证据保全程序参照适用保全程序质疑——《中华人民共和国民事诉讼法》第81条第3款检讨，本文主要内容关键词为：程序论文,民事诉讼法论文,中华人民共和国论文,证据论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第81条对2007年修订的《民事诉讼法》第74条所规定的证据保全制度作了重要修改，除第2款增设了诉前证据保全这一新的证据保全类型外，①更于第3款采引用性法条的形式规定：“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”。我们从中至少可以看出立法者关于证据保全制度有以下进一步的认识：第一，证据保全是一个具有完整结构或适用程序的制度。2007年《民事诉讼法》第74条仅规定了证据保全的条件(证据可能灭失或者以后难以取得)、证据保全的启动方式(既可基于诉讼参加人的申请开始也可由人民法院依职权主动开始)、管辖法院(受诉法院)等三方面的内容，对证据保全的具体程序、方式及效力等均未作出规定，因而从规范层面讲，该条所规定的证据保全制度并不完整。证据保全的条件、启动方式及管辖法院作为证据保全制度的一部分固然重要，而证据保全制度中的诸如证据保全程序的进行、证据保全所应采取的方式、证据保全的效力等同样不可或缺，因而也必须在立法中有所反映，《民事诉讼法》第81条第3款恰可弥补这一立法上的漏洞。第二，为避免立法重复，采取引用性法条的形式指引法官适用证据保全制度所应遵循的规范。即法院在适用证据保全制度时，除须严格遵循《民事诉讼法》第81条第1款、第2款关于证据保全的特则规范外，余者皆可或者应当参照《民事诉讼法》第九章所规定的保全程序进行。 从《民事诉讼法》第81条第3款所蕴含的“参照适用……规定”之字眼来看，立法者乃认为证据保全制度与《民事诉讼法》第九章所规定的“保全制度”②具有相类似的性质。至少从立法技术层面分析，这一点是成立的。事实上，立法者将证据保全制度作类似于(财产)保全制度的制度安排实乃根源于其一直所持有的关于证据保全性质的认识。1982年《民事诉讼法(试行)》第65条、③1991年《民事诉讼法》第74条④关于证据保全的规定已初见其端倪，而随后颁行或修订的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》、⑤《中华人民共和国著作权法》、⑥《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》等关于证据保全的制度设计体现得更为明显。因而可以说，《民事诉讼法》第81条第3款以引用性法条的形式规定证据保全制度参照适用(财产)保全程序显然并非“偶然”或“无意”的立法安排，而是立法者有意为之的结果。可以想见的是，随着《民事诉讼法》的正式实施，法院在适用证据保全制度时，(财产)保全制度适用过程中经常出现的诸如要求申请人提供担保、一定情形下解除保全措施及保全错误的应赔偿被申请人的损失等做法将会堂而皇之地大量移植适用到证据保全中来。全国人大法工委民法室所作的关于如何适用证据保全制度的官方的、权威解释文本事实上已预先对此作了解读：《民事诉讼法》第81条关于证据保全的规定仅为原则性的规定，其他程序的内容均可参照适用第九章保全的有关规定。⑦例如，《民事诉讼法》第101条第3款规定，诉前保全，申请人在法院采取保全措施后30日内不起诉的，人民法院应当解除保全。同样，对诉前证据保全，申请人在人民法院采取证据保全措施后30日内不起诉的，人民法院也应当解除证据保全。又如，《民事诉讼法》第105条规定，申请保全错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。同样，证据保全申请有错误的，申请人也应当赔偿被申请人因证据保全所遭受的损失。不过笔者认为，《民事诉讼法》第81条第3款规定证据保全可以参照适用保全程序不仅在方法论上不能立足，在司法适用中也是困难重重。《民事诉讼法》第81条第3款显然属于错误的立法，应予以废除。本文拟对此作一初步探讨。 二、证据保全参照适用保全程序存在方法论上的错误 从方法论或立法技术上讲，立法者在对某一制度的构成要件或法律效果进行规定时常引用其他的法条予以规范，此被称为引用性法条。其主要功能从立法学方面而言，在于避免繁琐的重复规定或避免挂一漏万的规定；从法律适用方面而言，具有授权法院或其他主管机关进行法律补充或指示其如何适用法律的作用。⑧引用性法条以其所规范的案型与被引用的法条所规范的案型在性质上是否相同或相类似为标准乃采用不同的用语予以表达。归纳起来主要有两种类型：第一种类型：“适用……规定”，引用性法条采此种表达用语用于拟规范的案型与被引用的法条所规范的案型在事实要件上同一或在法律效果上应被评价为同一的情形；第二种类型：“准用……规定”或“参照适用……规定”，引用性法条采此种表达用语用于拟规范的案型与被引用的法条所规范的案型法律事实虽然不同但性质上却相类似，因而基于平等原则有必要对它们作同一处理的情形。⑨“适用……规定”与“准用……规定”或“参照适用……规定”虽同为避免繁杂的规定而设，但范围上或程度上仍有差别。前者乃指示法官或其他主管机关完全依被引用的法条处理，不必变通，后者则指示法官或其他主管机关在与被引用法条所规范的案型性质不相抵触或相容许的范围内适用援引该引用性法条。⑩ 由于“参照适用”或“准用”仅能适用于性质上相类似的两类制度或案型，故从方法论或立法技术上分析，《民事诉讼法》第81条第3款规定“证据保全程序可以参照适用保全程序”能够成立的前提条件是，证据保全与保全性质上相近。否则，证据保全“参照适用”或“准用”保全程序在理论上即断无可能，我国立法者恰恰是持此种认识的。不过，在民事诉讼中证据保全程序与保全程序虽然均含有“保全”之名且皆为附随于本案诉讼的诉讼程序，但实乃性质上迥然不同的诉讼程序。因为证据保全与保全无论是保全的目的还是保全的必要性要件抑或保全的方法或措施均存在根本性的差异。具体而言： 第一，保全的目的不同。就证据保全而言，其设立之目的在于保存证据资料以备将来在本案诉讼中法院可以利用其作为认定事实的依据。在民事诉讼中，基于直接原则、言词原则的规制，受诉法院进行证据调查一般必须在证据调查期日与当事人的言词辩论相结合进行。但在某些民事案件中，由于证据方法本身的特殊性，若等待该期日始由受诉法院进行证据调查将可能出现证人在此之前已死亡或已移居国外，作为勘验标的物之物的现状、性质已发生显著变化，文书已灭失或文义内容已被伪造的情形从而导致受诉法院不能对证人进行询问以获取其证言，不能真实地感知勘验标的物或物证的外在状态以获取正确的勘验结果，不能获取或不能真实地获取书证的文义内容等。果真如此，则必然会缩减可供法院进行调查的证据的范围，削弱受诉法院认定事实的基础，最终影响到裁判结论的正确作出而损及当事人的利益。为保障受诉法院作出正确的事实认定，维护当事人的合法利益，即有必要由法院在正式的证据调查期日到来之前，预先对这些证据进行调查并保存其证据调查结果以备在将来的诉讼中使用。此即证据保全制度之初衷。 与证据保全制度不同，保全制度设立之目的在于保全将来的强制执行，以保障当事人的私权顺利实现。盖民事诉讼乃以解决当事人间的私权争执、维护私权为目的。为此，民事诉讼法设置判决程序以谋求私权观念上的确定，同时设置强制执行程序以谋求私权的真正实现。唯开始强制执行程序，须以存在执行名义并以履行期限届至等条件具备为前提。在此之前，因债务人有行动自由，其为逃避将来的强制执行而极有可能处分、隐匿、毁损作为债权人债权总担保的责任财产，致使财产价值发生量或质的减少，或者任意处分当事人间的系争标的物致使其现状发生变更。针对此类行为，如无相应的救济手段，即便日后债权人获得胜诉的确定判决而具备执行的条件，其权利的实现亦将陷于不可能或存在显著困难的境地。由于国家禁止私力救济，因而权利人不能依自己之力防止债务人的上述财产处分行为。为此，国家必须设定相应的救济制度，抑制债务人在民事诉讼中或民事诉讼程序开始前对其责任财产或系争标的物进行法律上的或事实上的处分，维持责任财产及系争标的物之现状，以保障将来的债权能够实现。保全制度即为因应此目的而设立的制度。(11) 第二，保全的要件不同。通过前面的分析可知，证据保全的本质在于将本应于正式的证据调查期日进行的证据调查程序提前到证据调查期日前的诉讼阶段甚至诉讼开始之前进行，与正式的证据调查实具有同一性质。证据保全不同于正式的证据调查之处仅仅在于其在证据调查的合法性要件的要求上不像正式的证据调查程序那样强调“证据调查的必要性”，(12)而是强调保全的必要性。(13)各国或地区民事诉讼立法基本上是将证据方法有灭失之虞或将来法院对其进行调查十分困难作为证据保全的必要性要件。(14)就我国民事诉讼而言，无论是2007年《民事诉讼法》第74条还是《民事诉讼法》第81条第1、2款也均是将“证据有可能灭失或者以后难以取得”作为启动证据保全程序的必要性要件。 与此不同，保全乃以日后不能进行强制执行或者进行强制执行存在显著困难为必要性要件。民事保全乃为保全私权的实现而设的临时性救济措施，故保全程序的开始须以存在保全的必要性为前提条件。具体就金钱债权而言，其保全的必要性在于：因债务人处分其责任财产如浪费、贱卖、毁损、隐匿、放弃其责任财产(事实上的处分)或者在其责任财产上设定抵押权、质权等担保物权致使其财产价值发生质的减少(法律上的处分)，以至于日后不能进行强制执行或进行强制执行存在显著困难。就非金钱债权的保全而言，其保全的必要性在于：由于权利义务关系或占有状况发生变更，债权人的权利有可能不能实现或权利实现存在显著的困难。例如，在不动产买卖的诉讼中，作为原告的买方请求作为被告的卖方转移所有权并进行变更登记，诉讼进行中，设若被告将不动产登记在其他人名下，买方即便将来获得胜诉的给付判决，也不能实现其权利，故有禁止卖方处分该不动产之必要；又如，不动产所有人请求不法占有人移交该不动产的占有，诉讼进行中，设若被告即不法占有人移转该不动产之占有给第三人，原告即便获得确定的胜诉判决，也不能经由强制执行实现其权利，因而有禁止卖方转移占有不动产之必要。(15) 第三，保全的方法不同。如上所述，证据保全乃法院在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下对该特定证据提前实施的证据调查。因而，证据保全的方法即应如正式的证据调查那样依证据的种类而定：需要保全的证据为证人时，法院即应像正式的证据调查那样传唤证人到场，对其进行询问以获取证言。最后将其记载于笔录中；需要保全的证据为物证时，法院即应像正式的证据调查那样对进行其勘验并记载勘验的结果；需要保全的证据为文书证据时，法院即应像正式的证据调查那样阅览文书并获知其内容。《德国民事诉讼法》第492条第1款、《日本民事诉讼法》第152条和我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第2款即对此有明确规定。 与之不同，在保全程序中，法院所采用的保全方法以保障私权之实现或强制执行为内容并因被保全的权利类型而定。具体来讲，若被保全的权利为金钱债权，因该权利之实现在于金钱给付的满足，故在此种保全类型中，法院所采取的保全方法或保全措施一般为禁止债务人对其责任财产进行处分，如查封、扣押、冻结债务人的财产等。(16)若被保全的权利为非金钱债权如物之交付请求权或为行为给付请求权，为实现保全目的，法院所采取的保全方法或措施通常为解除债务人对系争物之占有、禁止债务人为一定行为或选任管理人保管该系争标的物等。 通过上述分析，我们不难看出，证据保全与保全程序性质迥异。证据保全乃预先进行的证据调查程序，与正式的证据调查程序具有同一的性质；而保全乃暂时的、假定的确定私权之程序，与本案审理程序具有同一法的性质。也正因如此，笔者认为，证据保全断无参照适用保全程序的余地。《民事诉讼法》第81条第3款从方法论或立法技术上讲显然不能立足。 三、证据保全参照适用保全程序存在实践障碍 即便撇开《民事诉讼法》第81条第3款在方法论上的错误不谈，在民事司法实践中证据保全参照适用保全程序也存在种种障碍而达不到证据保全应有的目的。将《民事诉讼法》第81条关于证据保全的规范与第100—105条关于保全的规范作对比分析，我们便不难明了证据保全事实上也无法参照适用保全程序。《民事诉讼法》第100条与第101条分别规定了诉前保全与诉讼保全的启动方式、必要性要件、管辖法院，第102条规定了保全的范围，第103条规定了保全应当采取的方法，第104条规定了财产保全中的反担保，第105条规定了保全错误时的赔偿。由于《民事诉讼法》第81条第1、2款已经分别就诉讼证据保全与诉前证据保全的启动方式、必要性要件、管辖法院等作了明确规定，故我们可以合乎逻辑地推断，在理论及制度安排上，只有诸如证据保全应采取的方法、具体适用程序等才有参照适用第100—105条的可能。 综上所述，笔者认为： 第一，在证据保全中，针对人的证据无法参照保全程序予以保全。在保全程序中，法院采取保全措施通常是针对当事人的责任财产或系争标的物实施的。在民事诉讼中，人的证据若存在可能灭失或以后难以调查的情形，其即无法通过参照适用保全程序达到保存证据之目的。以证人为例，证人如果患有重病或即将移居国外，对该证人进行证据保全理应采行的途径为法院提前对该证人进行调查以获取证言，因而无法参照适用保全程序中的保全措施进行证据保全的可能。在我国民事司法实践中，法院针对证人等人的证据进行证据保全或为询问证人后予以录音或为询问证人后制作询问笔录，均非参照(财产)保全的手段进行证据保全(事实上也不可能)。 第二，在证据保全中，对物的证据参照适用保全程序进行保全在很多场合也难以达到保全证据的目的。以物证为例，若当事人之间争议的标的物或当事人的责任财产成为物证时，法院若参照保全程序，采取查封、扣押等方法解除债务人对其之占有，表面看来似可达到保全证据的目的。但是作为证据的物如果属于不宜保存的水果、随时间推移将会扩大的建筑物裂缝瑕疵等由于自然的原因而会发生性状改变的物时，法院即便采取保全程序中的强制措施保存这些证据，待正式的证据调查期日再进行调查，也难以获知正确的证据调查结果，故亦非所宜。因此，在我国民事司法实践中，法院针对这种物证乃是采取拍照、录像、现场勘验或者鉴定等措施进行证据保全，而诸如查封、扣押等最常见的(财产)保全措施并无适用的余地。再以书证为例，与物证乃以物的外在状态作为证据资料不同的是，书证乃以文书的文义内容作为证据资料。因而在书证可能灭失或者以后难以取得因而需要法院进行证据保全时，其最为适宜的证据保全措施乃是由法院复制文书以获取其文义内容，无须对该书证进行扣押。在我国的民事司法实践中，对书证的证据保全正是依此操作的。 第三，如此一来，在证据保全中可参照适用保全程序进行证据保全的似仅限于不会因时间推移而发生性状改变因而可以由法院采取查封、扣押等保全措施的物的证据了。笔者认为，对此类证据的证据保全，即便认为可以像财产保全那样由法院采取查封或扣押的方式进行，为因应保全程序乃临时、假定的确定私权，防止保全错误而设立的诸如申请人申请保全必须提供担保(《民事诉讼法》第100条第2款、第101条第1款)、诉前保全中利害关系人不予一定期限内起诉即解除保全(《民事诉讼法》第101条第3款)、被申请人提供反担保即可解除保全(《民事诉讼法》第104条)、保全错误须赔偿被申请人损失(《民事诉讼法》第105条)等制度也无参照适用于证据保全程序的余地。这是因为，一方面证据保全的目的如上文所析是为了从特定的证据方法中获取能有助于法院正确认定事实的证据资料，也就是说作为证据的物无论其为动产还是不动产，可资利用的仅为其证据价值而非经济价值，故即使在证据保全中需要采取查封、扣押等手段，也只能作为保全的前置方法，并非保全方法本身，绝非像财产保全那样持续性查封、扣押被申请人财产，因而也很难说这样处置会给被申请人造成损失。因此，在证据保全中，申请人申请保全必须提供担保、诉前保全中利害关系人在法院采取保全措施后不予一定期限内起诉即解除保全、保全错误时须赔偿被申请人损失等保全制度固然不能参照适用于证据保全程序，被申请人提供反担保即可解除保全更不能参照适用于证据保全程序，否则法院即无法获取作为认定事实根据的证据了。另一方面，基于民事诉讼中的证据共通原则，法院对该被查封或扣押的证据进行调查所得之结果可共通地用于对双方当事人主张的事实之证明，也即被法院查封或扣押的物的证据既可以用来证明申请人所主张的事实，同样可以用来证明被申请人所主张的事实。因此，即便申请人在将来或已经开始的诉讼中败诉，也不能认为其申请法院查封或扣押该物的证据是错误的，是不利于被申请人的。就此而言，保全制度也无适用于证据保全程序的可能与实益。从我国的民事司法实践来看，针对此类证据的证据保全(知识产权侵权案件最多也最为典型)往往采取所谓“活封”的保全手段，也即由法院对将来可能作为证据使用的标的物予以“查封”，不解除被申请人对该标的物的占有，也允许被申请人正常使用该标的物，仅禁止被申请人买卖或转让该标的物。可见，证据保全根本不同于财产保全中法院针对被申请人的财产或系争标的物以解除被申请人对其之占有为手段或内容的查封。正因为这两者之间的本质差异，在我国民事司法实践中，财产保全中常用的诸如申请人必须提供担保、诉前财产保全中利害关系人不予一定期限内起诉即解除保全、被申请人提供反担保即可解除财产保全、保全错误须赔偿被申请人损失等制度基本上没有适用的空间。 第四，根据前文的分析结果，理论上只有《民事诉讼法》第100条第3款、第101条第2款关于法院针对保全申请必须在48小时内作出裁定并立即执行的规定与第102条关于保全仅能在申请的范围内进行的规定可以参照适用于证据保全程序。不过，在证据保全中，法院针对当事人的证据保全申请必须尽快作出裁定并采取保全手段以保存证据资料乃因应证据保全目的以及保全必要性要件的当然解释；而基于民事诉讼处分权主义的规制，法院只能且必须在保全申请的范围内进行证据保全。因此，在证据保全制度的适用中，法院针对当事人的证据保全申请尽快作出裁定并采取保全手段以保存证据资料以及在保全申请的范围内进行证据保全乃证据保全固有的性质使然，断非参照适用保全程序之结果。 四、立足于证据保全的应有性质科学规范证据保全程序 综上所述，由于证据保全与保全程序乃性质上根本不相容的两类诉讼程序，证据保全程序从理论上讲既绝无参照适用保全程序的可能，实践中即便循此操作也存在诸多障碍从而根本达不到证据保全应有的效果。为廓清证据保全的应有性质，充分发挥证据保全制度应有机能，笔者认为，《民事诉讼法》第81条第3款应予废除。与此同时，笔者呼吁，《民事诉讼法》将来修订时应立足于证据保全乃预先进行的证据调查程序这一性质科学规范证据保全制度，在保留《民事诉讼法》第81条第1、2款的基础上借鉴域外立法通例增设能充分凸显证据保全以下特质的规定： 第一，证据保全是附随的民事诉讼程序，应具有完整的程序结构。其具体包含三层要义：首先，证据保全乃民事诉讼的附随程序。通过上文分析可知，证据保全乃预先进行的证据调查程序，无论是诉前的证据保全还是诉讼中的证据保全，均是在正式的证据调查程序之前进行，从而在时间阶段上与本案的诉讼程序区分开来。不过，我们也不能由此认为证据保全程序乃独立的程序。这是因为，证据保全制度适用的目的在于保存证据调查的结果以便将来在本案诉讼中能被法官直接利用，故证据保全程序并不是独立于本案诉讼的程序。其次，证据保全乃诉讼程序而非非讼程序。在传统的民事诉讼理论及立法实践中，根据法院介入私人生活领域之目的及司法权运作之特质，民事司法程序存在民事诉讼程序与非讼程序的二元对立。民事诉讼程序乃法院以民事实体法规的适用为大前提，以具体事实为小前提，依“三段论法”，采判决之形式，终局性地处理当事人之间的民事纷争之程序。与此相反，非讼程序乃法院干预性介入当事人间的私人生活关系并对之进行合目的性调整之程序。证据保全尤其是诉前证据保全乃法院在紧急状态下所实施的证据调查程序，并非必然与特定的诉讼事件具有关联性，也不强调证据调查具有必要性，在这个意义上讲，其显然具有非诉讼的要素。但是应当看到的是，证据保全程序乃是基于法定原因而开始，证据调查的结果能为双方当事人共通地利用，证据保全所花的费用将来亦作为诉讼费用的一部分由当事人负担，故总体上讲应将证据保全程序理解为诉讼程序。最后，证据保全乃完整的民事诉讼附随程序。作为预先进行的证据调查程序，证据保全至少涉及证据保全的条件、证据保全的启动方式、管辖法院、证据保全的具体程序、证据保全所应采取的方式及证据保全的效力等制度的适用，这些均应在民事诉讼立法中予以规范或者体现，缺一不可。否则，证据保全将仅为数个制度“支离破碎”的残缺结合，而不成其为完整的诉讼程序。 第二，在证据保全程序中，必须始终维系双方当事人对立的程序构造。如上所述，证据保全乃预先进行的证据调查程序，目的在于获得对将来的诉讼有用的证据资料。由于法院在证据保全程序中所获得的同一证据资料一如正式的证据调查程序中所获得证据资料不可能同时作为双方当事人主张的事实之根据，故证据保全程序如何进行显然将直接关系到法院在将来的诉讼中如何认定事实，攸关当事人利益。为维护当事人的利益，并凸显证据保全的诉讼程序性质，证据保全应保持双方当事人对立的程序构造：(17)首先，当事人申请法院进行证据保全时应指明被申请人，不能指明被申请人的，其证据保全申请将被认为不合法。当然，在民事司法实践中，有时会出现被申请人难以特定的情形，如在侵权损害赔偿案件中，即可能会出现侵权人暂时不明确的情形，此时若仍要求申请人指明被申请人则会迟误证据保全的时机。故基于迅速处理之要求，申请人的申请应被视为合法。不过，为保障将来成为被告的对方当事人的利益，在此情形下应为其选任特别代理人。域外民事诉讼立法对此多有明确规定，如《德国民事诉讼法》第494条、《日本民事诉讼法》第236条。其次，应保证当事人在证据保全程序中享有在场权。当事人在场不仅可以参与证据保全中的证据调查，如依规定向证人、鉴定人进行发问，提出证据是伪造的，文书证据不具有形式上的证据力等各种证据抗辩，并且能主张关于证据的利益，故在证据保全程序中当事人是否在场不仅直接关系到当事人的程序利益能否得到保障而且可能关系到证据保全结果是否正确。因此，在法院实施证据保全程序时必须以合法的方式传唤当事人到场。当然，由于证据保全乃紧急情形下所进行的证据调查，为保存证据，时间上不允许传唤双方当事人到场也事所常有，故法院也可不传唤当事人双方到场即进行证据调查。(18)若不符合前述情形，法院贸然实施证据保全即属违法，其调查证据的结果将不能作为判决的依据。(19) 第三，证据保全与正式的证据调查具有同一效力。证据保全虽乃为保存证据资料而在紧急状况下所实施的证据调查，但其仍须按照正式的证据调查程序进行，故而在证据保全中所实施的证据调查与诉讼中正式的证据调查应具有同一效力。即便在将来的正式的证据调查程序中，法院对相关证据进行调查仍有可能时，其在此前的证据保全程序中所进行的证据调查也是有效的。(20)也就是说，在随后进行的诉讼中，当事人只需陈述证据保全中的证据调查结果或以朗读证据保全笔录代替陈述，即可产生与法院实施正式的证据调查完全相同的效果，受诉法院不得再将证据保全程序中所作的证据调查笔录作为书证而进行调查。(21)即便双方当事人在诉讼中均未援引证据保全程序中证据调查的结果，法院也须加以斟酌。当事人在证据保全程序中的态度甚至也能作为言词辩论的全部意旨，成为法院心证的一部分而予以利用。因此，在证据保全实施后而继续进行的诉讼中，受诉法院无须再对证据保全程序中已进行调查的证据再行调查。(22) ①在2012年修订《中华人民共和国民事诉讼法》之前，仅《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》等单行法律规定了诉前证据保全制度。因而，在我国的民事诉讼中，适用诉前证据保全制度的仅限于海事诉讼以及知识产权侵权案件。除此以外的其他民事案件，若出现起诉前证据即可能灭失或者以后难以取得的情况，当事人只能先向法院起诉然后再申请证据保全或者向公证机构申请保全证据。无论是1982年4月13日国务院颁布的《公证暂行条例》还是2005年8月全国人大常委会通过的《中华人民共和国公证法》均将“保全证据”列为公证机构的公证业务或事项之一。 ②2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第九章所规定的保全制度乃2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第九章所规定的财产保全制度的承继与发展。之所以将2007年《中华人民共和国民事诉讼法》中的“财产保全”改为“保全”，乃是因为修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》增设了行为保全，“财产保全”之语义显已不能涵盖这一保全类型，故以“保全”代之。 ③当时较有代表性的著述均是将证据保全界定为由人民法院采取的固定、保存证据之措施。参见刘家兴、程延陵、成城：《〈民事诉讼法(试行)〉讲话》，法律出版社1982年版，第44页；周道銮：《民事诉讼法问题解答》，法律出版社1984年版，第80页。 ④1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第74条承袭《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第65条的规定表明，立法者关于证据保全的定位并无更易，其对证据保全内涵所作的解释更可佐证。参见胡康生主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉问题解答》，法律出版社1991年版，第88页。 ⑤《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五章从第62条至第72条对海事证据保全作了较为详尽的规范，其中第62条对海事证据保全作了定义式界定。不难看出，该条关于海事证据保全内涵的界定与2012年《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事诉讼中证据保全的性质定位一脉相承。该法第63条至第72条基本上是以第62条关于海事证据保全的性质定位为基点进行制度设计的。如果将上述关于海事证据保全的规范与2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第九章关于财产保全的规范进行对比则可发现这两类规范具有高度的相似性。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》颁行于1999年，其关于海事证据保全的规范与1991年《中华人民共和国民事诉讼法》中关于财产保全的规范如此接近，我们很难将其归结为立法上的巧合，应是立法者有意安排的结果。 ⑥从修订的《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》所增设的诉前证据保全制度中，我们可以进一步窥见类似《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》那样将证据保全制度比附财产保全制度予以规范的立法。试以《中华人民共和国著作权法》第51条为例对此予以说明。该条除第1款所规定的诉前证据保全的条件与2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第74条所规定的证据保全的条件完全相同外，其第2—4款的内容均与第93条所规定的诉前财产保全制度相关内容相类似。 ⑦参见王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第185页。 ⑧参见黄异：《法学方法》，台湾元照出版有限公司2009年版，第53页。 ⑨参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，2006年自版，第253—255页。 ⑩参见罗传贤：《立法程序与技术》，台湾五南图书出版公司2009年版，第178页。 (11)参见[日]竹下守夫、藤田耕之：《注解民事保全法》，青林书院1996年版，第193—194页。 (12)通常认为，有下列情形之一即被认为欠缺“证据调查的必要性”：(1)作为证明主题的立证事实不具有裁判重要性；(2)法院进行证据调查存在不能确定期间的障碍；(3)应证明的事实为免证事实；(4)在自由心证主义的范围内，法院认为已不必要再进行证据调查。参见[日]门口正人：《民事证据大系》(第二卷)，青林书院2004年版，第143页。 (13)参见姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第337页。 (14)参见《德国民事诉讼法》第485条第1款，《日本民事诉讼法》第234条，我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第1款。需要指出的是，在德国及我国台湾地区，启动证据保全程序除须具备证据有可能灭失或将来对其进行调查十分困难这项条件外，在“双方当事人同意”之情形下也能适用证据保全程序。《日本民事诉讼法》曾仿德国立法例规定了这项制度，1926年修正后其立法者以避免当事人滥用证据保全程序为由废除了这一制度。其实，即便在德国及我国台湾地区的审判实务中，经由双方当事人同意而适用证据保全程序也极为少见，仅在双方当事人合意解决民事纠纷的场合才有可能适用此种类型的证据保全。故有学者认为，此种类型的证据保全在实务上实际意义并不大。参见许士宦：《起诉前之证据保全》，《台湾大学法学论丛》2003年第6期。 (15)参见[日]竹下守夫、藤田耕之：《注解民事保全法》，青林书院1996年版，第218—219页。 (16)在大陆法系民事诉讼中，查封与扣押、冻结具有同一内涵，均指法院为解除债务人对财产的占有状态而采取的措施，在我国，查封、扣押与冻结虽从本质上讲均为解除债务人对某一财产的占有，但适用对象并不相同。查封针对的是不动产或不便转移占有的动产，扣押针对的是动产，冻结针对的是债务人对他人享有的债权，如债务人在银行的存款等。2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第103条第1款的表述即隐含了这一点。 (17)[日]吉村德重、小岛武司：《注释民事诉讼法》(7)，有斐阁1995年版，第292页。 (18)在证据保全程序中，进行证据调查的主体是法院，故当事人不在场，并不影响证据保全的进行。 (19)参见[日]小室直人、贺集唱、松本博之、加藤新太郎：《新民事诉讼法》(Ⅱ)，日本评论社2003年版，第235页。 (20)参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版)，弘文堂2005年版，第556页；[日]伊藤真：《民事诉讼法》，弘文堂2005年版，第375页。 (21)参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第235页。 (22)参见[日]小室直人、贺集唱、松本博之、加藤新太郎：《新民事诉讼法》(Ⅱ)，日本评论社2003年版，第235页。