简析五代的立法状况，本文主要内容关键词为：状况论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1004-8634(2008)02-0029-(05)
唐代的开元、天宝以后，中国古代社会的政治、经济、军事、文化都有显著的变化，这一变化至宋代臻于完善，五代正处在这一历史的变化时期，承上启下，宋代的一些典章制度可以说始于唐末，经五代完善而成。但就法律而言，学界对五代法律的负面评价较多，如清代著名学者赵翼言：“五代乱世，本无刑章，视人命为草芥，动以族诛为事。”[1]赵翼的观点被学界普遍认同。实际上，深入分析可以看出，对五代法律负面评价的原因在于五代是盛唐之后的“乱世”，一治一乱，五代难免不被世人诟病。此外，战乱之时的司法黑暗也是人们基本否定五代法律的重要原因。其实，如果从立法和法律体系的演变来看，五代并非一无可取，相反，因为中国古代有“乱世多制”的传统，又由于时势多变，五代时统治者对立法格外重视，思虑也较为周详。因此，我们不能因为五代司法的黑暗而忽视其立法上的成绩，当然也不能因为其立法上的成绩而无视司法的黑暗。本文根据《册府元龟·卷六一三·刑法部·定律令五》、《五代会要·卷九·定格令》及《旧五代史·刑法志》等资料，对五代时期的立法状况进行考察。
一、五代的立法活动
从《五代会要》、《旧五代史》和《册府元龟》的记载来看，五代时由朝廷主持的较大规模的立法活动共8次。将这8次立法活动的时间、参加者和立法的成果归纳如下（以《五代会要·卷九·定格令》为主，其他资料若有重要歧异者，以括弧标明）：
1.梁太祖开平三年（公元909年），敕太常卿李燕、御史司宪（《旧五代史》无“司宪”两字、《册府元龟》为“御史宪”）、中书舍人张衮、尚书户部侍郎崔沂、大理寺卿王鄯、尚书刑部郎中崔诰，共同删定律令格式。至四年（公元910年）中书门下奏：新删定令30卷、式20卷、格10卷、律并目录13卷、律疏30卷，共103卷。请目为《大梁新定格式律令》。颁下施行。（《旧五代史》记为：重刊定律令30卷、式20卷、格10卷，并目录13卷、律疏30卷，凡5部，10帙，共103卷，中书奉进，颁下实施。《册府元龟》与《旧五代史》略同，只是“律令三十卷”误为“二十卷”）①
2.后唐庄宗同光三年（公元925年），刑部尚书卢质上新集《同光刑律统类》13卷。（《旧五代史》记：御史台奏：今现在三司收贮刑书，并是伪廷[梁]删改者，兼伪廷先下诸道追取本朝法书焚毁，或经兵火所遗，皆无旧本节目。只定州敕库有本朝法书具在，请敕定州节度使速写副本进纳，庶刑法令式，并合本朝旧制。从之。定州进唐朝格式律令，凡286卷。二年，刑部尚书卢价奏纂集《同光刑律统类》13卷，上之。《册府元龟》略同）②
3.后唐明宗天成元年（公元926年）御史大夫李琪奏：法令“久不检举，伏请定其予夺”。敕“宜令御史台、刑部、大理寺同详定一件格施行”。集众商议，“欲且使《开成格》”。从之。
4.后唐明宗长兴四年（公元933年）敕御史中丞龙敏、给事中张鹏、中书舍人卢导、尚书刑部侍郎任赞、大理卿李延范等详定《大中统类》（《册府元龟》记为《大中刑法统类》）。
5.后唐末帝清泰二年（公元935年），御史中丞卢损等进清泰元年以前11年内制敕，可久远施行者凡394道，编为30卷；其不中选者，各令本司封闭，不得行用。敕付御史台颁行。（《册府元龟》记为清泰三年）
6.后晋高祖天福三年（公元938年）中书门下奏：望差官将编集及封锁前后敕文，并再详定，别录奏闻。遂差左谏议大夫薛融、秘书监丞吕琦、尚书驾部员外郎知杂事刘皡、尚书刑部郎中司徒诩、大理正张仁琢同参详。四年（公元939年）薛融等上所详定编敕368道，分为31卷，令有司录写，与格式参用。（《册府元龟》记：四年右谏议大夫薛驰等上详定编敕368道，分为12卷，诏录百司写录，与格式参用）
7.后周太祖广顺元年（公元951年），命侍御史卢忆等（《旧五代史》记为侍御史卢忆、刑部员外郎曹匪躬、大理正段涛同议定重写法书148卷）。以晋、汉及国初事关刑法敕条16件（《旧五代史》记为26件），编为两卷（《旧五代史》记为附于编敕），目为《大周续编敕》。
8.后周世宗显德四年（公元957年）中书门下奏差侍御史知杂事张湜、太子右庶子剧可久、殿中侍御史率汀、职方郎中刘守中、仓部郎中王莹、司封员外郎贾玭、太常博士赵砺、国子博士李光赞、大理寺正苏晓、太子中允王伸等10人编辑新格。毕日，委御史台、尚书省四品以上（《旧五代史》记为尚书省四品以上及两省五品以上）官参详可否，送中书门下议定。至五年中书门下及兵部尚书张昭远（《旧五代史》记为兵部尚书张昭。《册府元龟》同）等奏（《旧五代史》记为中书门下奏）：所编集勒成一部，别有目录，凡21卷，目之为《大周刑统》，伏请颁行天下，与律疏令式通行，其《刑法统类》、《开成编敕》（《旧五代史》记为：《刑法统类》、《开成格》、编敕。《册府元龟》同。《五代会要》误）等采掇既尽，不在法司行使之限。奉敕：宜依。
从以上的资料来看，五代不足60年的历史中，除后汉因其政权仅存3年而未进行大规模的立法外，梁、唐、晋、周都有大规模的立法。所谓“大规模”是指由皇帝颁发敕令，集朝廷有关重臣共同商议斟酌，对律、令、格、式、编敕、指挥等进行全面的修订，而不是只限于法律的局部或某些具体条款的修订。这8次具有规模的法律修订，因是乱世中的立法，资料也多散佚，所以常常被研究者忽视。实际上，五代的立法是由唐而宋的过渡或桥梁，而且从立法的准备和程序以至结果等诸方面来看，五代的立法并不草率，有许多值得我们关注和研究的地方。
二、五代的立法多经过充分的准备，是继承中的发展
梁政权存在近17年（公元907-923年），建国之初，太祖开平三年（公元909年）便下令修订法律，历时1年，至太平五年（公元910年）完成。
后唐政权存在近13年（公元923-936年），有10多年在修订律令。其开国皇帝庄宗即位不久，御史台便奏请修订律令。次年，同光二年（公元924年）纂成《同光刑律统类》奏上，但史料未载其颁行。又次年，到明宗天成元年（公元926年），集众议定以唐文宗时颁行的《开成格》为准。此后，新法律的修订在不断的讨论中，至6年后，明宗长兴四年（公元933年），终于编成《大中刑法统类》。而末帝清泰二年（公元935年）终于将后唐11年来发布的制敕，选择可久远行用者394道，编为30卷。我们可以将后唐的立法分为4次，也可以视为1次。后唐的立法延续了10余年，几乎与政权的兴亡相始终，原因一是因为后唐以为梁政权是不合法统的伪政权，故对其法律的废除有除恶务尽之心。二是后唐开国君主李存勖以李唐后裔自诩，以此证明自己政权的合法性，所以在立法上力图恢复唐制。三是五代之时的社会政治、经济与唐相比，已是大不相同，旧制的废除已经成为定局。变化的社会与匡复旧制间的矛盾使后唐统治者颇为踌躇，这一点从立法时一些大臣的奏疏中可以表现出来。③
后晋政权存在10年（公元936-946年），立法情况大致与梁相同。开国之初，天福三年（公元938年）中书省上奏，请求修订律令，历时1年，天福四年修成《天福编敕》31卷。④实际上，早在天福二年三月，高祖就根据大理寺的奏请，命侍御史李遐、刑部郎中郑观与本寺官员同为参详“刑统”、“编敕”和“散敕”。并敕令御史台、刑部订正法书中应改正的文字。天福三年六月中书门下提出建议：“将编集及封锁前后敕文，并再详定。其经久可行条件，别录奏闻。”[2]朝廷遂指定了专门人员，负责修订法律，至四年七月修成颁行。还应该一提的是，《天福编敕》原本于后唐清泰年间的编敕，高祖天福二年的敕文中说：“大理寺奏：见管统类一十三卷、编敕三卷（应为三十卷）、散敕七十六道。”[3]三年中书门下的奏文中也有：“天福元年十月敕节文……今诸司每有公事，见执清泰元年十月十四日编敕施行。”[3]从《天福编敕》的卷数来看，也与清泰年间的编敕有着一定的关系。难怪沈家本在评论《天福编敕》时认为：“石晋所行用唐法为多，此书多采后唐也。”可见，《天福编敕》的出台起码有两年甚至更长的准备时间。
后汉政权仅存3年（公元947-950年），没有从事大规模的立法。但后汉对法律一些条款的改动，却给五代整个法制蒙上了滥刑的阴影。《册府元龟》记后汉有关立法的敕仅一条，即：“汉高祖即位，称天福十二年。八月敕应天下凡关贼盗，捕获，不计赃物多少，按验不虚，并宜处死。俾其重法，斯为爱民。”注云：“又五代史志云：汉之滥刑也如是。”[3]
后周政权存在也仅10年（公元951-961年），建国的第一年，广顺元年（公元951年）大理寺便奏请重写律令格式、统类编敕。此年完成的《大周续编敕》是在“议定重写法书一百四十八卷”并将“晋、汉及国初事关刑法敕条凡二十六件，分为两卷”的基础上完成的，其立法的延续性可想而知。与《大周续编敕》相比，《大周刑统》的修订，立法者考虑得更为周详。显德四年修律之始，朝廷的宗旨是：“律令之有难解者，就文训释；格敕之有繁杂者，随事删除。止要谐理省文，兼且直书易会。其中，轻重未当，便于古而不便于今，矛盾相违，可于此而不可于彼，尽宜改正，无或牵拘。”《大周刑统》修成之日，中书门下的上疏对“刑统”的体例作了详细的说明：“其所编集者，用律为主；辞旨之有难解者，释以疏文。式令之有附近者次之，格式之有废置者又次之。事有不便于今、该说未尽者，别立新条于本条之下；其有文理深古、虑人疑惑者，别以朱字训释。至于朝廷之禁令，州县之常科，各以类分，悉令编附。”[4]刑统的体例至此可以说已经完备，我们现在尚可以见到的《宋刑统》几乎完全沿用了这种编纂体例。
由以上立法活动可知，五代时期的立法并不草率，虽王朝更迭频繁，但是立法的延续性并未被完全破坏。每一个王朝的立法活动都不是突发和随意的，而是经过了仔细的斟酌，由有关部门和大臣根据司法实践中出现的一些问题提出法律制度修改方面的建议，由皇帝下诏，组织有关人员参与，参考古今，确定法律的修订方案，最终修成法律，下诏颁行。
三、法律形式与立法机构的变化
——“滥刑”与“重典”的辩正
谁都无法否认五代是中国历史上的“乱世”，“刑乱世用重典”出自儒学的经典《周礼》，但“重典”不是“滥刑”。一般说来，“重典”指立法从重、从严，而“滥刑”则指有法不依。值得注意的是许多人将此两者混为一谈，认为五代法重而刑滥。其实，五代的统治并不以为自己王朝是处乱世之中，相反，无论后唐、后晋，还是后汉、后周，无不以拨乱反正自诩，所以，从法律的文本来看，五代法律并不苛刻，也称不上“重典”。上文说到后汉高祖即位之初敕令：凡关贼盗，只要按验不虚，无论多少皆处死刑。因而被史家作为滥刑的典型。但时隔1年，隐帝即位的乾祐二年（公元949年），便三番五次地下诏，强调“政尚宽易”。[4]当我们阅读“定律令”、“定格令”的资料时，可以感到五代立法的进步。“滥刑”则是史家对五代法制状况的一致评价，事实也确实如此，当我们读到五代史人物列传时，就会发现与法律文本不同的大量的法外酷刑。清人赵翼在集其事例后，评论道：“民之生于是时，不知如何措手足也。”[1]五代滥刑的原因是复杂的，乱世不用“重典”也是其中之一，从某种程度上说，“滥刑”是“轻典”的补充，但这种补充方式造成了司法的混乱和民不聊生。可以说五代是一个典型的立法与司法脱节的社会。
本文主要分析五代的立法状况，关于滥刑将另文阐述。笔者在此所要阐述的是，第一，五代的立法，无论从技术上，还是从形式上都有成功之处。并且对后世有深远的影响，这就是刑统、编敕体例的完备及刑统、编敕、律令格式的并用。第二，从立法机构上看，负责整肃朝纲，纠举百官的御史台的地位和权力在立法中日益加重，制约官吏的“官法”也日益被重视。五代统治者在立法上对“六典”的重视，为明代改律12篇为7篇、改以事类相从为以官署为目奠定了基础。下面以《册府元龟》有关资料证之。
关于编敕与刑统的体例，上文已述，不再赘言。五代的立法虽重编敕，但始终没有脱离律文，律文作为法律的传统始终处在核心地位。对以往律令格式的不断解释，使刑统与编敕自然地融于法律体系之中，使法律体系不至于受到大的破坏和冲击。五代8次立法，梁的立法成果是重刊定令30卷、式20卷、格10卷、律并目录13卷、律疏30卷。后唐以恢复正宗的唐制为己任，在修订本朝法律时查明只有定州敕库中有未遭战火洗劫和梁修改的原始的唐代法书，于是敕定州节度使速写副本进纳。不久，定州便上呈286卷唐朝的格式律令。后晋的《天福编敕》完成后，敕“与格式参用”。直到后周显德四年，中书门下奉旨修订法律时尚言：“今朝廷之所行用者，（律）一十二卷、律疏三十卷、式二十卷、令三十卷、开成格一十卷、大中统类一十二卷及皇朝旨敕等。”其实自后唐以来，不断完善的“统类”或“刑统”本身就包含了律令的内容。与隋唐相比，律令的司法实践作用虽有所削弱，但作为法律的“原则”和“精神”，律令却又被抬到了前所未有的高度，时人认为：“律令之书，政理之本。经圣贤之损益，为古今之章程。历代以来，谓之彝典。”其实，即使是在司法实践中，律令格式与编敕有抵牾，大多数情况当然是依敕而量刑，这是因为“乱世”与“轻典”的矛盾所造成的。但是，即使如此，也不是一律从敕而弃律，“从律”的例子也不罕见。而且“律”常常被当成了刑罚轻重的矫正器。当编敕与律令的量刑定罪产生较大距离时，统治者便会在立法上进行调整。这也是五代之时立法活动频繁的原因。以后唐长庆年间的法律修改为例：明宗天成元年（公元926年）九月御史大夫李琪奏，以为梁格与唐代法律相去甚远，应“废伪梁之新格，行本朝之旧章”。敕依其所奏。同年十月，御史台、刑部、大理寺奏以为：律为古今通典，不宜轻易改动，而唐代《开元格》“多是条流公事”，《开成格》“关于刑狱”，请用《开成格》。敕依所奏。长兴二年（公元931年）记刑部、中书省官员以为对脏罪的量刑过于偏离律文，请求有关科条，不得有违格律。末帝清泰元年（公元934年）大理正剧可久上疏，以为关于对故入人罪的惩罚“律有本条”，无须别定。后晋高祖天福二年（公元937年）敕“其有自盗及私专用擅借，各依格律本条处分”。天福五年（公元940年）下诏：“朕自临区夏，每念生灵，恶杀为心，实慈是务。凡关于狱讼，尝且哀衿。况时渐兴文，民皆知禁，宜伸轻典用缓重刑。今后‘窃盗赃满五匹处死三匹以上决杖配流’以盗论者，依律文处分。”
关于御史台立法权力的加重，也是一个值得注意的现象。五代大规模的立法往往由御史台或中书省的官员首先提起奏请，而且御史台也是立法重要的参与者。8次大规模的立法每一次都有御史台的官员参加，而且充任重要的角色。其建议也多被采纳。清泰二年皇帝干脆将新编敕“敕付御史台颁行”。御史台在唐代是“三法司”之一，但其在法律方面的职责主要是纠举百官，有时虽也参加立法，但地位远不如此时。关于五代时期御史台在立法中地位变化的原因，尚不能有满意的研究答案。但笔者注意到了五代时期的立法对“官法”，也就是有关官吏的管理方面格外重视，以致《六典》成为重要的立法依据。比如长兴二年十二月敕：“国祚中兴，皇纲再整，合颁公事，偏委群臣。先敕依录六典法书，分为二百四十二卷。从朝至夕，自夏徂冬，御史台为之……”同时，联想到明代律的体例基本是以“六典”为基础的，这种律典体例的变化也许可以说明中国古代的法律正在悄然地发生一些实质上的变革，从注重治民到注重治吏。
收稿日期：2007-08-10
注释：
①从当时法律体系和文字推断应以《五代会要》记载为准，其所言五部，应为“律并目录一十三卷”、“令三十卷”、“格一十卷”、“式二十卷”、“律疏三十卷”。
②此次立法未有颁行记录。
③参见《册府元龟·卷六一三·刑法部·定律令五》等文献记载。
④沈家本《历代刑法考·律令五》考证：“《宋志》：《天福编敕》三十一卷。《崇文目》三十卷。”按：“石晋所行用唐法为多，此书多采后唐也。”
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