摘要：承包商索赔管理是与经济效益密切相关的工作，它体现着承包商经营管理的水平。合同是承包商索赔的法律基础，而业主对此同样具有反索赔的权力以确保自身的合法权益。本文通过分析索赔系统的风险构成的基础之上，结合建筑合同约定提出业主反索赔的措施。
关键词：业主；反索赔；工程合同
一、索赔系统的构成与风险因素分析
（一）索赔系统的构成
索赔系统包括索赔主体、索赔客体、索赔手段三个方面，彼此含义不同。索赔主体是索赔事件的发起者，依据法律规定与合同约定向索赔客体主张个人合法利益，以获取赔偿；索赔客体是索赔主体的行为所指向及作用的对象，被动性接受索赔主体发起的索赔，但同时亦可以发起索赔以保障自身利益，也即反索赔；索赔手段是索赔主体成功获取索赔所采取的具体措施，通过索赔手段作用于索赔客体。索赔主体凭借索赔手段作用于索赔客体，实现索赔目标。索赔系统又存在于一定的环境之中，受包括自然地理环境和社会人文环境中与项目有关的各种因索的制约。
索赔主体、索赔客体、索赔手段构成了索赔系统的整个运行过程，彼此之间相辅相成，相互作用，将索赔系统中的各类信息联系起来，形成一个完整的索赔系统。在该环节中，索赔主体与客体间随着环境的变化而不断进行着信息与能量等交换，也即索赔系统对环境具有适应性和调整性。在国际工程项目中，各个项目的特性不一，索赔系统中的各个组成要素不断发生变化，即此给予双方申请索赔的可能，但正是因各要素的变化蕴藏着巨大的索赔风险。此外，建筑合同条款对于索赔过程中各个环节均给予了明确的时间限制，明确规定索赔方在规定的时间内尽可能收集整理出于索赔事件相关的记录也即证据。一旦索赔方在规定时间内未提供相应的证据，则意味着索赔方丧失了索赔权，无权向对方发起索赔以及诉讼，由此可知索赔是一个严肃的法律事件，不仅具有法律效率而且具有严格的时间限制，对于索赔与被索赔双方而言均是收益与风险并存的。对于索赔方而言，要想顺利发起索赔并获取赔偿，聘请专业的索赔人员或建立专业的索赔小组至关重要。
（二）索赔风险因素分析
工程项目风险不可避免而且来源是多方面的，索赔风险就是其中之一而且可贯穿于工程建设全过程之中。根据风险来源，可以将索赔风险分为来自于承包商自身、来自于监理工程师、来自于业主三类，各自具体内容如下：
1.来自于承包商自身的索赔风险指的承包商综合素质对于索赔管理的影响，其综合素质越高，索赔管理能力也就越高，成功索赔的概率就越大，承受的损失也就越小。一般而言，其综合素质包括施工技术、工程管理能力、索赔能力等。
2.来自工程师的索赔风险指的是监理工程师能够公平公正对待索赔事件，其态度是对于索赔双方而言的。根据建筑合同相关规定，承包商在索赔事件发生后的28天内向监理工程师递交索赔通知，同理监理工程师在规定时间内进行审核并向承包商回复意见函。同时，监理工程师根据索赔报告组织双方进行协商，尽力协助双方就索赔事件达成意见并根据最后双方的意见做出裁决，若其中一方不服裁决，可在规定时间内向法庭提出仲裁。在此环节中，若监理工程师能力不足，则难以协助双方谈判；若监理工程师态度不公正，刻意偏袒一方，则可能导致双方谈判的破裂。
3.来自业主方面的索赔风险包括两个方面：其一，是业主对待承包商索赔的态度，其积极与否直接影响到承包商的索赔顺利与否。如业主本着公平公正的原则并严格按照合同约定，履行自身的应尽义务，积极配合承包商提出的索赔报告，双方通过协商途径达成彼此均能接受结果。反之，如果业主态度消极，不予配合，一味从自身角度出发维护自身利益，则承包商的索赔之路必然是充满阻碍，极有可能最终通过法庭冲裁方能裁决。其二，业主具有“反索赔”权力，极有可能抢在承包商发出索赔通知之前提出索赔报告，如若承包商应对失利不仅得不到赔偿反而要赔偿业主的损失。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆同时，业主财务情况决定了其支付能力，若业主财务受窘必定损害其支付能力，即使承包商胜诉亦难以获取到相应的赔偿。
二、业主应对承办商的索赔的措施
在工程建设中，业主与承办商之间难免会发生索赔与反索赔事件，其中有合理的亦存在不合理的成分，业主可对承包商所提出的索赔要求进行评审、反驳与修正，并进行反索赔以保护自身的权益。反索赔的另一项工作也是对承包商所提出的索赔要求进行评审、反驳与修正；审定过程中要全面参阅合同文件中的有关条款，客观评价，实事求是，慎重对待，判断承包商是否有索赔权，主要依据有以下几方面:
（一）判断索赔是否具有合同依据
凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项，承包商均有索赔权，既有权得到合理的费用补偿或工期延长；否则，业主可以拒绝这项索赔要求。同时，还应确定索赔报告中引用的索赔理由是否充分。在索赔报告中，如果论证索赔权漏洞较多，缺乏说服力，在这种情况下，业主和工程师可以否决该项索赔要求。
（二）界定索赔事件的责任主体
索赔事件的发生是否为承包商的责任。凡是属于承包商方面原因造成的索赔事项，业主都应予以反驳拒绝，采取反索赔措施。凡是属于双方都有一定责任的情况，则要分清主要责任者，或按各方责任的后果，确定承担责任的比例。
（三）确定承包商是否有不作为现象
在索赔事项初发时，承包商是否采取了控制措施。凡是遇到偶然事项影响工程施工时，承包商有责任采取力所能及的一切措施以尽可能的控制事态的发展，降低损失。业主在调查过程中若收集到了能够证明承包商未及时或未采取相关控制措施和行为的依据，则可以部分和全部拒绝承包商提出的索赔申请。
（四）确定索赔内容的风险范畴
此项索赔是否属于承包商的风险范畴。在工程承包中业主和承包商都承担风险，甚至承包商的风险更大些。凡属于承包商合同风险的内容，如一般性天旱或多雨，一定范围内的物价上涨等，业主一般不会接受这些索赔要求。
（五）确定索赔的时间期限
一般而言，根据合同约定，承包商在发现工程建设中存在违约等问题需要提出索赔的话，应在索赔事件发生之后的28天之内向相关部门提出书面索赔申请，进而发出索赔通知。
三、业主反索赔的注意事项
其一，由于现在工程承包市场是业主占统治地位的“买方市场”，但是，业主在进行反索赔时，不能凭借在合同中的主导地位而为所欲为，讨价还价，漫天要价，必须依据合同条款和工程实际情况，不然很可能产生双方的索赔纠纷，不仅影响了工程的顺利建设，同样会损害业主的声誉。其二，认真核定索赔款额，肯定其合理的索赔要求，反驳或修正不合理的索赔要求；在肯定承包商具有索赔权前提下，业主和工程师要对承包商提出的索赔报告进行详细审核，对索赔款组成的各个部分逐项审核，查对单据和证明文件，确定哪些不能列人索赔款额，哪些偏高，哪些在计算上有错误和重复，通过这些检查，削减下来承包商提出的索赔款额，使其更加可靠和准确。
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论文作者:罗蔚楠
论文发表刊物:《基层建设》2017年第11期
论文发表时间:2017/8/21
标签：承包商论文; 业主论文; 风险论文; 合同论文; 客体论文; 事件论文; 主体论文; 《基层建设》2017年第11期论文;