论刑法应然性研究的“合法性”——兼论刑法学研究范围及其方法，本文主要内容关键词为：刑法论文,合法性论文,刑法学论文,方法论文,应然性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A
刑法学是一门实用性极强的部门法学，研究刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚是首当 其冲的任务，以应现实所急需，并由此体现出强大的指导当下实务的重要功能和价值。 这一向度的研究由于主要以刑法规范为对象，在很大程度上要受制于立法和法律解释( 尤其是司法解释)，在特定意义上讲就是对实定刑法的一种注疏和诠释。作为学者，在 这种研究中不免会溢出一些超越规范的应然性的反思思想，但由于研究对象、方法和体 系性思维的框架所限，这类思想只是规范研究中的副产品和意外收获，而且无法充分予 以展现和深入挖掘。由于受刑法规范限定，因此研究的批判性品性大减、主体意识淡漠 ，被形象的比喻为“带着脚镣跳舞”。[1](P670)以致学者积多年心血的研究成果，有 时会随着立法的废、改或司法解释的变动而化为废纸，出现所谓“废纸效应”。[2](P2 )实定的刑法规范对刑法学者视野的严重桎梏，被认为会造成刑法学研究的低水平重复 、徘徊不前甚至停滞。
有鉴于此，大约十年前，有学者力主我国的刑法学研究必须“从体系到内容突破现存 的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变”。在刑法哲学研究方面相继推出 了一系列重大的作品，对于转变此前弥漫在整个法学界和刑法学界的规范注释的研究风 气起到了一定的作用，受到了一定的社会好评，一时引领刑法学研究的新潮流之先。
然而晚近以来这种颇具批判性格的应然性刑法学研究理路也遭遇到了一定的挑战。
有的学者提出刑法学有不同的含义：最广义的刑法学是研究有关犯罪与刑事责任的一 切问题的学科，是对现行刑法进行解释(刑法解释学)、对刑法规定的哲学基础进行阐释 (刑法哲学或理论刑法学)、对刑法的历史进行研究(刑法史学)、对不同的刑法进行比较 (比较刑法学)的学科。狭义的刑法学，是仅指刑法解释学。论者主张一种中间意义的刑 法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体。刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑 法哲学以研究刑法关于犯罪与刑事责任的规定的哲学基础为主要任务。因而二者密切联 系。离开刑法哲学的刑法解释学，因为没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以 使刑法学深入发展。而离开刑法解释学的刑法哲学，因为没有涉及刑法的具体规定，容 易出现空泛的议论，难以适用于司法实践。故以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才 算是真正的刑法学。论者通过引证学说史有针对性的指出，解释学的发展过程表明，解 释学不是低层次的学问，刑法解释学是低层次的学问，而是含有深层的哲学原理的；刑 法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问，甚至可以说，刑法解释学就是刑法哲学 。对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。没有刑法解释学就没有发达的 刑法学，一个国家的刑法学如果落后，主要原因就在于没有解释好刑法，一个国家的刑 法学如果发达，主要原因就在于对解释刑法下了功夫，就适用刑法而言，刑法解释比刑 法学更为重要。不能要求我国刑法学从刑法学向刑法哲学转变。因为刑法解释学不仅重 要，而且与刑法哲学本身没有明显的界限。[3](P1—4)
受到这种批评意见的影响，主张向理论刑法学转变的学者修正了以前的观点，进而提 出，我们以往的法学研究过于注重对规范意义上的法律的研究(律学研究)，而疏于对规 律意义上的法的研究(法学研究)，现在应当强调后者，但又不是否定前者。在这个意义 上，赞同从“律学”向“法学”的“提升”而不是“转变”。具体在刑法学研究中，同 样存在的是这样的一个理论提升问题。这就是说无意否定规范的刑法研究，但要更致力 于超规范的刑法学研究。在超规范的刑法研究这个新视界中，刑法理论可以有另一种表 达方式与存在形式。[2](P896—897)这可以说是一种中允之论。由此亦充分证明真理的 确愈辩愈明，而健康的学术争鸣有利于学科的深化与发展。
然而，议争远未终结。晚近，有的学者指出，“不可忽视的是，改革开放以来，我国 的刑法学基本上属于刑事立法学……刑法理论上存在‘判刑法比解释刑法时髦’的现象 。人们的想法可能是，刑法条文是一种现实，而我们还必须追求理想。换言之，人们认 为刑法的规定存在缺陷，其文字表述不符合实质正义，所以，要批判刑法，使刑法合理 化，符合实质正义。换言之，刑法规范是一种实然，刑法理论除了研究实苫外，还必须 研究应然。然而，在我看来，这条路的方向未必正确。”[4](P53—54)这不免让人感到 有矫枉过正之嫌。
因此现在刑法学除了研究实定的刑法规范之外，还能否再研究规范之外的应然问题， 在理论上还是一个问题。由于事关我国刑法学的研究范围及其方法问题，而不是一个枝 节性的小问题，不能不引起我们的高度关注和严肃思考。
从学说史以观，在欧陆，法有实定法与自然法之别，法学研究相应地亦有实定法研究 与自然法研究之分。历史地考察，自然法思想渊源于古希腊文化，醉心于法的应然问题 的叩问；实定法的思想孕生于古罗马文化，热衷于对法之实然问题的思索。两种研究理 路此消彼长或相得益彰，共同构建了西方的法律研究文化和思想文化。
从刑法学研究上看，一般认为《论犯罪与刑罚》为现代刑法制度提供了理论基础。[5] (P32)受启蒙思想的影响，1764年贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》，标志着意大利刑 法思想的发展进入了一个新的历程，1764年遂被称为刑法学的纪元元年。然而，意大利 学者认为，贝氏及其同时代人只是刑法领域的启蒙者，真正意义的刑法学家是兴起于19 世纪中叶的意大利刑事古典学派中的大师们。正是由于他们，近代刑法学完备而详细的 体系才告形成。与当时多少都带有一定“御用”色彩的欧洲各国刑法理论不同，意大利 古典学派的理论不是为现实刑法制度的合理性辩护的赞歌，而是以理性的态度批判现实 刑法制度的产物。在他们眼里，刑法理论不仅有“总则”与“分则”的划分，更应该有 “科学理论”和“实践问题”的区别。而刑法学真正的研究对象，“不是那些为立法者 所喜欢的法典中的法”，而是“写在永恒的理性法典中的真理”，是现实中的刑法必须 服从的“绝对规则”。意大利1889年刑法典可以说即为刑事古典学派理论体系的集中反 映。正是由于他们对意大利以前各地区制定的刑法典所持的批判态度，使得该法典在内 容和立法技术上，不论相对意大利历史上曾有过的刑法典，还是相对当时欧洲多数国家 的刑法典而言，都有很大的进步。在一种力求宽和的刑事政策的指导下，该刑法典全面 废除了死刑，规定了假释，采用了训诫、参加公益服务等短期自由刑的替代性措施，在 分则方面采用了以“犯罪侵犯的客体(oggetto giuridico di reato)”为标准对犯罪进 行分类的体例，缩小了各罪法定最高刑与最低刑之间的差距，在犯罪的未遂、共同犯罪 、数罪并罚的原则等方面也作出了较以前的刑法典更为合理的规定。“其卓越的立法技 术”更是受到“意大利国内外高度的评价”。[6](P2—4)
受刑事实证学派的影响，1921年以菲利为首的刑法起草委员会提出了著名的“菲利草 案”即意大利刑法草案(《progetto preliminare di coclice penale italiano》)， 其中总则部分基本上反映了刑事实证学派的主张，但由于受到各方面的批评而遭废弃。 意大利新旧两派斗争的结果没有形成两派互相靠拢、渗融的格局，而是造就了“第三学 派”(scuola terza)”独领风骚的局面。
第三学派，亦称“法律技术学派”，兴起于20世纪20年代，主要代表人物为阿尔图洛 ·洛克(Arturo Rocco)和曼兹尼(V·Manzini)等，他们不仅把作为刑事实证学派的人类 学、犯罪学、刑事政策学贬为“只能污染法学纯洁”的空谈，而且严历批判刑事古典学 派对“理性、自然、理想的法”的追求。认为国家制定的法是刑法学家应以“严格的宗 教似的虔诚”待之的惟一的研究对象，除此之外，既不应该承认，也不可能存在任何“ 纯粹理性的刑法”。该学派“抛弃了自启蒙时代以来的探索‘理性’、‘应然’的刑法 学传统”，切断了刑法学与历史、政治以及各种社会学、犯罪学、甚至国外刑法学间的 联系，“使刑法学变成了‘形式’的科学”。法律技术学派视法律为没有生命的教条， 认为“法学家没有提出法的权利”，“刑法学不应该讨论现行刑法的政治基础或提出解 决社会问题的方案”，因而现实中国家制定的法律就是最好的法律等强调国家至上的理 论。无庸讳忌，在意大利学说史上这种理论第一次明确界定了刑法学与自然法哲学、犯 罪学和刑事政策学的界限；在刑法研究中对刑法规范进行严格的逻辑分析；主张将刑法 基本概念本身作为刑法学独立的研究范畴，以便建立系统、完整的刑法学的概念体系。 这是其贡献。但是该理论与对现行刑法持批判态度、一定要在理论上争个是非曲直的古 典学派和实证学派相较，显然更能适应国家专制主义政治的需要。事实正是如此，1922 年墨索里尼为首的意大利法西斯上台后，第三学派便在意大利刑法学中占据了绝对的统 治地位。1925年，法律技术学派的主要创始人阿尔图洛·洛克教授主持了意大利新刑法 典起草工作。1930年10月19日被称为“洛克法典”的刑法典正式颁布，次年7月1日施行 。该法典因顺应法西斯思潮，具有浓厚的专制主义色彩。如：重新规定了死刑、加重刑 罚，减少非监禁性刑罚的适用，严格限制法官的自由裁量权，以推定的人身危险性作为 量刑基础而适用的保安处分，增加了禁止罢工和惩罚各种思想犯等的规定。[6](P4—6)
“二战”后，法律技术学派的命运可想而知。随着一系列国际文件(如1948年《关于人 权的普遍宣言》、1950年的《欧洲人权公约》等)和欧洲各国宪法关于基本人权不可侵 犯的规定，使讲究人道、崇尚“自然法精神”等观念有了实定法基础，强调实证法至上 ，且否认刑法有任何哲学基础，拒绝一切原则对刑事立法指导作用的法律技术学派陷入 了窘境。为了摆脱尴尬，意大利刑法学界企图抛弃法律技术学派的传统，借用英美法中 “衡平(equity)”的观念，来调和法律与现实之间的冲突。但像其他欧陆国家一样，主 张“实在的法只是法的外在形式，并且只具有次要意义”的观念，以及通过“衡平”的 感觉来解决法的“确定性”与“正义”的冲突，“实现具体案件中的具体正义”的做法 ，在理论和实务中只流行了短暂的时间。除了文化差异之外，主要是由于政治方面的原 因。即由于担心对正义、人道、刑法的哲学和社会基础的讨论，会使意大利“向社会主 义的实质主义方向演进”，结果，总体上倾向于保守的意大利刑法学界又回到了国家法 律实证主义和法律技术学派的老路。[6](P7—8)由此足见政治因素对刑法学影响之一斑 ，并说明刑法学并非一门封闭孤独的学问。
上个世纪60年代末，形势迫使意大利刑法学界不得不就刑法与宪法所维护的价值之间 的关系，以及刑法的基础、刑法学的研究对象、方法等展开空前的大讨论。议争的结局 ：刑法学界的主流开始脱离法律技术学派将法律视为教条，漠视对法律规范的伦理、哲 理和社会政治评价的传统，从而在刑法学的基本理念、研究对象、研究内容和研究方法 等方面均发生了由技术到价值、从形式到实质、由封闭到开放的转变。如关于刑法与宪 法之间的关系，经过讨论，开始抛弃技术学派“对一切文化前提均漠不关心”的态度， 由绝对的法律至上，千方百计地为现有刑法规定的合理性辩护的立场，逐渐转为宪法维 护的基本价值或宪法规定的基本人权至上，即以宪法规定批判性地审视现实刑法规定的 立场。目前意大利刑法学界的基本理念认为，宪法所规定的基本人权是刑法的最高价值 ，现行刑法的一切规定都必须合宪，否则必须予以废止或修正。事实也是如此，作为这 种理念的反映，宪法法院自1966年以来，多次宣布刑法典第28条中关于剥夺判刑人领取 国家和其它公共机构的薪金、退休金、报酬的规定违宪；1988年3月24日宪法法院第364 号判决宣布，刑法典第5条关于“任何人不得以不知法为自己辩护”的规定部分违宪， 因为该条规定并没有排除“不可避免的”不知刑事法律规定的情况；1994年4月28日宪 法法院第168号判决宣布刑法典第17条、第22条没有禁止对未成年人适用无期徒刑的那 部分内容违宪；1971年、1990年宪法法院宣布刑法第151条、第158条部分违宪，前者因 为没有关于被大赦人可以放弃赦免的规定；后者因为没有关于超过追诉时效的被告人， 可以放弃不受追诉的规定；等等。[6](P7—8)
以宪法观念评判刑法之于刑法学的研究范围和方法具有重大意义。对此正如我国学者 陈忠林教授指出，在宪法的框架内对现行刑法规范进行价值评价，这不仅意味刑法学的 研究对象不可能像法律技术学派所主张的那样仅限于现实中“实然”的刑法，而且还意 味着对刑法规范的逻辑结构分析和字面含义的探索不可能是刑法学研究的惟一内容。于 是，就不仅看到“应然”的刑法很自然地复归刑法学的殿堂，对犯罪本质的探索重新在 刑法理论中获得重要地位，“犯罪化、非犯罪化预防和镇压犯罪以及刑事制裁制度的改 革等问题，都同传统刑法的那些基本问题一样在刑法学中有举足轻重的地位”，而刑法 学与犯罪学、刑事政策学、刑事立法学等刑事科学的结合很自然地就成了意大利刑法学 者“日益关注的中心”；同时，这也意味着即使对“实然的”刑法规范的研究，人们也 抛弃了仅仅通过对刑法规范的逻辑结构和字面含义的分析来再现立法者思维过程，以立 法者的原意来诠释刑法规范应有含义的传统作法。[6](P10—11)由此在刑法解释论上， 即使坚持刑法不应受任何哲学指导的人(如意大利现实主义刑法学派最主要的代表人物 安东尼惹)也认为，“要正确理解法律，必须考虑法律的目的和该规范调整的社会现实 ”，“解释法律也是一个渐进的过程，随着社会生活的变化，法律规范的含义也应该有 新的内容”，“为了消除理论与实践的差距，法律科学必须以服务实践为标准”。经过 讨论，认为“不论对刑法的解释或是刑法制度的建立，都“应以刑法保护的价值来超越 形式主义的束缚”，不论对“法律所作的扩大解释或限制解释，都必须符合法律的目的 ，而不是相反”。目的论的解释论，“实质上已为人们所全盘接受”。而当刑法规范保 护的价值与刑法规范的目的成为刑法学研究的内容之后，刑法(学)必然向整个刑事科学 、社会科学乃至自然科学开放，就不可能再是一个囿于现行刑法规范的封闭性体系。为 了正确地理解刑法规范的“目的”和“刑法规范保护的价值”，也必须从伦理、政治、 经济、社会学、犯罪学等角度，对刑法规范进行多学科的研究，用疑问、批判态度从非 法学的角度对刑事立法和司法实践进行价值评价。同时，把“刑法中各种制度放在古往 今来的不同刑法类型中，来探讨其政治和意识形态背景”，也成为“正确理解刑法内涵 的文化和价值内容”的必不可少的手段。一度曾用“意大利的刑法是最好的刑法”将自 己与世界隔绝的意大利刑法学界，“现又重新融入了刑事——犯罪学的国际潮流”。意 大利著名刑法学家在概括意大利刑法学现状时就说，要“承认由于实践需要本身的矛盾 和立法者的错误，法律中也存在相互矛盾或与法律的整体不协调的因素。在确立刑法制 度和刑法体系时，对这些问题不能视而不见；如果要想真正反映法律和社会现实，法学 家就不应屈从于三段论的逻辑，而应该遵循社会现实的需要。”这种观念“现在已被视 为法律科学的共同财富”，并被看作是对意大利刑法学未来发展的大致轮廓的概括。[6 ](P11—12)
英美法系以实用主义风格著称，但是其在司法实务和法学研究中也不拒绝“应然性” 思考。
美国著名法官卡多佐指出：“一个法律学生在开始入门时，我们就应当让他深切地体 会到这一关系的重要性。你们可能认为，哲学玄而又玄，高在云端。我却希望你们明白 ，她也可以入乡随俗，亲切可人。你们可能认为，停止前进、向她求爱，是不务正业， 是浪费宝贵的时间，而应埋头赶路。我却希望你们和我一样坚信：你们正在通往目标的 路上。在此，你们将找到开启门闩与暗码的钥匙，粗制滥造的工具永远不可能妄图打开 它们。你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边。你在刚刚开始职业生 涯时，这或许是真的。碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础知识徒 劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。”[7](P16)又说： “法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的，这些术语看起来普遍抽象，高 高在上，漠视现实，无法引起法律探索者的兴趣。但相信我，事实并非如此。正是这些 普遍性和抽象性，指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结 果。大体说来，每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源与目的的哲学，这一 哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。它会接受一套主张，修正另一套主张，否 决其他主张，甚至被作为终审法庭留以待用。它通常会显得支离破碎，未经系统整理。 这一哲学帝国的臣民有时甚至意识不到它的存在。无论律师还是法官，在采纳这种主张或者放弃那种主张时，并不总能意识到正是哲学促使他面对某一主张时究竟前进还是后 退。然而，驱赶他们的大捧就在那儿。如果我们无法摆脱复仇女神的追逐，那就努力理 解他们吧。”[7](P17)可见，即使在现实主义思想非常盛行的英美法系的观念体系构架 之下，适用、体认和研究法律也是极为重视非规范性知识和思维的。从而在被认为不甚 讲究哲学的美国，哲学思想在司法中地位却非常重要。而由美国人胡萨克编著的《刑法 哲学》则也已译为中文，正在我国刑法学界流布(注：该书由谢望原等译，中国人民公 安大学出版社1994年3月出版。)。
由上所论显见，在国外对刑法进行超越规范的“应该”性研究，被认为不仅在理论上 是非常必要的，而且在实践上也是极为重要的。相反，纯粹对规范进行实然的技术性研 究，不仅是偏颇的，而且相当危险。
那么在中国，应然性研究是否就不需要呢?我国大陆法理学者指出，在中国，法律一直 被作为器物层面的东西。古代中国人把法律作为君主统治臣民的工具；现代中国社会， 法律则是追赶世界范围现代化的手段，就像管理技术、科学文化一样。故，在中国，法 律几乎从来不是一个知识的话题，或者说，不是一个知识分子能够平心静气加以讨论的 对象。[8](P1)台湾地区著名刑法学家韩忠谟认为，东方国家如中国及日本，继受西洋 法制，为时甚晚，自20世纪以来，治法学的人大都致力于介绍新法，改革制度，继起的 学者又须对新法的内容，下一番分析整理的工夫，因此，对于法条、判例的研究，颇为 注重，而于法律的精神及根本原理，甚少探讨之余裕。[9](P2)这就难怪著名学者梁治 平在《法治进程中的知识转变》一文中指出，在中国，法律学人与一般知识分子之间存 在着学问上的隔阂，从而提出了从“律学”到“法学”的知识转变的命题。[10]此处之 “律学”，以中国古代法律学的传统为原型，被认为是与实际应用紧密相关为一起之“ 术”，是紧紧围绕且仅限于法条而展开的知识活动；而此处之“法学”，则是运用所谓 “系统的和创制性的”方法的努力，以将其提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中， 使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。学界一般认为，对于中国的法治建设而言 ，诠释条文含义的律学研究替代不了法学研究，反之亦然。但针对中国法学研究缺位的 背景而言，这里凸现的却是从“律学”到“法学”的知识转型的重要方法论意义。这至 少说明，在我国，对法律(其实主要是刑法)进行实然性研究，具有悠远的传统，而超规 范的法学研究在我国则没有传统、极为匮乏、现实急需，而不是人为的猎奇和误入歧途 。而对我国刑法学研究来说，能否有所例外呢?
我国理论界通见认为西方刑法学研究水平较高，尤其是德日刑法学。目前外国刑法尤 其是德日刑法学研究成果越来越受到我国学者的重视，影响也日益扩大。那么德日刑法学家又是怎么看待刑法学及其研究方法呢?
德国著名刑法学家耶赛克、魏根特将对刑法规范的研究称为刑法教义学(
Strafrechtsdogmatik)，认为刑法教义学的基础和界限源自于刑法规范，致力于研究法 规范的概念内容和结构，并将法律素材编排成一个体系和试图寻找概念构成和系统学的 新的方法。作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、 比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当地，逐渐翻新地适用刑法 ，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。[11](P53)同时认为，除刑法史以外， 与刑法教义学最有联系的要数法哲学(Rehctsphilosophie)。而其这一观点则是在参借 了1906年出版的马卡来维奇(Makarewicz)的《刑法哲学导论》、1961年出版的享利奇(
Henrici)的《近代德国法哲学中刑法的建立》等著作基础上形成的。耶氏和魏氏指出， 法哲学致力建立一种标准，根据该标准，教义学家可以判断，现行法律规范是否与社会 秩序的自然情况和社会伦理主导价值观相吻合，如何解释或以何等方式进行变革。法哲 学将刑法教义学从实证主义的统治中解放出来，使其找到必要的组合(Synthese)，该组 合使得积极的且总是不完备的法律与“正确的法律思想”相协调。例如，为了防止专断 ，构成量刑的上限，是罪责原则，还是对整个刑法都具有决定作用的法伦理原则，这个 问题主要还是法哲学问题。至于刑事政策学家也不能离开法哲学，因为后者是向前者表 明，在依法治国和尊重人权方面，与犯罪作斗争的效果界限必须在哪里。[11](P56—57 )
日本著名刑法学家大冢仁认为，刑法学(Strafrechtswissenschaft；science de droit penal)，在狭义上，是指刑法解释学(Strafrechtsdogmatik)，即实定刑法的解 释学；在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论(刑法哲学)(
Strafrechtstheorien;Strafrechtsphilosophie)、刑法史学(Strafrechtsgeschichte) 及比较刑法学(Vergleichende strafrechtswissenschaft；science de droit pénal comparé)。在最广义上，还有刑事学(Kriminologe；criminologie；criminology)即 一般的犯罪学和犯罪对策学。其中刑法理论，是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基 础为内容的学问领域。而在最广义上理解刑法学时，可以说正是各种领域对刑法的研究 给狭义的刑法学提供了重要的理论基础。并指出，考究作为狭义的刑法学的前提的刑法 一般理论的学问领域，可以命名为刑法理论学。可见作为非常重视对刑法规范进行研究 、规范刑法学非常发达的日本刑法学界，并不排斥对刑法进行超规范的“应然”研究。 无独有偶，日本著名刑法学家西原春夫教授的名著《刑法的根基与哲学》(注：该书由 顾肖荣等译，三联书店上海分店1991年出版。)十余年前即被译成中文，迄今仍每每为 刑法学者所经常引用。在该书前言中西原教授指出，当时他讲授刑法已20个春秋，诸如 ：为什么人类社会里要有刑罚或刑法?国家凭什么持有刑罚权?国家行使这一权力得到了 谁的允许?等等。这些刑法基本理论问题常常为学生们问起，自己也一直苦思冥想。感 到作为一个面对社会讲授刑法的人，也必须予以回答，而不允许加以逃避。而把自己的 刑法学正确地置于自己的人生观之上，并向人们讲明白，希望人们理解这种针对立足于 其他人生观的刑法学所作的发言，“至少也是一种理论，应当说这是不可缺少的前提条 件”。并认为，对这类问题进行研究以表明态度和立场，也“是我们这些研究者对那些 对刑法及刑法学感兴趣的人们所应尽的义务。”[12](前言P1)不满足于对刑法条文解释 的研究，积20余年探索之心得，西原教授在《刑法的根基与哲学》一书中，以基本方向 为出发点考察了刑法制定的原动力(实施国家刑罚权的生理现象考察)、也考察了偏离原 来方向的刑法制定的原动力(实施国家刑罚权的病理现象考察)。
可见，在今日较为我国学界推崇的德日刑法学研究中，不但不排斥对“应然性”问题 的研究，甚至认为这种研究是刑法学者对社会应尽之义务。因此，在这些国家一般论及 刑法学研究，正如日本刑法学者野村稔所简赅地概括那样：“关于刑法学的领域，除了 刑法解释学以外，还有考察刑法的历史的领域(刑法历史学)，对诸外国刑法比较研究的 领域(比较刑法学)，进而还有对于刑法予以哲学的考察的领域(刑法哲学)。”[13](P7)
如所周知，德日刑法学极为关切刑法规范的研究，规范刑法学研究非常发达。世所公 认，也获得了我国学者的普遍赞誉。因而引用德日学者对“应然性”研究的看法，更容 易为我国学者认同，也更具有说服力。就规范刑法学研究而言，与德日等国相较，目前 我国刑法学尚难称发达，可以说任重而道远矣!因此，我国刑法学对刑法规范的研究还 必须花大力气、下苦功夫，在这种意义上讲，我国刑法学研究的不尽如意，与没有解释 好刑法不无干系。而且就适用刑法而言，刑法解释学当然也比刑法哲学更有直接功用。 但是，中国刑法学的发达，也不能唯规范刑法学发达是赖，也就是说，俟某一日，中国 规范刑法学发达了，也不等于中国刑法学之发达，假如缺少对刑法规范的“应然性”研 究的发达的话。我们认为，在全体意义上说，刑法规范的研究和超越刑法规范的研究之 于刑法学的研究来说，如鸟之两翼、车之双轮，缺一不可，都是刑法学研究应有的范围 。二者不应该处于敌意的、对立的关系，而应该互相促进，协调共进。藉此，我们认为 既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能以刑法解释学限制甚至 排斥非规范性刑法学的研究和发展。这样不但人为地局限了刑法学的研究范围和研究方 法，遮掩了人们认识刑法的其他视野，也与国际上通行的刑法学研究相悖逆。因此，如 果说中国刑法学的不发达，是由于刑法解释学的不发达的话；那么，同样也与非规范性 研究向度的刑法学的欠发达相关。
刑法其实是一个非常复杂的法律社会现象。既是一个个法条，是一种规范的构造，又 是一种价值的载体、文化的表现和社会的存在。因此我一直认为对法条进行认真研究， 以便把握立法本旨、诠释规范内容，是刑法学研究的基础(注：如德国著名刑法学家耶 赛克、魏根特就指出：“刑法学的核心内容就是刑法教义学(Strafrechtsdogmatik)。 ”参见本文参考文献[11]，第53页。)，以便为司法实务中的定罪量刑提供理论指导。 同时，也认为欲深刻、全面地把握刑法，也不能仅驻足于刑法的规范层面，而必须在此 基础上，进一步探求刑法的价值蕴涵、文化意义甚至社会成长机理。[14](前言)就此说 来，相较于传统的研究规范的刑法解释学，刑法的研究范围及其方法就得到了拓展和更 新。这时，刑法学就不但具有专业特色，也具有了深广的人文蕴涵，并使二者相得益彰 。其中前者主要研究刑法本体、刑法的内部关系，即刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚 ，采用规范分析的理路和研究方法；而后者主要研究刑法本体之外的超规范问题，即刑 法的外部关系。而这种外部关系的研究，由于突破了刑法规范的限定，这就使得刑法与 整个人文社会科学甚至自然科学联结起来，从而打开了刑法学为单纯规范研究所封闭了 的视野，打通了学科间的壁垒，使刑法在与其他学科交汇、对话的情况下得到多学科性 的观察。这时，整个人文社会科学(注：德国著名学家耶赛克和魏根特也指出：“对刑 法教义学家和刑事政策学家而言，与社会科学对话是必不可少的，而且也是大有裨益的 。”参见本文参考文献[11]，第59页。)甚至自然科学的研究成果和研究方法，便一并 被引进刑法学研究之中。在此，可以看出，“实然性”的刑法解释学研究与“应然性” 的非刑法解释学研究的性质和对象显然是不同的。因为虽说刑法解释学主要研究实然的 刑法规范，且也不会只是一种纯粹的技术性研究，因而在解释刑法时，有时也要运用一 定的哲理原则或站立于一定的哲学立场上，并且一般也不会排除对立法进行反思或批判 ，然毕竟以刑法规范为研究本体，恐怕就不好说刑法解释学就是刑法哲学。因而尽管说 刑法解释学也是一种高深的理论，德日刑法学在刑法解释上的学术成就亦的确令人叹为 观止；并且，我现在愈来愈强烈感到解释好刑法，其实是一项很困难的事情，需要高超 的智慧和非凡的能力。有时对一些法条进行精准深透的解释，让我感到那简直是强我所 难、超过了我的心智所能。但是要说刑法解释学就是刑法哲学，还是不能赞同。就此一 意义上而言，不管具体观点若何，我还是同意有些学者提出的刑法学研究中应该有层面 (次)划分的主张。总之，“实然性”研究和“应然性”研究的区分虽说在一定意义上讲 是相对的，但是承认这种相对性，也绝对不能抹杀二者的界限。比如说，中国刑法哲学 研究的推进乃至发达的任务就不能依靠刑法解释学来完成。
由刑法现象的复杂性和多样性所决定，我们认为应该将刑法视为一种动态的、开放的 系统来把握，采取多元化的研究立场和方法论。因此，无论何种向度的研究，只要有助 于对刑法的认识更加全面和深入，那么这种研究就应当允许。对刑法的研究范围不应该 设立先验性的框框，考量刑法的向度更不应该是单一的。例如，意大利刑法学家加罗法 洛对刑法采用的“情感分析”的方法，尽管颇有些匪夷所思，但其由此确立的“自然犯 ”的概念，却在现代各国刑法理论上获得了公认。我国刑法学研究的不尽人意，原因是 多方面的，但在方法论上的创新之不够，也是重要原因之一。有识之士指出：“长期以 来，我们没有摆正学术研究中方法论建设的地位，这也许是我国刑事法理论因袭有余、 创新不足，因而处于低水平重复与徘徊的境况的重要原因之一。”[15]我国著名刑法学 家高铭暄教授论及新中国五十年来刑法学研究所存在的问题时也说：“偏重使用注释方 法来研究刑法问题，为数不少的研究成果是作者对刑法条文的阐释，以至于刑法学的研 究惟刑事立法、刑事司法的马首是瞻，缺乏独立的、高层次的理论品格，这不仅影响到 刑法理论水平的提高，也大大降低了刑法学对刑事立法、刑事司法的指导和促进作用。 究其根源，这种现象的产生与刑法学研究方法的单一与薄弱有密切的关系。”[16](P38 )为此，他在刑法学21世纪第一次年会上大声疾呼，要建立开放的刑法学。[17]这的确 为远见卓识之论。基于此，恐怕也就不好说只有刑法解释学才算是真正的刑法学。同时 ，由刑法学的专业特点所决定，所谓的刑法哲学研究应该是建立在刑法的实然性基础之 上的，主要是对刑法本身所固有的客观规律和哲理的揭示和总结，因而其源自实定刑法 规范又高于实定刑法规范本身，是征现刑法条文生命的灵魂和精髓所在，是批判实定刑 法的强大理论武器，从而应当是与刑法规范连为一气、血脉相关的，因此刻意追求无刑 法条文的刑法哲学的主张，似也值得怀疑。而将刑法规范或条文作为哲学分析的素材， 处理得当，则不仅不会降低研究的层面和品味，而且更有助于对实际存在的刑法问题的 根源性解决和深层说明。从而使刑法规范或条文与哲理之间的有机关联更加明晰和紧密 ，彰显其强大的实践功效和深度的理论阐解功能。故对刑法进行哲理性研究是非常必要 和重要的，但刻意于无刑法条文的刑法学研究，本身却值得研究。
总之，对刑法的研究，视角和方法都可以变换。一切针对刑法问题而展开的实然性和 应然性研究都属于刑法学研究。这是人类对刑法的认识趋向全面和深入的必然要求。
收稿日期：2003-04-01
注释：
②冯亚东认为：“犯罪与刑罚在社会生活中所具有的全部含义至少包括三个层面：一 是在刑法条文中以模型形式静态存在的犯罪与刑罚，即注释刑法学所研究的对象；二是 在现实生活中以实然形式动态存在的犯罪与刑罚，即目前犯罪学、犯罪心理学、监狱学 所主要研究的对象；三是在立法层面上以应然形式存在的犯罪与刑罚，即一些学人所倡 导的理论刑法学研究的对象。”参见冯亚东：《刑法学研究的层面划分》，《法学研究 》2001年第3期，第56页。
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