14)；(3)作为与不作为择一说，简称择一说，认为持有究竟是作为还是不作为需视具体情况而定。该说又可具体分为三种观点。第一种观点认为持有不是第三种行为形式，依照逻辑，持有既可在作为范畴中体现（违反法律的禁止规定），也应体现在不作为犯罪中（应当持有而不持有），只是立法与司法实践尚无不作为的实例〔4〕。第二种观点主张依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质，非法者是作为，合法者是不作为〔11〕。第三种观点将持有分为单纯的持有和行为状态的持有，前者为应当交出而不交，是作为；后者则应根据先前行为的性质确定为不作为〔12〕(P.68)。(4)第三行为类型说。该说乃极具创意之举，为储槐植老师所极力推介，接受者也日益增多，大有成为通说之势，储老师从形式逻辑分析入手，认为“作为”与“不作为”并非形式逻辑中“白”与“非白”的关系，因而作为与不作为并不能涵盖犯罪行为的一切形式，持有作为第三行为形式在逻辑上就有可能，并就第三行为类型说的必要性和实际价值进行了较为充分的论证〔6〕。
如何评价上述四说，第三行为类型说清醒地意识到传统行为理论在解释持有行为时面临的窘境，较多地关注持有行为的特殊之处，为我们研讨持有型犯罪提供了一个全新的理论视角。但是，其合理性仍显不足。首先，第三行为类型说不符合形式逻辑。形式逻辑是思维形式之间的联系，剔除了思维的内容，仅停留于空虚的形式范畴，并不关注概念的内涵。可见，在形式逻辑的范畴内“不作为”就是“作为”的全称否定，作为与不作为可以涵盖危害行为的一切形式。其次，在形式逻辑上可能成立与在事实上能够成立相去甚远，许多合乎形式逻辑的判断在现实中却显得荒谬不堪。即便持有作为第三行为类型在形式逻辑上可能成立，在事实上也无法立足。形法规范是义务性规范，而义务性规范只有禁止规范和命令规范两种类型，行为要么违反禁止规范、要么违反命令规范，并无第三条道路可供选择，违反禁止规范的行为是作为，违反命令规范的行为是不作为。因此，作为与不作为事实上已经涵盖了危害行为的所有形式。最后，持有在英美刑法中被视为第三行为类型有其特定的理论背景，我们不宜盲目照搬。英美刑法一般将行为(criminalconduct)分为三类：自愿行为（voluntary act通常译为作为）；失去于行动（failure to act or omission通常译为不作为）；持有(possession)〔7〕。这种分类方式经验色彩较浓，并未单从行为所违反的规范类型入手，而是掺和了规范和事实两个层面，其中行动与持有是事实层面，不作为是规范层面——未履行阻止某项事态发生的特定义务。这与我国刑法界通说主张从规范的层面对行为进行分类有较大差异，一味模仿可能导致理论的断裂。
作为说与不作为说的第一种主张均从规范的角度考察持有行为的性质，研究视角无疑是正确的。但是有的学者认为，从某种意义上说，任何犯罪都是违反刑法禁止规范的，即使像遗弃罪这样类型的纯正不作为犯罪，也是违反刑法关于禁止遗弃的规范〔13〕(p.292)。通过怀疑禁止规范与命令规范之间的界限，否定以行为所违反的规范类型来决定作为与不作为的分野。禁止规范与命令规范究竟有无界限，刑法规范由宾丁较早提出，他认为规范是刑法法规的前提，它内含于刑法罚则之中〔14〕(P.30)。正因刑法条文未明确规定个罪所违反的具体规范，依各人理解的不同自会有相异的结论。“任何犯罪都是违反刑法禁止规范”的提法恐怕欠妥。就遗弃罪而言，行为人可能实际上实施了某些积极的行动，如将行动不便的年迈老者赶出家门。然而刑法关注的并不是这些积极的行动，而是扶养义务的未履行，遗弃罪暗含的规范当然是命令人们积极地履行扶养义务。因此，遗弃罪违反的是命令规范，绝非禁止规范。命令规范与禁止规范的分野要从立法意图中探求，看法条是旨在处罚使法益陷入危机的积极行动，还是处罚未实施积极的行动挽救处于危机中的法益。前者是禁止规范，后者是命令规范。不能仅看法条表述是否有“禁止”二字，否则就会陷于文字游戏——禁止A在语义上可以随意被转译为命令非A，反之亦可，根本无从判定规范的类型。不作为说的第二种主张从事实的角度进行考察有失妥当，持有的行为性质只能从规范的角度去探求，违反禁止规范乃作为，违反命令规范就是不作为。这样一来，持有的行为性质之争就被置换为持有所违反的规范类型之辩了。通说认为命令规范是要求人必须作出某种行为的规范，禁止规范是禁止或严禁作出某种行为的规范〔15〕(P.52)。这里的行为系指自然意义的行为，即身体动作，如此方可厘定二者之间的界限。
持有违反的是哪类规范？持有可以具体分为两种情形：不知是违禁物品而事实上有控制，只是后来才知悉；知道是违禁物品而获取并维持对其控制。规范的重要功能之一就是宣示，即告知人们不能干什么、应当干什么，对处于不同情况的个体可能存在不同的宣示。就第一种情形而言，持有型犯罪罚则所暗含的规范只能是命令行为人在知道控制物为违禁物品后的合理期间消除控制，不可能是禁止控制违禁物品，因为行为人事实上已经实施控制。否则，该项禁止要么实践中得不到执行，要么不合情理、有失公正——行为人无论如何之勤勉，只要控制违禁物品就难以逃离惩罚。这类情形的持有违反了命令规范，系不作为。第二种情形的持有可能包括两行为：获取持有与维持持有，获取持有是持有的起点，获取来源在所不问。明知违禁物品而获取控制是法律加以禁止的，行为人只要不积极行动就不可能有刑罚之虞。故获取持有违反禁止规范，是作为。对于维持持有的行为而言，它是获取持有这项错误行为的延续，法律不应置之不理，而应为其提供减轻错误的途径——实施终止持有的行为，此刻发布的就是一项命令。维持持有违反命令规范，是不作为。事实上获取持有与维持持有往往是并存的，但具体案件中由于缺乏证据，对如何、何时获取持有一无所知，只能认定其维持持有（系不作为）。因此，我们主张持有在通常情况下是不作为，只是在行为人仅有获取持有的行为时为作为。这样理解主要是基于理论研究始终要服务于实践的考虑，持不作为说与作为说都显片面，给个案的处理带来麻烦。实践中确实存在行为刚刚开始持有违禁品时就被抓获的案件，如甲将毒品交给乙时被警方抓获，但是没有证据证明他们买卖、运输毒品或其他罪行。甲持有毒品自不成问题，若站在持有是不作为的立场认定乙持有毒品恐怕就较为勉强。不作为违反是命令规范，即应终止持有而未终止，乙却是不应接受毒品而接受。持不作为说极易导致在持有起始点的行为无法处罚，行为人还可堂而皇之地提出强有力的辩护理由：我正欲将毒品上交有关部门就被你们抓获，并非不履行终结持有的作为义务，而是应为欲为而不能为。持作为说则不仅致处罚上述第一种情形的持有显失公正（前已述及）还可能使持有违禁物品时间较长者超过追诉时效。择一说具体情况具体分析地解决持有行为的性质，为我们所接受，但具体结论值得商榷。择一说的第一种观点其实就是作为说，“应当持有而不持有”并不能推出持有为不作为，事实上行为人根本没有持有，何从谈起持有为不作为？第二种观点根据原因行为是否合法来区分持有是作为还是不作为，姑且不论其理论的可靠性，现实中几乎无法有足够证据认定原因行为是什么（持有型犯罪的设立就是原因行为不能探明之权宜之计，如能查明持有的原因行为该类犯罪或许会丧失存在根据），何以考察原因行为是否合法？第三种观点的不足之处在于混淆了持有行为与状态犯的界限，并且与第二种观点有类似的理想化色彩：“根据先前的行为性质确定为作为”。因此，我们持修正的择一说，即持有在通常情况下是不作为，只有在行为人知道是违禁物品却获取持有，且在持有的起始点就终结持有的情形是作为。
收稿日期：2001-1-3